有限公司大股东责任承担法律规定

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【摘要】：根据《公司法》的有关规定，公司是指依法设立的，以营利为目的，由股东投资形成的企业法人。其中，无限责任股东是公司的经营管理者，有限责任股东则是不参与公司经营管理的出资者。我国《公司法》未对两合公司的形式作出规定。分公司是公司依法设立的以分公司名义进行经营活动，其法律后果由总公司承受的分支机构。公司法是规定公司法律地位，调整公司组织关系，规范公司在设立、变更与终止过程中的组织行为的法律规范的总称。

第三章　公司法

第一节　公司法概述

一、公司概念、特征及分类

（一）公司的概念

随着商品经济的发展，公司已成为社会经济最主要的主体和最重要的企业组织形式。根据《公司法》的有关规定，公司是指依法设立的，以营利为目的，由股东投资形成的企业法人。企业是指从事商品生产、流通或服务活动，在法律上具有一定独立地位的营利性经济组织。《公司法》第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”

（二）公司的特征

（1）依法设立。这是指公司必须依法定条件、法定程序设立。这一方面要求公司的章程、资本、组织机构、活动原则等必须合法，另一方面要求公司设立要经过法定程序、进行工商登记。在我国，公司通常依《公司法》设立。

（2）以营利为目的。这是指股东即出资者设立公司的目的是营利，即从公司经营中取得利润。因此，营利目的不仅要求公司本身为营利而活动，而且要求公司有盈利时应当分配给股东。某些具有营利活动的组织，如果其利润不分配给股东，而是用于社会公益等其他目的，则不具有营利性。公司的营利活动应是具有连续性的营利，一次性的、间歇性的营利行为不属于经营性的营业活动。

（3）具有法人资格。公司是企业法人，应当符合《民法通则》规定的法人条件，最主要的是有独立的法人财产和独立承担民事责任的能力。我国《公司法》规定的有限责任公司和股份有限公司均具有法人资格，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担有限责任。这里的有限责任是指股东对公司的有限责任，公司对债权人的责任则是无限的，即公司要以其全部财产对公司的经营活动包括法定代表人、工作人员和代理人的经营活动产生的债务承担责任，而不是限定在股东出资或注册资本的数额范围内。

（三）公司的分类

在大陆法系国家，按照法律的规定或学理的标准，可以将公司分为不同的种类。

1．以公司资本结构和股东对公司债务承担责任的方式为标准的分类

（1）有限责任公司，又称有限公司，是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。^[1]

（2）股份有限公司，又称股份公司，是将其全部资本划分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。

（3）无限公司，是指由两个以上的股东组成，全体股东对公司的债务承担无限连带责任的公司。无限公司一般组织结构稳定，股东信用可靠，但是由于股东承担的风险很大，使其规模很难发展。

（4）两合公司，是指由负无限责任的股东和负有限责任的股东组成，无限责任股东对公司债务负无限责任，有限责任股东仅就其认缴的出资额为限对公司债务承担责任的公司。其中，无限责任股东是公司的经营管理者，有限责任股东则是不参与公司经营管理的出资者。实践中，两合公司是大陆法系国家公司法中规定的公司形式。我国《公司法》未对两合公司的形式作出规定。

2．以公司信用基础为标准的分类

（1）资合公司，是指以资本的结合作为信用基础的公司。此类公司仅以资本的实力取信于人，股东个人是否有财产、能力或信誉与公司无关。股东对公司债务承担独立、有限的责任，共同设立公司原则上不以相互信任为前提。因此，资合公司以股份有限公司为典型，有限责任公司也在一定程度上具有资合公司的特点。

（2）人合公司，指以股东个人的财力、能力和信誉作为信用基础的公司，其典型形式为无限公司。人合公司的财产及责任与股东的财产及责任没有完全分离，其不以自身资本为信用基础，法律上也不规定设立公司的最低资本额，股东可以用劳务、信用和其他权利出资，企业的所有权和经营权一般也不分离。所以，人合公司的信用依赖于股东个人，股东对公司债务承担无限连带责任，共同设立公司以投资者相互信任为前提。

（3）人合兼资合的公司，是指同时以公司资本和股东个人信用作为公司信用基础的公司，其典型形式为两合公司和股份两合公司。

3．以公司组织关系为标准的分类

公司的组织关系有外部和内部之分：外部组织关系指不同公司之间在组织上的相互联系，内部组织关系指某一公司内部的隶属关系。

（1）母公司和子公司。这是按公司外部组织关系所作的分类。在不同公司之间存在控制与依附关系时，处于控制地位的是母公司，处于依附地位的则是子公司。母、子公司之间虽然存在控制与被控制的组织关系，但它们都具有法人资格，在法律上是彼此独立的企业。《公司法》第14条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”

母公司以及直接或者间接依附于母公司的公司（如子公司），以及存在连锁控制关系的公司，属于关联企业的范畴。由于母、子公司、关联企业都是独立法人，但彼此间又存在可能影响公司正常经营决策的控制和依附关系，为了防止控制公司滥用子公司法人人格与控制地位从事损害子公司股东及债权人利益的经营决策和交易，破坏社会经济秩序，法律上须对其相互关系加以控制和调整，由此形成调整关联企业暨关联交易的法律制度。

（2）总公司和分公司。分公司是公司依法设立的以分公司名义进行经营活动，其法律后果由总公司承受的分支机构。相对分公司而言，公司称为总公司或本公司。总公司和分公司是从公司内部组织关系上进行的分类，不能把它们的关系视为公司间的关系。因为“分公司”其实只是公司的分支机构，并非真正意义上的公司，分公司没有独立的公司名称、章程，没有独立的财产，不具有法人资格，但可领取营业执照，进行经营活动，不过其民事责任由总公司承担。《公司法》第14条第1款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”

