“新国际法”的主要理论

一、“新国际法”的主要理论

随着持续约半个世纪的冷战的终结，国际关系的格局发生了根本性变化。两极对峙消失，“世界多极化的积极趋势加快发展，大国之间包括冷战时期敌对国之间的相互关系发生变化，区域经济合作组织显示出强劲的生命力，各国政治、经济、文化的发展呈现多样化，主张和平与广泛国际合作的力量进一步增强”^[69]。经济全球化势不可挡。国家间联系日趋紧密，相互依存度不断增强。人类共同关心的国际事项日益增多。国际组织的网络更加密集。国际关系的行为主体多样化。“这些深刻变化对国际法在世界范围的进一步发展将产生决定性影响。”^[70]

早在1950年，联合国国际法院法官艾瓦瑞兹即根据“二战”后国际形势和国际法的新变化提出了“新国际法”（the new international law）产生的三个理由。“它涉及新问题以及以新形式出现的传统问题；它对传统国际法的基本原则进行基础性重构，并使它们与人类生活的新情况相协调；最后，它以相互依赖（interdependence）的社会机制为基础。”^[71]对照冷战结束以来国际关系和国际法的新变化，艾瓦瑞兹所述的“新问题（如反恐，环境或人权保护）、新原则（如尊重人权，刑事制裁）、新机制（合作、共进的社会机制）”均已产生，国际社会有可能又诞生一个新国际法。

近年来，国际法学界不仅对冷战后国际法的发展变化进行了总结，而且还积极研讨其未来趋势，提出了各种各样的“新国际法”或“新生国际法”（the new or nascent international law）学说。但学者们对“新国际法”一词并没有形成一致的认识。它“经常像云一样柔软和雾蒙蒙的，但为新的共同体价值所鼓舞”^[72]。

（一）人类法（International Law for humankind）

新国际法不再仅以国家为中心（state-centric），仅调整国家间的关系，服从于国家的意志，实现国家的利益，而是更广泛地关注个人的权利和义务。“当代国际法表现出这样的趋势:将个人作为违反国际法规范行为的受害者（以及规范的违反者），并承认国际组织在强制执行这些规范上正在加强的作用。”^[73]国际法并涉足个人与其政府间的法律关系。“冷战结束以来，大量的国际组织、人权活动家和国家致力于将传统的调整国家间关系的万国法转变为类似于国际控制法典（regulatory code）的东西。‘新’国际法的意图是通过影响诸如环境保护和儿童权利之类的国内事务来调整公民与他们的政府的关系。”^[74]

除政府与其公民间的关系外，新国际法还进一步关注国际共同体（international community）或人类作为一个整体（humankind as a whole）的需要和愿望。20世纪后半期，国际人权法和国际环境法的发展是这一趋势的典型例证。巴西籍国际法院法官安东尼奥·特里达德（Ant8nio A.C. Trindade）根据当代国际法的发展状况，提出了“新万民法”（the new jus gentium）概念。“几乎没有人否认，当代国际法中国家对其目标的追求占据着主导地位；但也没有人能否认，当代国际法在国家和其他国际法主体给予共同最高利益的追求以及人类需要和愿望的实现以优先考虑时，得到了发展。”^[75]无论是国家、国际组织，还是非政府组织和市民社会的其他实体都愿意满足国际共同体作为一个整体的要求，并共同努力实现人类的需要。“这是新万民法的基本特征，在21世纪之初就充分展现出来。”^[76]

简言之，作为“人类法”或“国际共同体法”的新国际法理论，首先主张国际法不再完全地和严格地适用于国家之间的关系，而是扩展适用于国家和国际共同体中的其他国际法主体（国际组织以及个人）之间的关系；其次承认在国家利益之外还存在人类共同利益或国际共同体利益，这些利益超越于国家利益之上；最后预测新国际法应当致力于保护这些利益，以实现人类福利为宗旨，即国际法将人类化（humanization）。

（二）全球化的国际法

经济基础决定上层建筑。经济全球化深刻地影响着国际法的发展。国际法全球化了（globalization）。^[77]这不仅表现在国际法普遍地适用于国际社会、着力于解决全球性问题、逐渐深入地向国内法渗透，而且还表现在国际法广泛地调整国际关系的方方面面，涉及人类活动的广阔领域，其主体和客体日益扩张。上述表现决定了国际法将成为一个更加庞大的法律体系。

国际法全球化是国际法学界的主流认识。英国剑桥大学教授艾罗特（Philip Allott）的理论较具代表性。他认为，在21世纪初，“我们正在见证一个全球法律体制的出现”^[78]。国际法可区分为“旧国际法”和“新国际法”。“旧国际法是对政府相互间潜在的冲突行为的、有节制的自我限制……新国际法是全球立法。在数不清的国际论坛上制定，通过数不清的国际机关执行，由数不清的新国际法院和法庭解释和适用。而且，新国际法由国内立法重新制定，由国内政府行政机关执行，在国内法院强制执行。”^[79]在艾罗特看来，国际法律体系包括立法、执法和法的适用三个环节；该三个环节在国际和国内两个层面上同时存在；“数不清”表明国际法的无限生命力，表明国际法蓬勃发展的势头，表明国际法将深入到国际、国内生活的各个方面，同时也表明国际法已经并有可能继续分立出更多的“门户”。

