仲裁协议的独立性

第四节　仲裁协议的独立性

一、仲裁协议独立性理论的产生及其含义

(一)仲裁协议独立性理论的产生

从形式上看，仲裁条款是合同的一部分。争议发生前后由当事人达成的其他形式的仲裁协议是对主合同中关于争议解决条款的补充或重新达成的协议，仍然是主合同的组成部分，至少是因为主合同而生，对主合同具有依附性。⁽⁵²⁾合同有效，仲裁协议因为主合同有效而有效。但是如果主合同不存在、无效、解除、终止或不可执行，是否导致仲裁条款或仲裁协议具有当然相同或相应的效果，则不无争议。

按照一般的、传统的合同法理论与司法观念，仲裁条款是合同的组成部分，合同的效力自然对其产生影响。事后达成的仲裁协议因它是达成的一个新协议，可以视为一个单独的合同，其有效性可以不受主合同的影响，但从其对主合同的依附性而言，则应受主合同的影响。因此，如果按照一般的、传统的合同法理论和司法观念，仲裁条款是合同的一部分，事先或事后达成的仲裁协议具有附属性，合同不存在、无效、解除、终止或不可执行，仲裁协议也应该因此而具有这些效果。英美法系国家以前的立法和司法实践、早期的国际商事仲裁立法也都持这种观点，特别是对合同中的仲裁条款。按照传统的合同法理论和司法观念，仲裁协议是针对合同的法律关系而起作用的，主合同不存在，附属于合同的仲裁协议因此丧失了存在的基础，主合同无效，仲裁协议尤其是合同中的仲裁条款当然应该归于无效。因此当事人对合同的存在、效力提出异议时，如果当事人试图以仲裁方式解决合同纠纷，首先应当由法院对合同和仲裁协议的效力作出决定，仲裁庭对仲裁协议的有效性问题无管辖权。在这方面，英国以前的司法实践最为典型。英国上诉法院在1942年海曼诉达尔文有限公司(Heymann v.Darwins Ltd)一案⁽⁵³⁾的判决中认为，如果根本不存在一项合同，就完全不存在作为该合同一部分的仲裁协议。英国法院判例确认，下列三个方面的争议不属于仲裁协议的范围，仲裁庭无管辖权:有关包括仲裁条款的合同是否有效的争议；有关包含仲裁协议的主合同自始无效的争议；这类合同是否反映当事人真实意思的争议。⁽⁵⁴⁾

随着国际商事仲裁的发展和仲裁法律制度的发达，仲裁协议的效力依附于主合同的传统理论和司法观念受到了新的理论与司法实践的挑战。新的理论和实践认为，无论仲裁协议的表现形式是仲裁条款，还是其他形式的仲裁协议，虽然它们对主合同具有附属性，但都体现了当事人的自由意志，是当事人缔约自由、当事人意思自治的法律原则在以仲裁方式解决合同纠纷方面的体现，所以其法律效力当然应该独立于主合同的效力。

首先，当事人在争议发生前或争议发生后自愿达成的专门仲裁协议，体现了当事人不愿意将争议诉诸司法程序而自愿交付仲裁解决的意志，从仲裁协议的订立、形式、内容等各有关方面来看，都与主合同相独立，是当事人之间达成的一项新的、独立的协议。因此，主合同的存在与否、有效与否、可执行与否，都不应该影响这种仲裁协议的有效性。

其次，合同中的仲裁条款虽然是构成该合同内容的一部分，但是它具有与合同中的其他条款完全不同的性质，它不仅是当事人协商一致的结果，是一方当事人对另一方当事人承担将争议提交仲裁解决的一项义务；而且，当事人双方彼此同意授权第三方解决其争议，一方当事人向另一方当事人承担了将争议提交共同约定的仲裁机构解决的义务。⁽⁵⁵⁾如果仲裁条款的效力仅仅因为它是合同的一部分而受主合同效力的影响，实质上剥夺了或者歪曲了当事人在争议解决方法上的共同自治意志，同时对有权解决当事人争议的仲裁机构产生影响，即剥夺了仲裁机构对争议案件的管辖权，这对当事人和仲裁机构都是不合理的。如果仲裁条款的效力不受合同的制约，合同无效、不存在、不可执行并不影响仲裁条款本身的效力，则实质上承认了当事人在争议解决方式问题上的自由意志及其独立性，并有利于当事人之间的有关法律争议的解决，也有助于仲裁制度的发展。因此仲裁协议的自治权理论与实践也就应运而生了。