4．以公司国籍为标准分类

以公司国籍为标准，可以将公司分为本国公司和外国公司。各国确定公司国籍的标准不尽相同，有的以公司成立地（即注册登记地）为标准，有的以公司住所地（或管理中心地、基本商业地）为标准，有的以控制人国籍为标准，有的以股东国籍为标准，有的以设立依据法律地为标准，还有的综合采用几种标准。根据我国《公司法》第2条、第192条的规定，我国以公司注册登记地和设立依据法律地为结合标准确定公司的国籍。

5．以公司组织机构和经营活动是否局限于一国为标准分类

以公司的组织机构和经营活动是否局限于一国为标准，可以将公司分为国内（或内国）公司和跨国公司。跨国公司往往并不是一个单独的公司，而是一个由控制公司与设在各国的众多附属公司形成的国际公司集团。

6．以公司股份是否允许公开发行和自由转让为标准的分类

以公司的股份是否允许公开发行和自由转让为标准，可以将公司分为封闭式公司和开放式公司。

二、公司法的概念和性质

（一）公司法的概念

公司法是规定公司法律地位，调整公司组织关系，规范公司在设立、变更与终止过程中的组织行为的法律规范的总称。公司法的概念有狭义与广义之分。狭义的公司法，仅指专门调整公司关系的法典，如《公司法》。广义的公司法，除包括专门的公司法典外，还包括其他有关公司的法律、法规、行政规章、司法解释以及其他各部门法之中的调整公司组织关系、规范公司组织行为的法律规范，如《公司登记管理条例》、《民法通则》、《中外合资经营企业法》等。

我国《公司法》所称公司有特定适用范围：其一，依据属地主义原则，为依照《公司法》在中国境内设立的公司；其二，组织形式仅限于有限责任公司和股份有限公司，立法未对其他公司组织形式作出规定，在实践中则不允许设立。《公司法》第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”

我国现行的《公司法》由八届全国人大常委会第五次会议于1993年12月29日通过，自1994年7月1日施行；此后，《公司法》于1999年、2004年进行了两次小的修订；2005年10月27日，《公司法》进行了大规模的修订，经第十届全国人大常委会十八次会议审议通过，新《公司法》于2006年1月1日施行。新《公司法》共13章、219条，立法体系与法律结构更为合理严谨。新《公司法》的立法理念更适应市场经济之需要，体现了鼓励投资、简化程序、提高效率的精神，取消了诸多不必要的国家干预的条款，废除了股份公司设立的审批制，减少了强制性规范，强化当事人意思自治，突出了公司章程的制度建构作用，为进一步完善公司治理结构，加强对股东权益的保护提供了制度保障。

（二）公司法的性质

1．公司法是任意性规范与强制性规范的结合

任意性规范是允许法律调整对象选择或变通适用的法律规范。强制性规范是要求法律调整对象必须予以执行的法律规范。另外，按基本的法学原理，在私法领域，法律没有禁止的，就是可以做的；相反，在公法领域，法律没有许可的，就是不可为的。

2．公司法是组织法与行为法的结合

公司法在调整公司组织关系的同时，也对与公司组织活动有关的行为加以调整，如公司股份的发行和转让等。公司法规定了公司的法律地位，规范公司股东之间、股东与公司之间的关系，调整公司的设立、变更与终止活动，规范公司内部组织机构的设置与运作、公司与其他企业间的控制关系以及法律责任等。

3．公司法是实体规范与程序规范的结合

一方面，公司法规定了公司设立、运作和清算等活动；另一方面，公司法也对相关主体之间的权利、义务有所规定。

4．从公司法所确认的各种规则看，公司法是具有一定国际性的国内法

尽管各国的政治经济情况千差万别，公司法在本质上也属于国内法，但由于经济活动的主体具有共性的、规律性的普遍要求，加上国际商业交往的客观需要，各国公司法在保留其个性特色的同时，还必须概括出公司共同的组织原则和活动准则。因而，公司法就具有一定的国际性的。

第二节　有限责任公司

一、有限责任公司概念和法律特征

有限责任公司是依照公司法设立，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。

有限责任公司的法律特征：

（1）独立的企业法人。有自己独立的财产，独立享有民事权利、承担民事义务。

（2）股东的有限责任。股东以出资额为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任。

（3）不能公开向社会发行股票。有限责任公司的公司资本全部由股东认缴，股东持有的不是股票而是出资证明书。

（4）公司资本是不等额的，股东出资时只按出资额确定出资比例，按出资比例承担有限责任。

（5）股东的出资转让受到一定的限制。股东持有的是权利证书，不能买卖，可以转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

二、设立有限责任公司应当具备的条件

1．股东符合法定人数

根据《公司法》第24条规定，有限责任公司由50个以下股东出资设立。

2．股东出资达到法定资本最低限额

有限责任公司的注册资本为公司在登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本的最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足；有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元；法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

3．股东共同制定公司章程

有限责任公司章程是记载公司组织规范和行为准则的重要的书面文件。有限责任公司章程应当载明下列事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；股东的姓名或者名称；股东的出资方式、出资额和出资时间；公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；公司法定代表人；股东会会议认为需要规定的其他事项。

4．有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构

有限责任公司应当有表明“有限责任公司或者有限公司”字样的公司名称，应当建立股东会、董事会、监事会或者建立其他符合法律要求的组织机构。

5．有公司住所

公司住所是公司独立法律人格的一个外在标志，因为公司法人是法律所创设的商事权利主体，需要进行必要的商事活动。而要进行商事活动就离不开作为开展商事活动必要前提的长期固定的中心活动地址，即住所。有限责任公司应当有主要办事机构所在地作为公司住所。

