房地产法的渊源

第四节　房地产法的渊源

房地产法的渊源指房地产法律规范的表现形式。它包括从宪法、法律到行政法规、部门规章，以及地方性法规和地方政府规章等多种表现形式。

一、《宪法》

《宪法》作为国家的根本大法，由全国人民代表大会制定，具有最高的法律效力，它规定了国家的根本任务和根本制度，是房地产立法和司法必须遵守的基本依据。《宪法》中有关房地产的规定，是房地产法最重要的表现形式。我国《宪法》中对房地产的规定主要有：

（1）有关土地所有权的规定。《宪法》第9条第1款规定：“矿藏、河流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”第10条第1款规定：“城市的土地属于国家所有。”第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”

（2）有关土地使用权的规定。《宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律的规定转让。”第5款规定：“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

（3）有关土地和房产的征收、征用规定。《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

（4）有关公民住宅权利保障的规定。《宪法》第13条第1款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”第2款规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”《宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”

二、房地产法律

房地产法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的法律文件，是我国房地产法的主要表现形式，它包含了调整房地产法律关系的专门法律和调整房地产法律关系的相关法律等。房地产法律的效力仅次于宪法。

调整房地产法律关系的专门性法律有：《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》。我国《土地管理法》自1986年6月25日由全国人民代表大会制定通过，中经1998年和2004年两次修订。它是规定土地权属、耕地保护、土地资源利用等制度的法律；我国《城市房地产管理法》是规范房地产管理的基本法律，该法自1994年7月5日由全国人民代表大会制定通过，2007年8月30日修订。它是我国第一部对房地产开发用地、房地产开发、房地产交易、房地产权属登记管理等问题作出系统而全面规定的法律；我国《城乡规划法》自2007年10月28日由全国人民代表大会制定通过，自2008年1月1日起施行。它是在城乡一体规划原则的指导下，对我国城乡规划的制定、管理、规划的实施等问题作出的规定，是房地产开发的重要法律依据。

调整房地产法律关系的相关性法律非常多，如《建筑法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》、《环境保护法》、《水土保持法》、《节约能源法》、《农业法》、《民法通则》、《物权法》、《担保法》、《合同法》、《继承法》、《消费者权益保护法》、《招标投标法》等，其中关于房地产所有权的规定，也是房地产法律的表现形式。

三、国务院发布的房地产法规、决议和命令

作为最高国家行政机关，国务院可以根据宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的授权，制定、批准和发布法规、决议和命令。房地产行政法规是由国务院依法制定的调整房地产关系的条例和规定，其效力低于宪法和房地产法律，高于房地产地方性法规和部门规章，范围及于全国。

目前我国的房地产行政法规主要有：《房产税暂行条例》、《耕地占用税暂行条例》、《城镇土地使用税暂行条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《固定资产投资方向调节税暂行条例》、《土地增值税暂行条例》、《城市房地产开发经营管理条例》、《基本农田保护条例》、《土地管理法实施条例》、《住房公积金管理条例》、《建设工程质量管理条例》、《城市房屋拆迁管理条例》和《物业管理条例》、《汶川地震灾后恢复重建条例》等。

四、国务院各部、委发布的命令、指示和规章

国务院所属各部、委根据宪法、房地产管理法律和国务院发布的房地产法规、决议和命令，在本部门的权限范围内，可以发布命令、指示、办法、规定和规章等，也是房地产法的表现形式。

有关房地产法律关系的部门行政规章主要有：《划拨土地使用权管理暂行办法》、《关于国有土地使用权有偿使用收入若干财政问题的暂行规定》、《城市商品房预售管理办法》、《城市房屋租赁管理办法》、《城市房地产转让管理规定》、《城市房地产中介服务管理规定》、《城市房地产抵押管理办法》、《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》、《房地产开发企业资质管理规定》、《商品房销售管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、《经济适用住房管理办法》、《廉租住房保障办法》、《土地利用总体规划编制审查办法》、《土地调查条例实施办法》等。