（三）碎片化的国际法

与前述艾罗特新国际法观相近似的主张是国际法的碎片化或不成体系（fragmentation）。^[80]所谓碎片化，是指国际法部门林立、法律规范相冲突、法律秩序多层次的状态。在碎片化的主张下，国际法内部体系间充满着抵触和摩擦，国际法因而成为一个“无组织的系统”（unorganized system）^[81]。

冷战结束至今，国际法领域的拓展、调整方法的增加、法律规范的膨胀使国际法律体系的部门越来越丰富。“国际法适用范围的扩大、调整对象的增多，必然引起国际法律规范总量的大幅度增加，从而导致新的法律部门和制度的不断出现。”^[82]各个国际法部门分别调整不同国际法主体间的关系，适用于国际关系的不同领域，构成国际法的“次级体系”（subsystem）或“自足制度”（self-contained regimes）。现代国际法因而呈现“多样化、碎片化与有序化”特征。^[83]国际组织和个人成为国际法主体，意味着国际法主体的多样化，从而导致了国际法律秩序的多重化。^[84]国际法规范由于性质不同，表现为不同的形态，如条约规范与习惯规范、一般规范与特殊规范、强行规范与任意规范、实体规范与程序规范等。^[85]

概括而言，经济全球化并没有促使国际法达到一体化（integration），反而使之更加碎片化或不成体系。“现在，不存在国际法的同质（homogeneous）体系。国际法由不稳定的‘砖’（blocks）和要素；不同的分部体系；以及全球、区域，甚至法律一体化水平不同的双边次级体系和次级-次级体系（sub-subsystems）组成。”^[86]国际法律体系内的不成体系问题尚无统一的、有效的方法加以解决。“对于国际法不同部分间的冲突，没有惟一的解决方法。”^[87]

（四）水平与垂直双重结构的国际法

以世界法或欧盟法为模式改造国际法的学说虽然受到很多质疑，但其在国际法学界的影响力一直延续着。“讨论国际公法的终结尚为时过早。相反的认识是正确的:国际公法将来会变得非常重要，但它要经历许多基础性的结构变化。”^[88]大多数欧美国际法学者借鉴和吸收了世界法和欧盟法中的垂直（vertical）因素，主张国际法应当在一个连续体上（continuum）进行结构转型（transforming）。所谓转型，就是在保持国际法作为国家间法的水平（horizontal）特征的基础上增加垂直的属性。例如，智利大学教授维库那（Francisco Orrego Vicu1a）认为，21世纪国际法的结构将包括水平和垂直两种特性，后者仅仅是例外而不是普遍原则。在未来的国际法中，国家为国际组织利益和个人利益的考虑而逐渐限制自己的主权；国家在严格控制下且在有限的范围内向国际组织让渡其主权权力；国际法的实施通过较快生效并最终导致国际规则在国内层面直接适用的条约或其他安排而改进；国际立法更加透明并接受公众审查；国内法院更多地直接适用条约和习惯国际法。^[89]在维库那看来，未来国际法不仅体系和内容会进一步扩展，而且还会增加新的独立于国家同意的“垂直”特性，如强行法（jus cogens），“对一切”义务（obligation erga omens），或者欧盟法。

古祖雪教授持有类似见解。其国际法“纵横交错”论与“水平垂直”论没有本质差别。“现代国际法不仅仅是调整主权国家之间横向关系的法律，它还承担着调整国家与国际组织、国家与个人等纵向关系的任务……从而使国际法由过去的平面式的规范结构发展为现代的纵横交错的立体规范网络。”^[90]“合作国际法和人权国际法势必会突破传统的国家间体制，对其加以部分乃至根本性的修正或变革，从而确立维护全人类自由、平等与公正的国际法律体制。”^[91]

综上，“新国际法”的各种学说是从不同角度对国际法的未来所作出的判断，可以成为预测国际法强制执行发展趋势的理论基础。例如，保护人类共同利益或国际共同体利益的“人类法”需要强制执行，因为这些利益凌驾于个别国家的利益之上，不能由个别国家意志所决定；“全球化的国际法”需要建立多样化的实施机制，包括国际与国内层面，强制与任意等类别；“碎片化的国际法”决定了国际法实施机制的复杂性，不可能实现完全统一，而只能分门别类地建立和发展；“水平与垂直双重结构的国际法”意味着由于国际法“垂直规范”的增加，强制执行机制可能会不断产生。