三、股东的出资

股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。

股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照上述规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。

四、有限责任公司的组织机构

（一）股东会

有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，有限责任公司的一切重大事项均由股东会决定。首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持。有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事主持。

股东会行使下列职权：决定公司的经营方针和投资计划；选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；审议批准董事会的报告；审议批准监事会或者监事的报告；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；对公司增加或者减少注册资本作出决议；对发行公司债券作出决议；对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；修改公司章程；公司章程规定的其他职权。

（二）董事会

董事会是公司股东会的执行机构，负责公司的经营决策权。有限责任公司设董事会，其成员为3至13人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会，执行董事可以兼任公司经理。两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事会对股东会负责，行使下列职权：召集股东会会议，并向股东会报告工作；执行股东会的决议；决定公司的经营计划和投资方案：制订公司的年度财务预算方案、决算方案；制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；制定公司的基本管理制度；公司章程规定的其他职权。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。

（三）经理

有限责任公司可以设经理，负责公司的日常经营管理工作。经理由董事会决定聘任或者解聘，经理对董事会负责。执行董事可以兼任公司经理。

根据我国《公司法》第50条的规定，经理对董事会负责，行使下列职权：（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（3）拟定公司内部管理机构设置方案；（4）拟定公司基本的管理制度；（5）制定公司具体的规章；（6）提请聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人；（7）决定聘任或者解聘除应当由董事会决定聘任或者解聘以外的管理人员；（8）董事会授予的其他职权。公司章程对经理另有规定的，从其规定。另外，经理列席董事会会议。

（四）监事会

有限责任公司设监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1至2名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席1人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。监事的任期每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。

五、一人有限责任公司

（一）一人有限责任公司的概念和特征

一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或一个法人股东，并由该股东持有公司的全部出资或所有股份的有限责任公司。

一人有限责任公司是公司的一种特殊形式，集传统有限公司和独资企业优点于一身，具有不同于二者的明显的法律特征：

（1）一人有限责任公司仅有一个股东。这一股东既可以是法人也可以是自然人，其必须持有公司的全部出资。我国公司法只允许一个自然人设立一个一人有限责任公司，而不允许同一自然人设立两个或两个以上的一人有限责任公司，以避免自然人将自己的财产分为若干份，以少量的资本承担较大的经营风险，滥用一人公司优势，损害债权人利益。同时也不允许该一人有限责任公司再投资设立新的—人有限责任公司，以防止出现一人公司的连锁机构。

（2）股东对公司债务承担有限责任。股东对公司的债务仅以其出资额为限承担责任。对于一人公司的股东来说，可以享有有限责任的优惠。有限责任意味着定量资本的风险和无限利润的可能性，这是一人公司的魅力所在。

（3）一人有限责任公司内部治理结构相对简化。一人有限责任公司的股东与董事往往二为一体，既省去了股东会议、董事会议的召集、决策传达等程序，又避免了股东与股东之间的纷争所带来的矛盾，提高了工作效率。根据公司法规定，我国一人有限责任公司不设股东会，也可以不设董事会和监事会。

（4）公司的“所有”与“经营”多数情况下不分离。在一人有限责任公司中，尤其是自然人一人有限责任公司所有者与经营者往往集于一人。公司股东往往身兼董事、经理等数职，既享有股东的各项权利，又经营、管理公司的事务。

（二）一人有限责任公司的分类

根据分类标淮的不同，可以对一人有限责任公司作如下分类：

（1）根据投资人的不同分为：自然人投资的一人有限责任公司、法人投资的一人有限责任公司和国家投资的一人有限责任公司。

自然人投资的一人有限责任公司，是最古老的、也是最典型的—人有限责任公司。国家投资的一人有限责任公司，即国有独资公司。

（2）根据一人有限责任公司形成时间之不同分为：原生型一人有限责任公司和衍生型一人有限责任公司。

原生型一人有限责任公司，是指公司由一个股东发起设立，在成立的时候即为一人有限责任公司。

衍生型一人有限责任公司，是指设立的时候股东人数为复数，但公司成立以后，由于股份的流动性而使得公司的股份全部集中于一人，使股东人数由复数转化为仅有一人的公司。

（三）一人有限责任公司与其他企业的区别

在我国，一人有限责任公司作为有限责任公司的特殊形式而存在，它与个人独资企业和国有独资企业在形式上的一个共同特点就是都由一人投资设立，但一人有限责任公司与个人独资企业和国有独资企业的区别也是不容忽视的。

1．一人有限责任公司与个人独资企业的区别

个人独资企业是依照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经济组织。一人有限责任公司仅有一个股东，也是由一人出资设立的。尽管一人有限责任公司与个人独资企业在形式上是相似的，但区别也是显而易见的：

（1）法律依据不同。一人有限责任公司在公司资本制度、公司财务会计审计制度以及公司治理制度等方面适用《公司法》；而个人独资企业适用的是《个人独资企业法》。

（2）是否具有独立人格不同。一人有限责任公司可依法取得法人资格，使单一股东和一人公司成为不同的主体；而个人独资企业不具有独立法律人格，它是与独资企业主个人属同—人格，同一法律主体，实质上是自然人从事商事经营的一种法律形式。

（3）承担民事责任的能力不同。一人有限责任公司是独立的企业法人，具有完全的民事责任能力。一人有限责任公司的股东仅以其出资额为限对公司负责，公司对债权人负责，股东不对债权人直接承担责任；而个人独资企业不是独立的企业法人，一旦企业发生对外债务，出资人不仅以投入企业的资产对债权人负责，还应以他拥有但是未投入企业的资产对债权人负责。

