刑事附带民事诉讼

第七节　刑事附带民事诉讼

一、概述

刑事附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被害人因被告人的犯罪行为而遭受物质损失的赔偿问题的诉讼活动。

我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”此即附带民事诉讼制度的主要法律依据。附带民事诉讼，就其本质而言，属于民事诉讼，但它又与一般的民事诉讼有区别。(1)性质特殊。附带民事诉讼所要解决的是损害赔偿问题，是民事赔偿问题。该损害是由于犯罪行为所引起，并且在刑事诉讼过程中提出赔偿请求；因此，它又具有刑事诉讼的性质，属刑事诉讼的一部分，所以说，它是一种特殊的民事诉讼。(2)法律依据特殊。在解决附带民事诉讼问题时，在实体法律和程序法律适用上，均表现出双重性的特点。既要遵循刑法，也要受民事法律规范的调整；既要遵循刑事诉讼法，同时也要适用民事诉讼法的规定。(3)处理程序特殊。附带民事诉讼具有从属性，它以刑事诉讼成立为前提。附带民事诉讼的解决，都取决于刑事案件的情况，都必须依据刑事诉讼法，因此，附带民事诉讼在处理程序方面是依附于刑事诉讼的。

附带民事诉讼是刑事诉讼法的一项十分重要的制度，通过追究被告人刑事责任的同时解决其物质赔偿问题，有着重要的意义。(1)有利于被害人及时、有效地维护自己的合法权益。刑事诉讼法设立附带民事诉讼制度，当被害人因犯罪行为遭受物质损失时，就可以通过这种救济途径去弥补自己遭受的损失，使物质上的损失能够及时得到赔偿。(2)有利于打击犯罪，追究行为人的法律责任。对于犯了罪的人，不仅要追究其刑事责任，还应追究其给被害人造成物质损失的民事责任，从而全面完整地实现对被害人的法律救济。(3)有利于正确处理赔偿纠纷，节约司法资源。由同一组织、同一程序解决刑事责任和民事赔偿问题，能够在对案件事实保持统一认识的基础上，避免庭审的重复和浪费，防止裁判标准和结果的不一致。在行使刑罚裁量权的同时，对民事责任问题一并加以解决，对于当事人而言，是恢复性司法的一种体现。

二、刑事附带民事诉讼的条件

根据刑事诉讼法的规定，提起附带民事诉讼应当具备以下条件：

(一)附带民事诉讼以刑事诉讼的存在为前提

附带民事诉讼是从属于刑事诉讼而存在的，如果刑事诉讼不成立，则不能提起附带民事诉讼。即如果行为人的行为没有违法，或者有违法行为但没有达到犯罪的程度，或者刑事诉讼程序因某种原因在某个阶段终止，就不存在附带民事诉讼。如果行为人的行为已经给被害人造成损失的，则可通过民事诉讼来解决。

(二)被告人的犯罪行为给被害人造成物质损失

这是附带民事诉讼的赔偿范围问题。犯罪行为给被害人造成的损失包括物质损失与精神损失。从我国现行法律规定来看，被害人能提起附带民事诉讼的，仅限于物质损失，而不包括精神损失。这是附带民事诉讼与一般民事诉讼的重要区别。

2000年12月19日起施行的最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第1款明确规定：因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。第2款进一步规定：对于被害人因犯罪行为遭受的精神损失而提起的附带民事诉讼，人民法院不予受理。2002年7月20日起施行的最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》明确规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院均不予受理。

(三)被害人的物质损失必须是被告人的犯罪行为直接造成

所谓犯罪行为直接造成的物质损失，是指物质损失与犯罪行为之间存在直接的因果关系。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条规定：被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。可见，犯罪行为造成的物质损失，既包括犯罪行为已经给被害人造成的物质损失，也包括被害人将来必然遭受的物质利益的损失。至于在犯罪过程中因被害人自己的过错造成的损失，则不应由被告人承担。

