销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成

第二节　销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成

一、销售假冒注册商标的商品罪的基本犯罪构成

（一）销售假冒注册商标的商品罪的主体、客体

本罪是一般主体，单位和个人都可构成。本罪的客体是复杂客体，即国家的商标管理制度及他人的注册商标专用权以及消费者权益。

销售假冒注册商标商品的行为人虽本身不参与生产、制造的假冒行为，但其利用了商品的流通环节，将假冒产品推向了市场，促进了产品假冒和商标侵权的完成。对国家的商标管理秩序是一种破坏，也同时危及了消费者利益和他人的注册商标专有权。

（二）销售假冒注册商标的商品罪的主观方面

本罪主观上是故意，行为人是在明知是假冒注册商标的商品情况下，出于牟利或其他目的故意进行销售。过失如进货把关不严或工作人员不负责任或疏忽大意、被人欺骗等不构成本罪。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不构成本罪。

我们从认识因素和意志因素两方面来研究本罪的罪过。

1．认识因素

包括两项内容：（1）知道或应当知道所销售的是假冒注册商标的商品，即对所销售商品的性质是明知的。（2）明知自己销售的行为会带来危害社会的后果。前项内容是后项明知的基础，在明了这一事实后，才有可能知道自己行为的社会危害性。

第一项商品性质的明知为本罪主观方面的构成提出了更高的要求，司法机关必须在证明行为人确实明知所销售的商品是假冒他人注册商标的商品的情况下，才有可能对其定罪。而在实践中，很少有人直接承认自己知道销售的是什么商品的，往往以受欺骗、不知情进行推托；又由于这种假冒商品在流通中，行为人往往是心领神会，从价格或场所判断，而一般不会明了地将买卖物品的性质挑明，这就给司法机关调取证据带来了困难。

在司法实践中，明知被解释为“知道或应当知道”，明知不等于确知，只要知道自己销售的可能是假冒注册商标的商品即可，而不要求行为人能肯定知道确实是假冒注册商标的商品。这种界定是合理的。实践中，鱼目混珠，真假繁杂，要求行为人确知是不符合实际的。同时要求确知会给司法带来难度，只会牵涉进更多的司法资源而不利于对这种行为的打击；同时还会放纵大量以牟利为目的的销售厂家，助长他们的侥幸心理，使他们更加有恃无恐、明目张胆。

“应知”是一种司法推断，但并不表明司法机关可以在没有足够证据的情况下，单凭行为人神情、说话语气等因素主观判断其是否“明知”。推断是需要有证据的，如交易场所、价格等，只是要比要求“确知”的证明标准要低一些。判断这种“明知”，可参考行政法有关通知，以下几种可判断为“明知”。（1）更改、调换经销商品上的商标而被当场查获的；（2）同一违法事实受到处罚后重犯的；（3）事先已被警告，而不改正的；（4）有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；（5）在发票、账目等会计凭证弄虚作假的；（6）专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；（7）案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的；（8）其他可以认为当事人明知或应知的。

司法实践中还应注意从以下几方面综合考察：（1）买卖、交接假冒注册商标的商品的方式与时间、地点。如果运用的是非正式的办法，在较隐蔽的时间、地点进行交易，行为人就可能明知是假冒注册商标的商品而购进或卖出。（2）看买卖双方的成交价格。如果成交价格明显低于市场价格，就能认定行为人明知。（3）看进货渠道是否正当，卖方有无正当手续。如果进货渠道、购买手续都不正当，应认定行为人已经预见到了购进的是假冒注册商标的商品。（4）看行为人对该种商品的认识程度。如果行为人的认识水平较高，能够分清真假，一般应认定为“明知”，这要求根据行为人的年龄、职业、社会经验、素质等方面来确定行为人是否明知^[1]。

2．意志因素

本罪的意志因素是在明知会对社会造成危害的情况下，持有放任或希望、积极追求的态度。

关于间接故意是否能构成本罪，理论界意见不一。

一种观点认为只能是直接故意。理由主要有：（1）行为人是在明知的情况下，仍决意实施犯罪，说明他对危害后果持的是希望态度。（2）销售行为是一种积极行为，主观上又是明知的，故只能是直接故意。我们认为间接故意也可构成本罪，行为人主观虽然明知自己所销售的是假冒注册商标的商品，但这种明知并不影响其不能持放任态度，意志因素也有自己的相对独立性。实践中有许多销售商虽然知道自己销售的是假冒商标的商品，但也抱着随便的态度，查出来就赔钱，不查就赚的心理去销售。这类人通常不会积极采用各种方法隐藏这些商品或通过损毁账目等多种方式掩盖自己的销售行为，他们所持的就是一种听之任之，放任的间接故意。