（4）承担的税收义务不同。一人有限责任公司本身和一人公司的股东是不同的法律实体，在确定收益和税收时，是将一人公司和其股东分别对待的，一人公司及其股东需分别就其公司所得和股东股利分配缴纳法人所得税和个人所得税，因此一人有限责任公司是实行双重税收的。个人独资企业则不然，独资企业没有独立的人格，在法律上将其视为独资企业主本人，所以，个人独资企业自身并不缴纳企业所得税，只待投资者取得投资回报的时候才能缴纳个人所得税。

2．一人公司与国有独资企业的区别

国有独资公司，是指国家单独出资，由国务院或地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有独资公司股东仅为一人——即国家。但国有独资公司与一般的一人公司相比，也有明显的区别：

（1）产生原因不同。一人有限责任公司最初是以一种事实上而非法律上的公司形态出现。对一人有限责任公司的法律规制是基于社会现实的需要；而国有独资公司是在我国特殊情况下，为适应国有企业改制和建立现代企业制度的需要产生的，目的是为国有企业改制提供有效的法律途径，以实现独立的市场主体地位。

（2）公司的存在形态不同。一人有限责任公司的形态可以是原生型的或衍生型的，也可以是形式上的或实质上的一人有限责任公司；而国有独资公司都是原生型和形式上的一人公司。

（3）股东身份不同。一人有限责任公司的股东既可以是国家，也可以是法人或自然人，而国有独资公司的这个股东只能是国家。

（4）机构设置不同。一人有限责任公司可以不设董事会和监事会；而国有独资公司必须设立董事会和监事会，其中要有法定比例的职工代表。

（四）一人有限责任公司的监管

国外一些公司法确立了一人有限公司唯一股东与公司之间法律行为的书面记载制度，即为了厘清公司行为与股东行为之间的法律边界，提高一人公司决策行为的公信力，一人公司的唯一股东代表公司实施法律行为或同公司实施契约等法律行为，必须采取书面形式，且须记载于公司议事录或制作成其他书面材料。我国《公司法》第62条明确规定：一人有限责任公司不设股东会。股东作出《公司法》第38条第1款所列的决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。另外，为了加强一人有限责任公司的财务会计监管，《公司法》第63条也明确规定，一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计事务所审计。

第三节　股份有限责任公司

一、股份有限责任公司概念和法律特征

股份有限责任公司是指公司将全部资本划分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担有限责任的企业法人。

股份有限责任公司具有如下法律特征：

（1）独立的企业法人，有自己独立的财产承担民事义务。

（2）股东的有限责任。股东以认购股份为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任。

（3）以公开向社会发行股票募集公司资本，任何人只要愿意支付股金、购买股票就可以成为股份有限责任公司的股东。

（4）资本划分为等额股份，每个股东可以持有不同数额的股份，但每股金额必须相等。

（5）股份有限责任公司股东的出资构成了公司的独立财产，股东对其出资的财产失去了所有权，而享有股权。

（6）公司规模较大。无论从股东人数，抑或公司注册资本等方面，股份有限公司较有限责任公司，规模均较大。

二、设立股份有限责任公司应当具备的条件

（1）发起人符合法定人数。《公司法》第79条规定：设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。发起人亦称创立人，是指依据《公司法》的规定承担公司筹办事务的自然人或社会组织。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务，并对公司不成立承担法律责任。

（2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足，投资公司可以在5年内缴足，在缴足前，不得向他人募集股份；采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

（3）股份发行、筹办事项符合法律规定。

（4）发起人制订公司章程。《公司法》第82条规定，股份有限公司章程应当载明下列事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司设立方式；公司股份总数、每股金额和注册资本；发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；董事会的组成、职权和议事规则；公司法定代表人；监事会的组成、职权和议事规则；公司利润分配办法；公司的解散事由与清算办法；公司的通知和公告办法；股东大会会议认为需要规定的其他事项。采用募集方式设立的经创立大会通过。

（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。

（6）有公司住所。

三、股份有限公司的设立方式

股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

（1）发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司；以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照上述规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

（2）募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但法律、行政法规另有规定的，从其规定。

发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书。招股说明书应当载明下列事项：发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票酌发行总数；募集资金的用途；认股人的权利、义务；本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。

发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会行使下列职权：审议发起人关于公司筹办情况的报告；通过公司章程；选举董事会成员；选举监事会成员；对公司的设立费用进行审核；对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关申请设立登记。

四、股份有限责任公司的组织机构

（一）股东大会

股份有限公司股东大会由全体股东组成，是公司的最高权力机构，决定公司的生产经营和发展的大政方针，但无权介入公司的具体事项。关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。

股东大会应当每年召开1次年会。股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。

股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

（二）董事会

股份有限公司设董事会，其成员为5人至19人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。

关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。

董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事履行职务。

董事会每年度至少召开2次会议、每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。代表十分之—以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行1人1票。

（三）经理

股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

（四）监事会

股份有限公司设监事会，其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席1人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。监事的任期每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。董事、高级管理人员不得兼任监事。监事会每6个月至少召开1次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。

