国际商事仲裁的法律适用

第三节　国际商事仲裁的法律适用

一、国际商事仲裁协议的法律适用

如何确定仲裁协议的准据法，很多国家的法律没有明文规定或有关规定极为简单，在仲裁实践中，主要参照其他民商事合同准据法的确定方式。如1994年中国《仲裁法》对仲裁协议的法律适用未作规定，英国《1996年仲裁法》亦将仲裁协议的法律适用决定于普通法。这是因为，仲裁协议也是合同的一种，无须也不可能为它确立一套完全不同于其他合同的独特的法律适用准则。

无论是形式要件还是实质要件，关于认定仲裁协议效力的准据法，国际上有不同的理解和作法。概括起来，确定仲裁协议准据法的方式主要如下:

(一)依当事人选择的法律

现代各国在处理涉外合同的法律适用问题时，都采用当事人意思自治原则。仲裁协议既然是合同，当事人当然有权选择其准据法。对这一作法，理论和实务中基本上没有什么分歧。实践中，当事人单独约定仲裁协议准据法的情况较为少见，单为仲裁条款约定准据法更是罕见，所以，当事人意思自治原则在这方面的作用主要是理论上的。

(二)依最密切联系原则确定的法律

在确定一般民商事合同准据法时，最密切联系原则与当事人意思自治原则同样被广泛采纳。最密切联系原则理论上亦可用于决定仲裁协议的准据法，但实践中一般都是直接适用仲裁地或裁决地法，只有在仲裁地或裁决地无法确定的情况下才依各种客观标志确定仲裁协议的准据法。这些客观标志涉及缔约地，争议标的所在地，当事人的住所、国籍、惯常居所、营业地等。实际上，履行仲裁协议的场所在仲裁地，因此，仲裁地法就是与仲裁协议有最密切联系的法律，通行的作法只不过是简化了衡量各种连结因素与仲裁协议关联程度的过程。

(三)依仲裁地或裁决地的法律

当事人未明示选择仲裁协议的准据法时，国际上通行的作法是以仲裁地法或裁决地法作为仲裁协议的准据法。中国1999年以前的司法实践中，常适用法院地法来决定仲裁协议的效力，但此后已改为适用仲裁地法。⁽¹⁶⁾

除此之外，在国际商事仲裁实践中，与20世纪60年代以来的国际商事仲裁非仲裁地化(亦称非本地化、非国内化)现象相应，在仲裁协议准据法的确定上，一些仲裁机构摈弃仲裁地法，依仲裁庭认为合适的法包括冲突法和程序法，或依超越于各国内法体系之上的跨国法律观念如一般法律原则、国际商事惯例等来确定仲裁协议的效力，也有司法判例采用同样的作法。在当事人没有选择法律时，意大利、奥地利适用缔约地法，《欧洲国际商事仲裁公约》也有此类规定；瑞典在一方当事人是瑞典居民的情况下可适用瑞典法。为了体现支持仲裁的国际趋势，判断仲裁协议效力时，尽量使其有效的原则(in favorem of validitatis)也得到广泛认同。

二、国际商事仲裁程序的法律适用

关于仲裁程序法的确定，在国际上，原则上当事人也可以选择确定。这和国际民事诉讼中，程序问题一律适用法院地法的作法很不相同。但实践中，当事人选择仲裁程序法的并不多见。在当事人未作明示选择的情况下，一般应由仲裁庭来决定仲裁应适用的程序法。仲裁庭可能通过各种因素去推定当事人的选择，通常适用仲裁地的仲裁法。而且，仲裁程序无论适用哪个国家的法律，不能违背仲裁地的强制规范。

20世纪中叶，由于人们认为仲裁法主要是对仲裁进行控制，所以一些学者主张，仲裁应摆脱仲裁地法律的控制，实现仲裁程序的完全自治，这种主张被称为非当(本)地化或非国内化仲裁。肇始于80年代法国、荷兰及瑞士等国修订仲裁法，特别是90年代以来，由于各国竞相改善本国的仲裁立法，支持仲裁成为国际潮流，所谓的非仲裁地化又有向仲裁地主义回归的趋势。1994年中国《仲裁法》并未规定当事人或仲裁庭可决定适用其他国家仲裁程序法，或不适用任何仲裁法。中国内地的涉外仲裁实践中，尚无适用外法域仲裁法的实例。

至于涉外仲裁或国际商事仲裁所适用的程序规则，即仲裁规则，一般来说，当事人也可以自主选择。但是，有的常设仲裁机构要求在其机构内仲裁的案件适用自己的程序规则。例如，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(1995年10月1日起施行文本)第7条规定:“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。”1998年之后，如该机构同意，当事人也可以选择适用其他的仲裁规则。⁽¹⁷⁾值得注意的是，仲裁规则不是法律，本质上是当事人制定或选择的契约性文件，和仲裁法不能等同。国际商事仲裁程序的进行可以不适用任何特定国家的仲裁法，但不可能没有仲裁规则。仅仅在一个机构仲裁而不适用该机构的仲裁规则，不是非仲裁地化仲裁。

三、国际商事仲裁实体问题的法律适用

国际商事仲裁所适用的实体法一般由当事人选择确定，如当事人未作选择，国际上较普遍的作法是适用仲裁庭认为适当的法律。这和国际民事诉讼中实体问题的法律适用有相同之处，但差别也是非常明显的，即仲裁员的自由裁量权远远大于法官。按照中国的仲裁实践，如当事人未选择争议应适用的实体法，则适用仲裁地的冲突规范来确定应适用的法律，或者直接适用与争议有最密切联系的实体法。此外，国际商事仲裁中一个惯常作法是，涉及合同纠纷的仲裁，仲裁庭还应当依照有效的合同条款进行裁决，在所有情况下，均应参考国际惯例或相关的行业惯例，并考虑到公平合理原则。

国际仲裁实践中，经当事人明示授权，仲裁庭可以友好仲裁员的身份，依公允及善良原则作出裁决；也有少数国家规定，除非当事人明确反对仲裁庭进行友好仲裁，仲裁庭即可充任友好仲裁员。1994年中国《仲裁法》对友好仲裁(amiable composition)未作规定。