利益驱动是本罪的一个特征，但其并不以牟利为构成要件。虽然大多数情形销售行为人是为牟取高额利润，但也不排除少数人出于报复，或毁损他人名誉的心理进行销售。

（三）销售假冒注册商标的商品罪的客观方面

客观方面表现为违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大的行为。

1．实施销售明知是假冒注册商标的商品的行为

首先要理解“销售”的含义。销售是相对于生产过程的流通环节，包括批发、零售、推销、自销、代销等多种行为方式。销售行为有两个特征：（1）流通性。通过买进卖出获取利益是这类行为的特点。销售是生产制造在流通环节的继续和发展，是实现假冒商标意图、目的的重要手段，不以出售为目的的买进不构成销售行为；（2）有偿性。销售行为包含卖出产品和收取货款两个主要环节，如果销售人卖出并不以收回货款为目的，即无偿交付，则不属销售行为。但销售行为并不以实际收取货款为成立条件，出于种种客观原因，购买人违反交易规则，赖账不付；或发现是假冒他人注册商标的商品后，拒付货款或要求退货的行为都不影响销售行为的构成。因为未收到价款并不能排除卖出行为的有偿性，其行为对社会危害的本质也是显而易见的，只要数额达到定罪标准，即应构成本罪。

2．销售的对象是“假冒他人注册商标的商品”

这里的“假冒注册商标的商品”仅限于假冒注册商标罪中规定的“在同一种商品上使用了与他人注册商标相同商标”的商品，不包括商标法规定的其他假冒注册商标的商品，如在类似商品上使用相同商标的商品，或在相同商品上使用类似商标的商品等。

另外需要注意的是该商品的商标是指已经注册的合法的有效的商标，已被撤销、注销或未经续展已失效的商标不包括在内。

3．销售金额较大

在对经济犯罪的立法中，常以销售金额来控制刑法打击的范围，销售金额是判定罪与非罪的一个重要标准，所以对它的理解也是很重要的。立法中应对销售金额作出一个明确的解释，避免不同罪之间造成不同的理解，从而利于司法的统一和在实践中掌握好定罪标准。

（1）对“销售金额”的理解

①有关立法修改。1993年《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》中对销售假冒注册商标的商品罪使用的立法用语是“违法所得数额”，销售金额是由其修改而来，很多其他立法也做了这种变动。作这种修改的原因有很多，主要有：第一实践中对“违法所得数额”认识的混乱。以前的一些单行刑法一般将“违法所得数额”规定为犯罪构成要件，但最高人民法院与最高人民检察院对它的解释是不一致的，最高人民法院将它解释为“非法获利数额”，最高人民检察院则解释为“销售收入”。司法解释上的差异导致了执法上的混乱，影响了法律的统一性和权威性，于是新刑法将其修改为“销售金额”^[2]。部分学者根据最高人民检察院的解释，因此认为违法所得数额是销售收入的代名词，立法改换为违法所得体现的是一种立法的否定评价。这是对立法精神的一种误解。第二违法所得数额难以确定。用于非法活动的成本难以计算，不易认定，证据也难以收集。第三销售金额更能体现犯罪的社会危害性。犯罪的本质是侵犯的合法利益，而不是犯罪人获得利益。而以违法所得为构成要件，正是给人们这种误解^[3]。第四销售金额反映了行为人生产、销售产品的规模、行为持续时间、危害范围及行为人的主观恶性，其与社会危害性成正比关系。而违法所得数额与社会危害大小没有直接关系，实践中，很多销售行为销售金额很大，但由于种种原因，获利却不多，但这种行为的社会危害性是不容忽视的，以“违法所得数额”为标准，不利于对这种情况的打击。销售金额与对社会的危害性成正比，是衡量某一犯罪严重程度的“度”，将其作为罪与非罪的界限更合理。

②有关“销售金额”的理解。销售金额通常是指生产者、销售者销售产品后所得到的没有扣除成本、费用、税收等的所有收入。2001年4月10日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条对销售金额进行了解释，即生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。这里的所得是指售出后的实际收入，应得是已售出，但还未收到付款的那部分收入。

对这一概念的理解需要注意以下几个方面。

第一，销售金额包括应得和所得两部分。所得部分是销售者实际所得金额即售出后所实际获得的付款，不包括尚未售出的货值。应得部分是指已售出但还未收回的款项或合同已签订尚未履行，销售者应当得到的金额。

第二，销售金额不是违法所得数额，违法所得数额等于非法获利金额即从销售收入中扣除成本、税收等后所得纯利润。有学者认为由于行为人用于犯罪的资金属于违法物，在“被没收”范围之内，计算违法所得不应把犯罪成本资金扣除，而且将其计算在违法所得金额中，更能反映其行为危害性，并以此为理由认为违法所得即为销售数额^[4]。我们认为这种看法是不科学的，我国历来对违法所得的计算无论是在行政或司法中都要扣除成本，如1989年国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法的通知》就有这样的规定，而且这种理解不合常理，使法律与现实脱节。

第三，不同于非法经营额。非法经营额反映的是生产、销售等经营活动的规模，包括了成本、费用、没有扣除税收。非法经营额一般要大于销售金额，包括尚未卖出的待售的那部分金额，这部分销售后就会转化为销售金额。获利数额（违法所得数额）、销售金额、非法经营额是三个递增的量，从不同角度反映了犯罪的社会危害性及其消长的趋势。

（2）销售金额必须较大。数额不大，达不到标准的，只按一般违法处理。根据2004年12月22日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的，属于刑法第214条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

二、销售假冒注册商标的商品罪的特殊犯罪构成

本罪的特殊犯罪构成只有严重的犯罪构成一种，是指符合销售假冒注册商标的商品罪的基本犯罪构成，并且销售金额数额巨大的情况。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，销售金额在25万元以上的，属于刑法第214条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。