关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司监事会。

第四节　董事、监事和高级管理人员

一、董事、监事和高级管理人员的任职资格

公司的能力通过公司的组织机构得以具体的体现和实施，而公司的执行机关、监督机关是由承担信托责任的一个个自然人组成的。根据我国《公司法》的规定，董事、监事和高级管理人员（包括经理、副总经理、财务负责人以及董事会秘书）是法定的担任公司职务的自然人，他们分别行使公司事务的决定权、监督权和执行权。公司的产生虽然不依赖于董事、监事和高级管理人员的行为，但公司的存在和发展与这些人的活动关系极大。因而，除了具备应当具有的学识水平、商业判断经验、决策能力等素质外，董事、监事和高管人员的道德、信仰、价值观方面也必须满足社会公认的标准。我国《公司法》虽然没有正面提及董事、监事和高管人员的道德条件，但明确禁止某一类人员担任公司的董事、监事和高级管理人员，并且进一步规定违反法律规定的选举、委派、聘任无效，这也是对管理人员道德风险的控制。

根据《公司法》第147条的规定，有下列情形之一的人员，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反这些规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间成为无民事行为能力或者限制民事行为能力人的，公司应当解除其职务。

此外，国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司（国有独资公司），由于不设股东会，并且拥有特殊的股权结构，《公司法》第68条规定，国有独资公司的董事会成员中除职工代表由公司职工代表大会选举产生外，其他的董事由国有资产监督管理机构委派。《公司法》第70条还规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份公司或者其他经济组织兼职，以防止缺乏职业操守的经营管理者利用制度漏洞暗箱操作、转移国有资产。

二、董事、监事、高管人员的义务

（一）忠实义务

由于董事、监事和高级管理人员在公司内部分别拥有公司事务的决策权、监督权和执行权，因此与其职责相对应，他们也应当履行一定的义务。根据我国《公司法》第148条和第151条的规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，履行忠实义务和勤勉义务，维护公司利益，不得越权，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。此外，《公司法》第149条进一步细化了公司董事、高级管理人员的忠实义务：

（1）不得损害公司资产的义务，即不得挪用公司资金；不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（2）自我交易限制的义务，即不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。

（3）竞业禁止的义务，即不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

（4）禁止接受商业贿赂的义务，即不得接受他人与公司交易的佣金归为己有。

（5）保密义务，即不得擅自披露公司秘密；

（6）配合监事行使职权的义务，即董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。

公司的董事、高级管理人员违反以上忠实义务所得的收入应当归公司所有，也就是说，公司对这些违法所得享有归入权。

（二）勤勉义务

勤勉义务也称为谨慎义务、注意义务、小心义务，它强调公司的董事、监事、高级管理人员履行职责时应当具备善良管理者所应具备的谨慎品质和通常知识，认真、仔细、专注、负责地管理公司事务。较之忠实义务，勤勉义务的标准似乎更难，衡量勤勉义务是否履行的标准主要有客观标准、主观标准和折中标准三种：

（1）客观标准：要求董事、监事、高级管理人员在履行职责时，应当像普通管理者一样具备通常知识，在同等环境下给予合理注意；

（2）主观标准：以董事、监事、高级管理人员的个人情况来判断其是否勤勉地履行了职责，这一标准缺乏客观的可操作性；

（3）折中标准：一般情况下以知识、技能和经验都适用的一个普通管理者的注意程度作为衡量标准，倘若有证据表明该董事、监事、高级管理人员的知识、经验和资格明显高于一般标准时，应当以其是否诚实的贡献出了他实际能力作为衡量标准。

三、针对董事、监事、高级管理人员的股东代表诉讼制度

（一）股东代表诉讼法律制度的概念

股东代表诉讼，也称为股东派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的董事、监事、高级管理人员或者他人的行为损害了公司利益，而公司怠于通过诉讼方式追究其责任以恢复公司的利益时，由公司的股东基于与公司的利益连接，以自己名义起诉、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。

股东代表诉讼具有代位性、派生性，该制度运用得当可以很好地保护公司和股东的合法利益，并进一步完善公司的治理结构，但运用不当则可能导致股东诉权的滥用，侵犯经营管理者正当的经营管理权，干扰公司的正常经营。因此我国《公司法》在确立股东代表诉讼制度的同时，在立法上也进行了较为严格的限制：

（1）原告资格的限制：依据该法第152条的规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东才可以提起派生诉讼。

（2）必须有前置程序：即《公司法》第152条第2款所规定的，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到具有请求权的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，才可以为了公司的利益，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

（二）股东代表诉讼的特征

股东代表诉讼区别于股东直接诉讼，也区别于民事诉讼中的代表人诉讼，具有自身的法律特点。股东代表诉讼具有代位诉讼和代表人诉讼的双重属性。一方面，在公司应该亲自行使而怠于或不能行使其损害赔偿请求权时，原告股东为了避免公司损失，最终也是避免自己损失，只得以自己的名义代位行使公司的诉权，这是股东代表诉讼的代位诉讼属性，也是其最本质的特征。另一方面，因为公司还有其他股东存在，因此某一股东或某些股东在代位行使公司诉权的同时，也意味着代表公司的其他处于同一状态的股东提起诉讼，因而其他股东不得以同一诉讼标的和诉讼理由再行起诉，这是股东代表诉讼的代表诉讼属性。股东代表诉讼与股东直接诉讼主要有如下区别：

（1）诉因不同。股东代表诉讼并非因股东个人权利受到侵害或者个人利益的纠纷，而是因公司的合法利益受到了非法侵害，股东以自己的名义代表公司提起诉讼。

（2）诉权不同。股东代表诉讼中程序意义上的诉权由原告股东行使，实际意义上的诉权仍然属于公司享有；而股东直接诉讼中的诉权是统一的，无论程序意义上的诉权还是实体意义上的诉权，均归原告享有。

