司法追偿程序

四、司法追偿程序

司法追偿程序，是指司法赔偿义务机关行使追偿权、作出追偿决定的方式、步骤、顺序和时限的总称。司法追偿程序对于保障和监督司法赔偿义务机关依法正确、及时地行使国家追偿权，切实保护被追偿人的合法权益等具有重要的意义和作用。我国《国家赔偿法》对司法追偿的程序没有作出具体的规定。借鉴国外对追偿程序的有关规定，根据我国的实际，我们认为，我国司法追偿应当经历下列步骤:

1.立案。司法赔偿义务机关在履行赔偿责任之后，对符合追偿范围和条件的工作人员，应当在规定的期限内启动追偿程序。作为追偿程序开始的标志，司法赔偿义务机关应当办理立案手续。在决定是否立案时，赔偿义务机关应当对追偿的条件做初步的审查，经审查认为符合司法追偿的范围和条件的，应当按照司法赔偿义务机关的内部工作制度，经主管领导批准，办理立案手续，同时确定办案人员。

2.调查搜集证据。司法赔偿义务机关应当调查有关司法追偿范围和条件的事实，收集必要的证据。为此，司法赔偿义务机关可以询问证人，询问被追偿人，向有关的单位和个人调取证据材料。司法赔偿义务机关应当全面调查搜集证据，无论其是否有利于被追偿人。被追偿人认为某个证据需要调查的，可以向赔偿义务机关提出申请，但赔偿义务机关不受其申请的约束。

3.陈述与申辩。基于公正原则，在法律上应赋予被追偿人知情权，即知晓赔偿义务机关对自己进行追偿的有关事实、理由及法律依据等的权利。与此相适应，还应规定赔偿义务机关通过积极作为来实现被追偿人知情权的义务，即告知义务。司法赔偿义务机关在作出追偿决定之前，应当恰当履行告知义务，并依法认真听取被追偿人的陈述和申辩。如果在作出追偿决定前，司法赔偿义务机关没有履行告知义务，或者没有依法听取被追偿人的陈述和申辩，所作出的追偿决定无效。当然，被追偿人主动放弃陈述和申辩的除外。

4.作出决定与送达。听取被追偿人的陈述和申辩以后，应由办案人员提出书面审查和处理意见，连同所有证据材料一起提交给司法赔偿义务机关的负责人。司法赔偿义务机关可就追偿问题(如追偿金额、履行期限、缴纳方式及其他有关事项)与被追偿人进行协商，协商不成的，司法赔偿义务机关应当及时作出追偿决定。追偿决定应以书面形式出现，即应制作司法追偿决定书，加盖司法赔偿义务机关的印章，并将司法追偿决定书送达给被追偿人。司法追偿决定书应载明追偿的事实、理由、法律依据，追偿的金额、缴纳方式、期限以及被追偿人不服追偿决定时的救济途径等内容，以方便被追偿人申诉和上级机关监督。

6.执行。被追偿人无正当理由不按照追偿决定规定的期限和方式履行追偿义务的，司法赔偿义务机关可以依法采取执行措施。有学者认为，公安机关、人民检察院和监狱管理机关的采取强制性措施的权力具有特定的适用范围和条件，不能适用于追偿决定的执行，在被追偿人无正当理由拒不履行追偿决定的情况下，应当申请人民法院执行。人民法院作出决定的，可以自行依法强制执行。^[21]

7.申诉。被追偿人对追偿决定不服的，可以向司法赔偿义务机关的上一级机关申诉，但申诉期间追偿决定不停止执行。

【思考与探索】

一、关于国家追偿的时效^[22]

国家追偿的时效，是指国家向被追偿人行使追偿权的有效期限。世界各国或地区的赔偿立法一般都规定了追偿权应在自支付赔偿金或恢复原状之日起多少日内行使，逾期不得追偿。如奥地利《国家赔偿法》第6条第2款规定:“本法第3条的偿还请求权自官署向受害人表示承认或自损害赔偿义务的判决确定时6个月消灭时效。”《德国为其公务员承担责任法》第2条第2款规定:

“国家求偿权自国家承认被害人的赔偿请求自确定判决时起，因3年不行使而消灭。”瑞士《关于联邦及其机构成员和其公务员的责任的瑞士联邦法》第21条规定:“联邦对公务员的追偿请求，时效为从认定或法院确定联邦的损害赔偿义务之日起1年;无论如何，从公务员为该损害行为之日起10年以后，时效消灭。”^[23]我国台湾地区的“赔偿法”第8条第2款规定:“求偿权自支付赔偿金或恢复原状之日起，因2年间不行使而消灭。”^[24]

规定追偿时效，一方面可以督促行政赔偿义务机关在规定的期限内行使追偿权，履行追偿职责，让追偿制度落到实处;另一方面也使被追偿的行政公务人员承担追偿责任时，在时间期限上具有可预见性，以稳定公务人员的情绪，避免公务人员因无期限担心承担追偿责任，而增加其精神负担，使其一直处于一种心绪不宁的状态之中，以影响其正常执行公务。

我国《国家赔偿法》对行政追偿的时效没有规定。《国家赔偿法》(试拟稿)曾提出追偿的时效为一年，自赔偿义务机关向赔偿请求人赔偿损失之日起计算。后经修改，删除了这一规定，因此，在我国，国家追偿权不发生因时效届满而消灭的问题。但我们认为，这种做法不尽合理，因为，没有追偿时效的规定，对行政机关和行政公务人员双方都是不利的。它既不利于促使行政机关积极履行追偿职责，也会影响行政公务人员的工作积极性和工作效率。参照我国《行政处罚法》关于2年的处罚时效的规定和《国家赔偿法》中赔偿请求人请求赔偿的2年的时效的规定，借鉴我国台湾地区的做法，我们建议将对公务人员追偿的时效规定为2年为宜。

二、赔偿义务机关作为追偿人是否合理?

由赔偿义务机关作为追偿人，代表国家向有过错的公务人员行使追偿权是否合理?特别是当加害行为人是赔偿义务机关的负责人时，赔偿义务机关行使追偿权是否可行?有学者认为，赔偿义务机关行使追偿权的困难是多方面的，比如特殊场合下对加害行为主体的确定问题，重大过失的标准问题，缺乏对追偿人的职权和职责以及被追偿人的权利和义务的详细规定，等等。但是最大的挑战来自于追偿人与被追偿人的特殊关系(人事隶属关系)，特别是当被追偿人为赔偿义务机关的首长时。为了逃避追偿，被追偿人可能利用其在赔偿义务机关中的地位和影响干预追偿，而赔偿义务机关为了照顾有关人员的情面，也可能包庇被追偿人而大事化小、小事化了。除了过于放纵的情况外，还可能出现过于严苛的情况，如出于派系斗争和打击压制的需要，就可能造成“替罪羊”或“冤大头”。^[25]

我们认为，赔偿义务机关作为追偿人有利有弊，为了兴利除弊，在制度设计上可以分类型进行处理:一般情况下，由赔偿义务机关作为追偿人，并加强对追偿权行使的监督和对被追偿人权利的保护，以防止追偿中的不作为与乱作为行为的发生;但当赔偿义务机关的负责人为被追偿人时，就应实行职能分离，即赔偿义务机关只享有追偿建议权，而不享有追偿决定权，将追偿决定权赋予给赔偿义务机关的上一级机关或相对独立的第三方。这样做，在一定程度上能够保证追偿活动公平与公正，也可以使追偿权的行使落到实处。

三、公务人员执行上级决定或命令导致赔偿的，能否确定为被追偿人?