此外，根据有关的国际条约及绝大多数国家的立法规定，在当事人向法院申请执行仲裁裁决时，法院对裁决的实体事项不进行审查。合同效力的认定属于实体事项，相应地法院也不应对仲裁庭关于合同效力的裁决提出异议。但是，如果仲裁协议的独立性不能成为一项原则的话，必然导致法院在审查是否应执行仲裁裁决时，首先去审查每一项申请执行案所涉合同的效力，将此作为执行仲裁裁决的先行问题。这样，就会使法院在对仲裁裁决执行案进行审查时，介入案件的实体问题，使仲裁过于依附于法院，从而丧失其独立存在的基础。

(二)独立性理论的含义

仲裁协议独立性理论(doctrine of independence of arbitration agreement)，又称仲裁协议的自治权(autonomy)、可分离性(separability)或可分割性(severability)理论或学说，是指仲裁协议在与包含它或与它相关的主合同的关系问题上的自治或相分离。普通法系国家的学者长期不愿意接受这一“独立性理论”，⁽⁵⁶⁾而将其称为“可分割性”(severability)或“可分离性”(separability)原则；大陆法系国家的学者也经常使用“可分离性”或“超然性”(detachment)这样的表述。但是，由于在欧洲大陆各主要国家的仲裁立法和司法实践中，在确定仲裁协议的效力独立于主合同的效力时，通常是依据独立性理论来援引法律规则，从而使得独立性理论得以牢固地确定下来。

无论仲裁协议独立性理论在理论上是否得到了普遍的接受，其表述方式如何，在现代仲裁立法和司法实践中，都已经得到了充分的肯定和普遍的认同，其法律含义也有了大体上较为一致的认识。综观国际社会有关仲裁立法和司法实践的相关规定，仲裁协议独立性理论，一般是指:仲裁协议是与主合同或合同条款相分离的、各自独立的契约，其效力不受主合同效力的影响，即使主合同不成立、不存在、无效、失效或不可执行，仲裁协议的效力都不因此而受影响，仲裁协议的效力应单独判断；仲裁庭依据有效的仲裁协议或仲裁条款对争议案件享有管辖权，当事人对主合同存在与否、有效与否的异议，应当由仲裁庭而不是由法院来解决。

二、仲裁协议独立性理论在实践中的确立和运用

(一)独立性理论在实践中的确立

仲裁协议独立性理论，最早是在法国的司法判例中得到肯定，并被作为一项非常重要的法律原则确定下来。这一原则，最初是由法国法院将其适用于国际商事仲裁，后来扩展适用到了国内仲裁实践中。法国最高法院于1963年在雷蒙德·哥斯特诉卡拉贝里(Ets.Raymond Gosset v.Carapelli)一案⁽⁵⁷⁾中主张:“在国际商事仲裁中，无论仲裁协议是分别订立的，还是包括在与它相关的合同中，在特殊情形下应当得以保留，并应当具有完全的法律自治，不应当受合同无效这一事实的影响。”这一法律原则一经确定，在法国上诉法院以后的许多判决中得到了广泛的适用，并在法国最高法院得到了再次肯定。在法国，仲裁协议的效力独立于主合同效力的原则是仲裁法律制度中的一项实质性规则，法国法院在考虑与主合同相独立的仲裁协议时，不考虑适用于该合同和支配仲裁协议本身的任何外国法律。

仲裁协议独立性理论在法国法院得到肯定的适用以后，迅速得到了世界各国和国际社会的广泛认同，并迅速发展成为仲裁法律制度中的一项基本原则。

(二)独立性理论在实践中的运用

1.在主要仲裁规则中的运用

当事人在仲裁协议中约定仲裁规则，就产生了当事人的授权。如果当事人所规定的仲裁规则规定了仲裁协议独立性原则，就可以因此推定当事人有使仲裁协议与主合同相分离的意图。这种推定在仲裁实务和司法实践中具有重要作用。由于存在着支配仲裁协议但不承认仲裁协议独立性原则的法律，在这种情形下，如果涉及的法律既不明确反对也不明确承认仲裁协议独立性原则，仲裁庭或法院可以通过以当事人意图为基础的决定，将仲裁协议与其主合同相分离，从而也使仲裁规则对仲裁协议独立性原则的确认具有了非常重要的意义。