（3）诉讼后果不同。在股东代表诉讼中，若原告股东胜诉，则胜诉的利益应归于公司，而非原告股东，原告股东只能与其他股东平等地分享公司由此带来的利益；倘若原告股东败诉，则该案的诉讼费用由原告股东承担。而在股东直接诉讼中，因为只存在股东单一的诉权，不论原告股东胜诉或败诉，都由其承担此种利益或不利的后果。

第五节　公司债券与公司财务、会计制度

一、公司债券的概念

公司债券，是指公司依照法定程序发行，约定在一定期限还本付息的有价证券。公司债券，可以是记名债券，也可以是无记名债券。

二、公司债券的发行条件

根据《中华人民共和国证券法》第16条的规定，公开发行公司债券，应当符合下列条件：

（1）股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元；

（2）累计债券余额不超过公司净资产的40%；

（3）最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息；

（4）筹集的资金投向符合国家产业政策；

（5）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；

（6）国务院规定的其他条件。

公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。

上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合上述规定的条件外，还应当符合《证券法》关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。

三、公司债券募集办法及其记载事项

发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后，应当公告公司债券募集办法。公司债券募集办法中应当载明下列主要事项：

（1）公司名称；

（2）债务募集资金的用途；

（3）债券总额和债券的票面金额；

（4）债券利率的确定方式；

（5）还本付息的期限和方式；

（6）债券担保情况；

（7）债券的发行价格、发行的起止日期；

（8）公司净资产额；

（9）已发行的尚未到期的公司债券总额；

（10）公司债券的承销机构。

四、公司的财务、会计制度

（一）建立财务、会计制度和制作财务会计报告

公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。

有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。

（二）税后利润的分配

公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取。

公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照上述规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。

公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司股东按照实缴的出资比例分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

股东会、股东大会或者董事会违反上述规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。

（三）公积金的用途

公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。

第六节　公司的变更、解散和清算

一、公司的变更概述

公司变更，在德国被称为“公司改组”。公司改组可采取合并、分立、财产移转和形式变更等四种法定方式。在我国，一般来讲，公司变更是指公司设立登记事项中某一项或某几项的改变。^[2]具体来讲，公司变更是指公司依法成立后，在其存续期间，依照法律和行政法规的规定，改变其构成要素的法律行为。

公司依法办理了变更登记手续后，公司变更即产生相应的法律后果。归纳起来，公司的变更引起的法律后果主要是：新公司的设立、原公司的解散；公司组织结构的变动；公司权利能力和行为能力内容的变化；公司债权债务的主体、履行地点和方式的变化；公司财产结构及产权的变化；公司印章、开户银行和税务登记事项的变化。

二、公司合并

（一）公司合并概念

所谓公司的合并，是指两个或两个以上的公司为了生产经营管理之需要，依照公司法的规定，签订合并协议，归并为一个公司的法律行为。简言之，公司的合并就是两个或两个以上的公司变更为一个公司。公司合并是公司之间的合意行为，而不是股东之间的契约行为。公司合并发生法律效力后，参加合并的各方公司股东虽然取得了合并后公司股东的资格，但这只是公司合并的后果。因此，公司合并必须以两个或两个以上公司的存在为逻辑前提。公司合并是两个或两个以上公司之间在平等自愿的基础上所进行的法律行为，合并任何一方均不得强迫、威胁另一方与自己进行合并，否则该项合并就是无效的。公司合并既导致了合并前公司主体和权利的变更，也牵扯到与这些公司建立民商事关系的主体的利益。因此，公司合并必须严格依照公司法规定的条件和程序进行。

我国和世界上大多数国家一样，都在公司法中确认了公司合并的两种法定形态，即吸收合并和新设合并。所不同的是，我国在公司法中独创性的直接对公司合并的形式作了明确界定，具有明显的理论意义和实践意义。因为法律概念是法律体系的基石，法律概念的严谨有助于推动整个法律体系的建立和完善。^[3]

（二）公司合并形式

（1）吸收合并。吸收合并亦称为存续合并，是指两个或两个以上的公司合并时，其中一个公司继续存在（称为存续公司），而其余公司则归于解散（称为解散公司），即一个公司吸收其他公司，被吸收的公司解散。吸收合并的结果是：一个公司存续，但其内容发生了变化，主要是吸收了其他公司，而其余公司则归于解散，解散的公司则被存续公司所吸收。换句话说，吸收合并是指一个公司接纳一个或一个以上的公司加入本公司，加入方解散，失去法人资格；接纳方继续存在。从大多数国家公司合并的实践来看，吸收合并的形式较为普遍。

（2）新设合并。新设合并亦称创设合并，是指两个或两个以上的公司合并时，参加合并的各原有公司同归解散而另外成立一个新公司。新设合并由于合并的各原有公司没有一个存续下来，均同时归于解散、失去法人资格、不复存在，而在此基础上另行创立了一个新公司，故新设合并也称为创设合并。

除吸收合并和新设合并这两种传统的、典型的和较为普遍的合并方式外，国外还有简易合并、三角合并与反三角合并等合并类型。简易合并是采取简易程序的特定公司（大小公司、母子公司）之间一种特殊的吸收合并，主要省略了股东大会的决议程序，现已为美国、法国和德国立法所承认。三角合并与反三角合并是涉及三方公司介入的合并，是合并与收购的结合，它们均产生母公司实际收购目标公司的法律后果，是20世纪60年代首先在美国发展起来的一种新型合并方式，且已为美国立法所承认。^[4]

（三）公司合并程序

（1）拟订公司合并方案；

（2）作出合并方案；

（3）签订合并协议；

（4）编制资产负债表及财产清单；

（5）通知及公告债权人。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内（未接到通知书的，自第一次公告之日起90日内），有权要求公司清偿债权或者提供相应的担保，否则公司依法不得合并；