有的学者认为，遵照上级命令而为的行为造成损害的，有关国家机关不得对该公务人员追偿。^[26]也有人认为，公务人员在执行上级决定或命令产生损害的情况有两种:一种是命令正确，而执行人员因故意或重大过失造成损害的，该公务人员自应为被追偿人;另一种是命令错误，公务人员执行错误命令而造成损失的谁作为被求偿人则值得分析。对于这个问题，有些学者根据过错责任的划分提出了四种学说:^[27]一是绝对执行说。即不管命令对错，下属都要执行，责任上交;二是绝对不执行说。即错误命令自始无效，下属没有执行的义务，否则就要承担相应的责任;三是相对执行说。即对于错误命令，一般应予执行，但普通人均可发现的错误而给予执行的，执行人应承担责任;四是意见陈述说。即执行人对错误的命令应当执行，但应在执行前或执行中向机关首长或上级机关陈述自己的意见，否则应承担责任。

另有学者认为，一般情况下，公务员按上级命令、批示办事，下级服从上级，个人服从组织，因此造成的损害，公务员不承担责任。但如果公务员明知上级或领导的命令、批示违法，且有条件不执行或变通执行，但却没有提出异议，仍照样执行的，应视为“故意”，予以追偿;或者按照职务素质要求，应当发现上级或领导的命令、批示违法，却未发现，甚至连一般常人也能注意到有问题，但他仍未注意，照样执行，应认定有“重大过失”，应予追偿。^[28]

还有学者认为，由于执行上级违法的命令而引起的国家赔偿，执行命令的公务员不应承担责任，国家不能对其行使追偿权，而应向作出命令的“上级”追偿。具体来说，如果上级命令是由个人作出的，则向个人追偿，如果是由合议制机关作出的，应向投票赞成该命令的人员追偿。^[29]

我们认为，应视具体情况区别对待。如果上级的决定、命令正确，公务人员执行错误，机关因执行行为而承担了赔偿责任的，主观上有故意或重大过失的公务人员应确定为被追偿人。如果上级的决定、命令错误，公务人员执行了错误的命令或决定并导致国家赔偿的，其能否确定为被追偿人?应分为以下几种情形:第一种情形是执行人员明知上级命令或者决定错误，自己也有条件不执行或变通执行，但考虑到其他因素仍然予以执行，致使他人合法权益受到损害，并引起国家赔偿，则应确定该公务人员有故意，应承担被追偿的责任;第二种情形是执行人员应当理解或发现上级命令错误而没有理解或发现，从而执行上级的错误命令造成了国家赔偿，或者普通人能发现的错误而执行人员没有发现或虽已发现而未在执行前或执行中向上级陈述自己意见的，则应当认定为执行人员的重大过失，应承担被追偿的责任;第三种情形是执行人员执行公务时，发现上级的决定或者命令有错误，并向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见而上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，执行人员因此执行了该决定或者命令并造成损害，则应当认定为是上级的过错，执行人员不承担被追偿的责任;若执行人员执行的是明显违法的决定或者命令，则认定该执行人员有过错，应承担被追偿的责任^[30]。

四、赔偿义务机关能否作为被追偿人?