国际商会在1955年的仲裁规则中确认了仲裁协议独立性原则。1998年的《国际商会仲裁规则》第6条第4款规定:“除非有相反的约定，只要仲裁庭认为仲裁协议有效，不应因合同被指无效或不存在而终止对仲裁案件行使管辖权。即使合同本身可能不存在或无效，仲裁庭仍然应该继续行使管辖权，以决定当事人的权利，并对其请求和主张作出裁判。”这项规定清楚地肯定了仲裁协议的独立性。因此，即使仲裁庭认为主合同无效，甚至不存在，它也必须继续对案件的审理，并作出裁决。仲裁庭只能在它认为仲裁协议本身无效或不存在的情况下拒绝管辖。

《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》也明确规定了仲裁协议独立性原则。该规则第21条第2款规定:“为第21条(仲裁庭决定自己管辖权)的目的，构成合同的组成部分和规定按本规则提交仲裁的仲裁条款应当作为一种与合同其他条款相独立的协议。仲裁庭对合同无效的决定不应当在法律上导致仲裁条款无效。”

普通法系国家的常设仲裁机构仲裁规则也采纳了仲裁协议独立性原则。1985年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第14条第1款的规定与《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》的上述规定相似。现行的1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》也在第23条对此作了明确的规定。1991年的《美国仲裁协会国际仲裁规则》第15条第2款的规定，也与《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》的规定非常相似。而2006年的《美国仲裁协会国际仲裁规则》第15条第2款明确规定:“仲裁条款应被视为独立于合同其他条款的一项协议，仲裁庭不得仅因合同无效而认定仲裁条款无效。”英美两国仲裁机构的仲裁规则，在仲裁实务中承认仲裁协议独立性原则，具有特别的重要意义，因为在历史上，普通法系国家都不愿意承认这一原则。

中国内地各仲裁机构的仲裁规则也明确承认仲裁协议独立性原则。如2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条第4款规定:“合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、失效或无效以及存在与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。”2005年《上海仲裁委员会仲裁规则》第3条第3款也明确规定:“仲裁协议独立存在，合同的变更、转让、解除、终止或者未生效、无效、失效或者存在与否，不影响仲裁协议的效力。”

2.在主要仲裁立法中的运用

在世界各国的仲裁立法中，1986年荷兰《民事诉讼法典》第1053条规定:“应当将仲裁协议作为一项分离的协议加以考虑和决定”，“仲裁庭应当有权决定仲裁协议为其构成部分或与仲裁协议有关的合同的有效性”。1988年西班牙《仲裁法规》第8条规定，合同无效、不存在或已经失效的事实并不必然使与合同相关的仲裁协议无效。1989年《瑞士联邦国际私法》第178条第3款规定，“不得基于主合同无效对仲裁协议的有效性提出异议。”1998年比利时《司法法典》第1697条第2款规定:“合同无效的裁决不应当在法律上导致其中的仲裁协议无效。”德国以《联合国国际商事仲裁示范法》为基础，在1998年《民事诉讼法典》第1040条第1款中规定:“仲裁庭可以决定自己的管辖权，并同时对仲裁协议的存在或效力作出决定。为此，构成合同一部分的仲裁条款应被视为独立于合同其他条款的协议。”1999年瑞典《仲裁法》第3条规定:“构成其他协议一部分的仲裁协议，其效力如必须和仲裁庭的管辖权同时确定，则仲裁协议视为独立的协议。”

中国内地在20世纪80年代的有关合同立法中，间接承认了仲裁协议独立性原则。如1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第35条，以合同约定的争议解决条款独立于合同的这一规定，承认了仲裁协议独立性原则，该条规定:“合同约定的争议解决条款，不因合同的解除或终止而失去效力。”不过，按当时的立法体制，该法的规定只适用于中国内地的涉外经济合同，不适用于国内合同。因此这项规定不适用于对国内仲裁协议的效力的确定，决定了中国内地当时只是部分承认仲裁协议独立性原则。到了20世纪90年代，才改变了这一局面，1995年开始生效实施的《中华人民共和国仲裁法》和1999年开始生效实施的《中华人民共和国合同法》都明确承认了仲裁协议独立原则，并同时适用于国内和国际商事仲裁协议。如《中华人民共和国仲裁法》第19条第1款规定:“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”《中华人民共和国合同法》第57条规定:“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”