（6）申请批准；

（7）办理登记手续。

（四）公司合并的法律后果

公司的合并是一种法律行为，必然具有一定的法律效力，产生一定的法律后果。不具备法定条件和不履行法定程序的公司合并，可能导致损害股东、债权人及正常经济秩序的后果，因此许多国家设置了合并无效制度，公司的股东、不愿合并的债权人、清算人均可向法院提起合并无效之诉^[5]。依照法定条件和程序所进行的公司合并可产生以下法律后果：

（1）公司解散。

（2）公司的变更。

（3）公司的设立。

（4）债权债务的概括承继。

（5）股东资格的当然承继。

公司合并涉及合并各方及其股东、债权人、职工和市场竞争秩序，因此各国的公司法、证券法、劳动法和反垄断法都有关于公司合并的法律规制。其目的就在于保护公司合并过程中相关主体的合法权益，维护正常的市场竞争秩序。我国关于公司合并的立法在规范公司合并过程中发挥了积极的作用，但也存在一定的缺陷，亟须充实和完善。^[6]

三、公司的分立

（一）公司分立的含义

所谓公司分立，就是一个公司为了生产经营和管理之需要，依照公司法的规定，将其分成两个或者两个以上公司的法律行为。公司的分立是将原来存在的一个公司划分为两个或两个以上的独立公司，它既不同于公司建立自己的分公司，也不同于划小核算单位，而是一种公司变更的法定形式。

（二）公司分立的形式

我国《公司法》对公司分立的形式没有明确规定，但根据国外的有关规定和公司分立的实践来看，公司的分立有分解分立和分支分立两种形式。

（1）分解分立。分解分立又称新设分立，是指把一个原有公司分成两个或两个以上的新公司，原有的公司因此而解散，新分立的公司依法成为新的公司法人。

（2）分支分立。分支分立又称派生分立，是指把一个原有公司的财产和业务分出一部分或若干部分组成为新的公司，新组成的公司依法成为新的公司法人，原有的公司法人仍然存在，只是由于被分出去一部分或若干部分而发生了变更。

（三）公司分立的程序

公司的分立不仅涉及分立的公司本身，还关系到债权人的合法权益，甚至对公司的经营管理者和其他雇员都会产生一定的影响。因此，公司的分立必须严格依照公司法所规定的程序进行。一般来说，我国公司的分立必须经过以下法定程序：

（1）作出公司分立的决议。

（2）分割公司财产。

（3）编制资产负债表及财产清单。

（4）通知及公告债权人。

（5）报请批准。

（6）办理登记手续。

（四）公司分立的法律后果

公司的分立是一种法律行为，必然具有一定的法律效力，产生一定的法律后果。公司分立作为公司能够适应市场和在市场竞争中求得生存与发展的重要措施，其重要性已日渐凸显。但在公司分立中，公司股东与债权人的利益又往往因公司分立而受到影响或损害，因此如果公司分立不具备法定条件和不履行法定程序、损害股东和债权人合法权益的，股东、债权人均可提起公司分立无效之诉。依照法定条件和程序所进行的公司分立可产生以下法律后果：

（1）公司的变更。

（2）公司的解散。

（3）公司的设立。

（4）债权债务的承继。

四、公司的组织变更

（一）公司组织变更的含义

公司的组织变更，即公司组织形式或公司组织形态的变更，也即公司法定类型的变更，是指公司不中断其法人资格，依照公司法的规定，变更其组织形式，使其由某一种法定形态的公司变成另一种法定形态公司的法律行为。^[7]

（二）公司组织变更的方式

关于公司的组织变更，现代各国公司法多采用限制主义，即只允许性质相似公司间的变更，而不允许性质不同的公司间的变更。归纳起来，各国公司法关于公司组织变更的方式大致有以下几种：（1）无限公司变更为两合公司；（2）两合公司变更为无限公司；（3）有限责任公司变更为股份有限公司；（4）股份有限公司变更为有限责任公司；（5）股份有限公司变更为股份两合公司；（6）股份两合公司变更为股份有限公司。

（三）我国《公司法》关于公司组织变更的规定

我国《公司法》第9条规定，有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。

据上所述，在我国，公司组织形式的变更包括并且仅限于有限责任公司向股份有限公司的转变和股份有限公司向有限责任公司的转变。有限责任公司的股东会在决定公司形式的变更时，必须经代表2/3以上表决权的的股东通过；股份有限公司的股东作出变更公司形式的决议时，须经出席会议的股东所代表的2/3以上表决权的多数通过。

五、公司的解散

（一）公司解散的概念

尽管在理论上对公司解散的概念有“公司消灭的原因”和“公司消灭的程序”之争，但是不管是原因还是程序，公司解散从顺序上讲都发生在公司清算之前，公司解散后会进行公司清算，导致公司人格的消灭。为了便于理解，本书将公司解散的概念界定为：以消灭公司法人资格为目的而进行的终止公司业务活动并对公司财产进行清算的法律程序。

（二）公司解散的原因

依公司解散原因的不同，公司解散有自愿解散和强制解散之分，前者是基于公司或股东的意愿而解散公司；后者是由于法律规定或者行政机关的命令或司法机关的裁判而解散公司。根据《公司法》第181条和第183条的规定，公司解散的原因主要有以下几种：

（1）公司章程规定的营业期限届满或公司章程规定的其他事由出现；

（2）股东会或股东大会决议解散；

（3）因公司合并或者分立需要解散；

（4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

（5）由法院依法对公司予以解散：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

（三）公司解散的效力

公司解散并不直接导致公司法人人格的消灭，但产生一系列的法律后果，主要体现在以下几个方面：

（1）公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司解散只是公司终止的原因，公司解散时其法人资格并不立即消灭，公司为清算之目的而继续存在，因此解散后的公司不得开展与清算无关的经营活动。