《国家赔偿法》没有将赔偿义务机关列为追偿的责任主体，但《行政诉讼法》第69条规定:“赔偿费用，从各级财政列支。各级人民政府可以责令有责任的行政机关支付部分或全部赔偿费用。具体办法由国务院规定。”国务院制定的《国家赔偿费用管理办法》第10条规定:“财政机关审核行政赔偿的赔偿义务机关的申请时，发现该赔偿义务机关因故意或者有重大过失造成国家赔偿的，或者超出国家赔偿法规定的范围和标准赔偿的，可以提请本级政府责令该赔偿义务机关承担部分或全部国家赔偿费用。”据此规定，一种观点认为，行政赔偿义务机关也可以成为被追偿人，并将行政追偿的含义界定为:行政追偿是指国家行政机关对赔偿请求人承担赔偿责任以后，有权要求负有责任的实施机关和人员承担全部或部分赔偿费用的法律制度，包括各级人民政府对行政机关的追偿。^[31]另有观点认为，行政追偿的前提是被追偿人在执行具体行政职务的过程中因自己的过错侵犯了行政相对人的合法权益，而具体行政职务一般都是由具体自然人执行，况且行政追偿制度设计的目的主要是让有过错的个人或非行政机关承担因自己的过错而应当承担的经济责任，分担政府的赔偿负担，而非追究行政机关自身的责任，行政机关自身的责任有自己的责任追究制度。政府向赔偿义务机关追偿是为了“纠正某些行政机关横征暴敛、滥施处罚、违法摊派和收费的行为”，为了“纠正官僚主义”^[32]。因此，“各级人民政府可以责令有责任的行政机关支付部分或者全部赔偿费用”是政府在纠正行政机关的不良作风甚至违法行为，是政府对其所属的行政机关实施的监督、管理职能，不属于行政追偿的范畴。

我们认为，赔偿义务机关能否作为被追偿人，本级政府责令赔偿义务机关承担部分或全部国家赔偿费用是否属于行政追偿，关键在于对行政追偿的不同理解。如果将追偿理解为主观上有故意或重大过失的机关或个人向国家支付部分或全部赔偿费用，则政府责令赔偿义务机关承担部分或全部赔偿费用的行为也属于行政追偿，是一种特殊的追偿形式，赔偿义务机关在一定的条件下也可以成为被追偿人;如果将追偿理解为是一种个人责任，不是一种机关责任，追偿人必须是代表国家向赔偿请求人支付了赔偿费用的机关，而被追偿人是代表该机关执行公务时实施了侵权行为且主观上有故意或重大过失的个人，则赔偿义务机关就不是被追偿人，政府责令赔偿义务机关承担部分或全部赔偿费用的行为就不属于行政追偿。通常情况下，行政追偿指的是第二种情形，即不包括政府对赔偿义务机关的追偿。一般而言，机关的行为都是通过个人来实施的，行政追偿是追究执行公务时主观上有故意或重大过失的公务人员的一种个人责任，并且，从理论上讲，行政机关自身不能创收，其所需的费用都来自公共财政保障，如果赔偿义务机关从本单位的预算经费中列支赔偿费用后，而财政不予核拨赔偿款，则最终有可能导致行政机关行政经费不足，行政权无法正常有效行使，甚至会出现因经费不足而又不能得到核拨的情况下，为维持机关的运作，行政机关违法收费、滥施处罚，结果导致腐败现象滋生，政府形象和个人利益受损。因此，政府对赔偿义务机关不宜采用追偿的方式，而可采用其他追究责任的方式监督行政机关依法行使职权。故不宜将赔偿义务机关作为被追偿人。

【练习题】

1.简述国家追偿的含义与意义。

2.简述国家追偿与国家赔偿的关系。

3.简述国家追偿的性质。

4.简述行政追偿与司法追偿的区别。

5.简述行政追偿的条件。

6.简述司法追偿的条件。

7.试述行政追偿的程序。

【注释】

[1]马怀德主编:《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版，第268～269页。

[2]参见张正钊主编:《国家赔偿制度研究》，中国人民大学出版社1996年版，第256页。

[3]参见张正钊主编:《国家赔偿制度研究》，中国人民大学出版社1996年版，第285页。

[4]伯纳德·施瓦茨在这里所讲的补偿并不是我国法律中的补偿，如果将两个不同的国家联系起来考虑的话，应该是指赔偿的意思。［美］伯纳德·施瓦茨著:《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第532页。