五、地方性法规和地方政府规章

地方性法规是指由省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常委会依法制定的调整本区域内房地产关系的条例和决定，省、自治区、直辖市、较大的市、自治州、自治县的人民代表大会及其常委会根据宪法、地方组织法或民族区域自治法的授权，可以制定调整房地产法律关系的地方性法规、自治条例或单行条例。经济特区所在地的省、市人民代表大会及其常委会，按照全国人民代表大会的授权，可以制定调整房地产法律关系的法规，在经济特区范围内实施。地方政府规章，是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，依照《规章制定程序条例》制定的规章。有关房地产关系的地方性法规和和地方政府规章只在本行政区内发生法律效力，是房地产法律渊源中数量最大的一种表现形式。

六、司法解释

法律解释是由特定的机关、组织或个人，根据国家的立法意识、法律原则和政策观点对现行法律或法律条文的内容、含义及所使用的概念、术语、定义所作的必要说明，其目的是正确阐明法律的含义，保证法律的准确适用。根据对房地产法作出解释的机关不同，可以分为立法解释、司法解释和行政解释三大类。其中，司法解释是由国家司法机关在适用法律的过程中，对具体应用法律问题所作出的解释，包括人民法院所作的审判解释和人民检察院所作的检察解释。

目前我国关于房地产方面的司法解释主要有：《最高人民法院、国务院宗教事务管理局关于寺庙、道观房屋产权归属问题的复函》、《最高人民法院关于房屋典当回赎问题的批复》、《最高人民法院关于房屋典当回赎中几个有关问题的批复》、《最高人民法院关于适用〈城市房屋拆迁管理条例〉第十四条有关问题的复函》、《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。最高人民法院是我国的最高审判机关，依法享有监督地方各级人民法院和各专门人民法院审判工作的职权，其在总结民事和经济审判实践经验的基础上发布的指导性文件，包括在审判工作中适用某个法律的具体意见等文件，也是房地产法的重要表现形式，对各级人民法院审理有关房地产纠纷案件具有法律效力。

七、政策性规范

在房地产实践中，国务院发布过很多具有重大指导意义和现实针对性的政策文件，虽然这些文件不是正式的法律，但它们可以作为处理房地产纠纷的参考，因此具有规范性文件的性质。政策具有适应性和针对性强的特点，而法律规范则可能滞后或落后，在政策经过一段时间实施后，又可以转化为具有规范性和稳定性的法律。我国房地产社会保障关系目前主要通过政策性规范调整。此外，政策性规范还对房地产关系中政治性强、原则性强的问题予以专门规范。我国现行房地产重要政策规范主要包括以下几个方面：

（1）保护土地特别是耕地的政策，如中共中央、国务院1986年3月21日发出的《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》，中共中央、国务院1997年4月15日发出的《关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》，国务院2004年10月21日发出的《关于深化改革严格土地管理的决定》，国务院2006年8月31日发出的《关于加强土地调控有关问题的通知》，国务院2008年1月3日发出的《关于促进节约集约用地的通知》等。

（2）对房地产社会经济关系中政治性较强领域的政策，如中共中央办公厅、国务院办公厅1984年12月24日发出的《转发关于加快落实华侨私房政策座谈会纪要的意见》，中共中央办公厅、国务院办公厅1991年8月23日发出的《关于处理原去台人员房产问题的通知》，以及处理历史遗留房地产问题的政策性规定等。

（3）房地产社会经济关系中的一些边缘性问题如关于宗教房地产、军队房地产等的政策性规定。如国务院宗教事务局、原建设部1993年1月20日发出的《关于城市建设中拆迁教堂、寺庙等房屋问题处理意见的通知》，国土资源部、财政部、解放军总后勤部2007年1月31日发出的《关于加强军队空余土地转让管理有关问题的通知》等。

（4）党和政府关于房地产发展方向的一些基本原则性的政策规定，这些政策规范往往是宏观的和全局性的，如国务院1994年7月18日发出的《关于深化城镇住房制度改革的决定》、党的“十五大”提出的保证房地产业健康发展的方针、国务院办公厅2008年12月20日发出的《关于促进房地产市场健康发展的若干意见》、国务院办公厅2010年1月7日发出的《关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》等。

（5）改革过程中一些过渡性规范，由于这种规范适用的时间较短，不宜采用或来不及采用立法的形式，因而往往以政策规范表现出来，最典型的如我国的房改政策、安居工程政策等。这些政策性规范是我国房地产业持续健康发展的根本保证，也是对房地产立法的重要补充，在我国房地产立法不完备、房地产业改革经常面临一些难题和新问题的情况下，这些政策规范显得更为重要。