（2）公司立即进入清算程序。公司因自愿或强制而解散，此时公司的债权债务需要清理了结，因此除了公司因合并或分立解散无需进行清算外，解散之公司应立即进入清算程序，按照法律法规的规定清理债权债务。

（3）公司的清算人为对外代表人。一旦公司进入清算程序，公司的清算人就取代原公司的代表人，对外代表公司进行与清算有关的活动，如清收债权、清偿债务、从事相关民事活动等。

六、公司清算

（一）公司清算的概念

公司清算是指公司解散后处分公司财产，终结其法律关系从而消灭公司法人资格的法律程序。根据我国公司法的规定，公司除合并与分立而解散外，其余原因引起的解散均需经过清算程序，因为公司是由股东投资组建的法人实体，而股东对公司的经营风险承担有限责任，公司在存续期间对内对外发生大量的法律关系，为了保护股东和债权人的利益必须依法将其资产向股东和债权人进行分配，终结其现存的全部法律关系。因此必须进行清算，此为各国的通例。

（二）清算组

公司进入清算程序之后清算组取代公司机关的地位。清算组是公司解散之后依法组成的专门负责清算事务的机构。我国公司法规定在公司解散事由出现之日起15日内应成立清算组。有限责任公司的清算组由股东组成，股份公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组的，债权人可以申请法院指定有关人员组成清算组。清算组在清算期间的职权主要有：清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；通知、公告债权人；处理与清算公司未了的业务；清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；清理债权、债务；处理公司清偿债务后的剩余财产；代表公司参与民事诉讼活动等。清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。

（三）清算的程序

（1）组成清算组。

（2）公告和通知债权人。

（3）清理公司财产、编制公司资产负债表和财产清单。公司财产不足以清偿债务的，应当立即向法院申请宣告破产。公司被法院裁定破产时，清算组应当将清算事务移交给法院。

（4）制订清算方案，并报股东（大）会或者人民法院确认。

（5）收取债权、清偿债务。清偿债务时应按下列顺序进行：①支付清算费用；②支付职工的工资、劳动保险费和法定补偿金；③缴纳所欠税款；④清偿公司的其他债务。

（6）分配剩余财产。公司财产在清偿公司债务之后按照股东的出资比例或持股比例分配给股东。

（7）制作公司清算报告。公司清算结束之后应当制作清算报告，报股东（大）会或法院确认。

（8）申请公司注销登记。公司结束清算后应报送公司登记机关申请注销公司登记，公告公司终止。

第七节　外国公司的分支机构

一、外国公司与外国公司分支机构的概念

外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。外国公司的分支机构，是指外国公司依照我国法律、法规在中国境内设立的分支机构。

外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。

外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。

二、外国公司分支机构的设立程序和条件

外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。

外国公司在中国境内设立分支机构，必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人，并向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相应的资金。对外国公司分支机构的经营资金所需要规定最低限额的，由国务院另行规定。

外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式。外国公司的分支机构应当在本机构中置备该外国公司章程。

三、外国公司分支机构的撤销与清算

外国公司分支机构的撤销分为自行撤销和被动撤销两类。自行撤销是指外国公司自行将其在中国境内的分支机构撤销，停止一切经营活动。被动撤销是指外国公司分支机构在中国境内从事从业活动时，违反中国的法律，损害中国的社会公共利益，被我国公司登记机关责令停止营业，收回执照。

经批准设立的外国公司分支机构，在中国境内从事业务活动，必须遵守中国的法律，不得损害中国的社会公共利益，其合法权益受中国法律保护。

外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，依照本法有关公司清偿程序的规定进行清算。未清偿债务之前，不得将其分支机构的财产移至中国境外。

复习思考题

1．试述公司的设立条件和程序。

2．简述一人有限责任公司的法律规定。

3．股东享有哪些权利？

4．试述董事的义务。

5．如何理解公司解散和清算制度？

案例分析题

案例1　某房地产股份公司注册资本为人民币2亿元。后来由于房地产市场不景气，公司年底出现了无法弥补的经营亏损，亏损总额为人民币7000万元。某股东据此请求召开临时股东大会。公司决定于次年4月10日召开临时股东大会，并于3月20日在报纸上刊登并向所有的股东发出了会议通知。通知确定的会议议程包括以下事项：

（1）选举更换部分董事，选举更换董事长；

（2）选举更换全部监事；

（3）更换公司总经理；

（4）就发行公司债券作出决议；

（5）就公司与另一房地产公司合并作出决议。

在股东大会上，上述各事项均经出席大会的股东所持表决权的半数通过。

根据上述材料，回答以下问题：

1．公司发生亏损后，在股东请求时，应否召开股东大会？为什么？

2．公司在临时股东大会的召集、召开过程中，有无与法律规定不相符的地方？如有，请指出，并说明理由？

案例2　甲上市公司（以下简称“甲公司”）董事会由11名董事组成，董事会于2006年2月1日召开董事会会议，出席本次董事会会议的董事为7名。该次会议的召开情况以及讨论的有关问题如下：

（1）为适应市场变化，经出席本次董事会会议的董事一致通过，决定改变招股说明书所列资金用途。

（2）2005年甲公司发生重大亏损，董事A提议对此不予公告，但在会议表决时，董事B、董事C明确表示异议并记载于会议记录，但该提议最终仍由出席本次董事会会议的其他5名董事表决通过。