3.在司法实践中的运用

在世界各国有关仲裁的司法实践中，如前所述，法国最高法院于1963年在雷蒙德·哥斯特诉卡拉贝里(Ets.Raymond Gosset v.Carapelli)一案中确认了这项原则，并使其在法国司法实践中得到普遍的认可。美国联邦最高法院在1967年斐玛·派特诉福德·科克林公司(Prima Paint v.Food＆Conklin)一案⁽⁵⁸⁾的判决中宣布，仲裁条款与包含这一仲裁条款的合同相分离。美国其他法院和美国的仲裁机构对这一原则也给予了充分的肯定。⁽⁵⁹⁾而日本、德国、意大利等国家的法院在其国家颁布采纳这一原则的仲裁立法之前也采取了与其他国家法院同样的态度。⁽⁶⁰⁾中国内地目前的司法实践也普遍接受了这一原则，如前述有关最高人民法院对不完善仲裁协议的处理说明了这一事实，即严格遵循仲裁协议独立性原则。

◎思考题:

1.如何理解仲裁协议的独立性?

2.仲裁协议成立要件与仲裁协议的有效要件有何区别?

3.如何理解仲裁协议的书面形式要求?

◎案例分析:

龙海(集团)有限公司(下称龙海公司)于1993年2月与武汉东湖新技术开发区进出口公司(下称东湖公司)签订《金龙科技发展有限公司合营合同》，双方约定在中国武汉合资建立金龙科技发展有限公司，该合同规定，与合同有关的一切争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会(下称CIETAC)仲裁。同年12月，武汉中苑科教公司(下称中苑公司)与东湖公司签订协议，东湖公司将其在合资公司的全部股权转让给中苑公司。中苑公司同时还与龙海公司签订了一份“协议书”，规定由中苑公司替代东湖公司作为合资公司的中方，合资公司名称亦改为武汉金龙高科技有限公司，新的合资公司承担原合资公司的债权债务。“协议书”还对原合资公司章程和合资合同中的投资额、注册资本、经营范围作了修改，但未对原合资合同中的仲裁条款进行约定。中苑公司与龙海公司以该“协议书”和原合资合同、章程办理了变更审批手续，工商行政管理部门审批备案的合同也是龙海公司与东湖公司签订的合资合同和龙海公司与中苑公司签订的“协议书”。

双方因履行上述合同和协议书发生争议。龙海公司申请仲裁，而中苑公司向武汉市中级人民法院(下称武汉中院)申请确认仲裁条款无效。

试分析:本案的双方当事人之间是否存在有效的仲裁协议?

【注释】

(1)我国《仲裁法》第5条:“当事人达成仲裁协议，一方面向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”。

(2)1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第7条第1款。

(3)1998年《荷兰仲裁协会仲裁规则》第1条。

(4)英国《1996年仲裁法》第6条。

(5)1998年我国台湾地区“仲裁法”第1条第1、2款。

(6)1998年《比利时司法法典》第1676条第1、2款。

(7)1999年瑞典《仲裁法》第1条。

(8)《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》第2条第1、2款。

(9)2000年中国香港《仲裁(修订)条例》第2条第1款。

(10)英国《1996年仲裁法》第85条第2款。

(11)2006年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第2条。

(12)我国《仲裁法》第16条。

(13)1995年10月20日最高人民法院法函［1995］135号。

(14)参见黄进、宋连斌、徐前权:《仲裁法学》，中国政法大学出版社2008年版，第82页。

(15)1998年《国际商会仲裁规则》第1条。

(16)《沙特阿拉伯仲裁条例》第18、19条。

(17)杨玲:《论仲裁协议的成立与有效——以我国法院仲裁协议司法审查的范围为视角》，载《中国国际私法与比较法年刊》2008年卷，北京大学出版社2008年版，第409页。