[5]［美］伯纳德·施瓦茨著:《行政法》徐炳译，群众出版社1986年版，第532页。

[6]马怀德主编:《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版，第271页。

[7]应松年主编:《国家赔偿法研究》，法律出版社1995年版，第140页。

[8]皮纯协、冯军主编:《国家赔偿法释论》(修订本)，中国法制出版社1996年版，第189页。

[9]马怀德著:《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第129页。

[10]周汉华、何峻著:《外国国家赔偿制度比较》，警官教育出版社1992年版，第233页。

[11]应松年主编:《行政法专题讲座》，东方出版社1992年版，第344页。

[12]追偿责任不是连带责任，赔偿义务机关不能向一个或一部分被追偿人追偿全部被追偿人应偿还的赔偿金额，而只能分别向各个被追偿人追偿其应当承担的份额。

[13]林准、马原主编:《国家赔偿问题研究》，人民法院出版社1992年版，第256页。

[14]余能斌、马俊驹主编:《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第674页。

[15]魏振瀛等:《论构成民事责任条件中的过错》，载《中国法学》1986年第5期。

[16]佟柔主编:《民法原理》，法律出版社1987年版，第244页。

[17]江必新著:《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第176页。

[18]当然，行政赔偿义务机关能否就追偿问题与被追偿人进行协商，学界有不同看法。有学者持反对态度，认为追偿的金额只能由行政机关来确定。理由是:第一，追偿权不是民事权利，而是一种公权力，赔偿义务机关与其工作人员之间不具有平等的地位，因而双方也就不具有协商的基础。第二，追偿是赔偿义务机关的职责，对赔偿义务机关来说，对具有故意或重大过失的工作人员进行追偿，不仅仅是一种权力，也是一种义务。在权力行使中，没有商量的余地。第三，对于被追偿人来说，追偿是一种惩戒性的法律责任，被追偿不能与赔偿义务机关讨价还价。鉴于以上原因，在追偿中赔偿义务机关与其工作人员之间不可就追偿事宜进行协商。参见马怀德主编:《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版，第278页。

[19]参见林准、马原主编:《国家赔偿问题研究》，人民法院出版社1992年版，第264页。

[20]《公务员法》第90条规定:“公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起30日内向原处理机关申请复核;对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起15日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉;也可以不经复核，自知道该人事处理之日起30日内直接提出申诉:(一)处分;(二)辞退或者取消录用;(三)降职;(四)定期考核定为不称职;(五)免职;(六)申请辞职、提前退休未予批准;(七)未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇;(八)法律、法规规定可以申诉的其他情形。对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的，按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理。”第91条规定:“原处理机关应当自接到复核申请书后的30日内作出复核决定。受理公务员申诉的机关应当自受理之日起60日内作出处理决定;案情复杂的，可以适当延长，但是延长时间不得超过30日。复核、申诉期间不停止人事处理的执行。”

[21]参见马怀德主编:《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版，第281～282页。

[22]参见刘嗣元、石佑启编著:《国家赔偿法要论》，北京大学出版社2005年版，第131页。

[23]皮纯协、何寿生编著:《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第195页。

[24]张正钊等编:《国家赔偿制度研究》，中国人民大学出版社1996年版，第361页。

[25]参见刘劲刚、苏彦来:《行政追偿程序研究》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2000年第1期。

[26]马怀德著:《国家赔偿法的理论与实践》，中国法制出版社1994年版，第129页。

[27]林准、马原主编:《国家赔偿问题研究》，人民法院出版社1992年版，第262页。

[28]应松年主编:《国家赔偿法研究》，法律出版社1995年版，第143页。

[29]皮纯协、冯军主编:《国家赔偿法释论》(修订本)，中国法制出版社1996年版，第155页。

[30]这样理解与我国《公务员法》第54条的规定相一致。《公务员法》第54条规定:“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见，上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任;但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”

[31]参见胡建淼著:《行政法学》，法律出版社1998年版，第546～547页。

[32]肖峋著:《中华人民共和国国家赔偿理论与实用指南》，中国民主法制出版社1994年版，第256页。