(18)最高人民法院在一次复函中指出:“仲裁条款是以协议双方的合意为前提的。”参见《最高人民法院关于对高福忠申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会［2002］贸仲裁字第0237号仲裁裁决一案的请求的复函》(2003年5月8日［2003］民四他字第5号)。

(19)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第1条。

(20)1996年12月14日最高人民法院法函［1996］177号《关于涉蒙经济合同未直接约定仲裁条款如何认定案件管辖权的复函》。

(21)英国《1996年仲裁法》第5条第6、4款。

(22)《中华人民共和国仲裁法》第17条第2项。

(23)1996年中国澳门《核准仲裁制度》第5条第1款。

(24)《联合国国际商事仲裁示范法》第36条第1款第A(a)项。

(25)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第7条。

(26)《中华人民共和国仲裁法》第17条第3款。

(27)1998年德国《民事诉讼法典》第1030条。

(28)A.Redfern and M.Hunter，Law and Practice of International Commercial Arbitration，Sweet＆Maxwell，London，1986，p.107.

(29)《中华人民共和国仲裁法》第2、3条。

(30)英国《1996年仲裁法》第4条第1款。其强制性规定所涉及的具体事项见宋连斌、林一飞译编:《国际商事仲裁新资料选编》，武汉出版社2001年版，第53页。

(31)1998年比利时《司法法典》第1678条第1款。

(32)1996年中国《澳门仲裁法》第7条第1、2、4、5款。

(33)《中华人民共和国仲裁法》第20条第1款。

(34)1998年《国际商会仲裁规则》第6条第2款。

(35)参见高菲:《中国海事仲裁的理论与实践》，中国人民大学出版社1998年版，第102页。

(36)1998年德国《民事诉讼法典》第1040条第1款。

(37)英国《1996年仲裁法》第30条第1款。

(38)1998年比利时《司法法典》第1697条第1款。

(39)《联合国国际商事仲裁示范法》第16条第1款。

(40)《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第21条第1款。

(41)英国《1996年仲裁法》第32条第1款。

(42)1998年德国《民事诉讼法典》第1032条第1、2款。

(43)1995年8月29日最高人民法院法发［1995］18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第1项。

(44)1998年10月21日最高人民法院法释［1998］27号《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3项。

(45)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第5条。

(46)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第4条。

(47)在国际、国内的仲裁实务中普遍存在。当事人可能因仲裁机构名称的经常改变、仲裁机构的合并或分离等情形而无法准确表述。

(48)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第3条。

(49)1998年7月6日最高人民法院法经(1998)287号。

(50)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第6条。

(51)《联合国国际商事仲裁示范法》第35条第1款。

(52)正是因为考虑到除仲裁条款以外的仲裁协议形式与有关商事合同之间，同样有着这种实质性的联系，我们在这里将一般的仲裁法论著中所探讨和表述的“仲裁条款独立性理论”表述为“仲裁协议独立性理论”。

(53)Heymann v.Darwins Ltd.，363CA(1942).

(54)参见赵威主编:《国际商事仲裁法的理论与实践》，中国政法大学出版社1995年版，第126页。

(55)参见谢石松:《国际民商事纠纷的法律解决程序》，广东人民出版社1996年版，第116-118页。

(56)Pierre Mayer，L'autonomie de 1'arbitre international dans 1'appréciation de sa proper competence，in Collected Courses of Hague Academy of International Law，vol.217，1989，part 5 s10；Pierre Mayer，The Limits of Severability of the arbitration Clause，in ICCA Congress Series No.9，1998 REV.ARB.359.

(57)Cass.1e civ.，May 7，1963，Ets.RaymondGossetv.Carapelli，JCP，Ed.G.，Pt.II，No.13405(1963)；91 J.D.I.82(1964)；1963 REV.CRIT.DIP 615；Jur.545(1963).

(58)Prima Paint v.Food＆Conklin Mfg Co.，388 U.S.395(1967).

(59)如:Belship Navigation，Inc.v.Sealift，Inc.，No.95 CIV.2748(RPP)，1995 WL 447656(S.D.N.Y.July 28，1995)；1996 A.M.C.209；6 World ARB.＆RRP.226(1995)；10 INT'L ARB.REP Al(Aug.1995).

(60)谢石松主编:《商事仲裁法学》，高等教育出版社2003年版，第159页。