另外，这里的犯罪行为是指被告人在刑事诉讼过程中被指控的犯罪行为，而不要求是人民法院以生效裁判确定的犯罪行为。只要行为人被公安司法机关进行刑事追诉，因其行为遭受损失的人就可以提起附带民事诉讼。最高人民法院《解释》第101条规定：人民法院认为公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决。

三、刑事附带民事诉讼的当事人

(一)附带民事诉讼原告人

附带民事诉讼原告人，是指在刑事诉讼过程中，有权向司法机关提出附带民事诉讼，要求被告人赔偿因其犯罪行为而造成的物质损失的人。

根据刑事诉讼法和有关司法解释的规定，附带民事诉讼的原告人包括：

1.被害公民。这是指因犯罪行为遭到物质损失的自然人。这些人可以是中国公民，也可以是外国公民，包括无国籍人。这些人作为附带民事原告人，是实践中最常见的情形。

2.无行为能力或限制行为能力的被害人的法定代理人。无行为能力人或限制行为能力人主要是指未成年人或者精神病人，因为这些人缺乏全面的行为能力，因此法律规定，当他们成为被害人时，为了维护其合法权益，其法定代理人可以提起附带民事诉讼。

3.已死亡的被害人的近亲属。被害人的近亲属是指被害人的配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹，这些人往往是被害人的财产继承人，被害人遭受的物质损失，也往往与他们有切身的利害关系；因此，当被害人死亡时，他们有权提起附带民事诉讼。

4.被害单位。遭受犯罪行为侵犯造成物质损失的是法人或其他组织时，这些法人和其他组织可以提起附带民事诉讼。因为这些法人和组织虽然不同于自然人，但也有其自身的合法财产，也依法享有民事权利能力和民事行为能力，因此，当它们的合法财产遭受侵害时，有权提起附带民事诉讼。

5.人民检察院。当被犯罪行为侵害遭受物质损失的是国家财产、集体财产时，人民检察院在提起公诉的同时，可以提起附带民事诉讼。当然，如果有关单位已经提起附带民事诉讼，人民检察院不应再予以提起。但需要强调的是，作为附带民事原告人的检察机关无权同被告人就经济赔偿问题通过调解达成协议或自行和解。

(二)附带民事诉讼被告人

附带民事诉讼被告人，是指对犯罪行为造成的物质损失负有赔偿责任的人。附带民事诉讼被告人通常是刑事诉讼的被告人(包括公民、法人和其他组织)，但在有些特殊情况下，应当赔偿物质损失的附带民事诉讼被告人，可能不是承担刑事责任的被告人。根据最高人民法院《解释》第86条的规定，附带民事诉讼中负有赔偿责任的人包括：

1.刑事被告人。包括公民、法人和其他组织。实施犯罪行为的公民作为刑事被告人，如果其行为给被害人造成物质损失的，他同时又成为附带民事诉讼被告人，这是附带民事被告人最常见的情况。根据我国刑法规定，单位可以成为犯罪主体，因此，当法人和其他组织因其“单位犯罪”而造成他人经济损失的，单位就应当成为附带民事诉讼被告人。

2.共同犯罪中没有被追究刑事责任的其他共同致害人。在共同犯罪中，并非所有的共同致害人都会被交付法院审判，因为不同致害人的行为并不一定都满足应当追究刑事责任的条件。但是由于物质损失的结果是所有的共同加害人的加害行为所致，即使部分被告人未被追究刑事责任，各加害人对物质损失都应承担民事赔偿责任。在这种情况下，所有共同致害人，无论其是否被追究刑事责任，都可能成为附带民事诉讼被告人。

3.未成年刑事被告人的监护人。这里所讲的未成年刑事被告人，是指年龄未满18周岁的人。未成年刑事被告人因自己的犯罪行为受到刑事追究，一旦被判决有罪将独立承担刑事责任。但是就民事赔偿责任而言，根据民法的规定应由其监护人承担。未成年人的监护人是其父母，父母死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护职责，经未成年人父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意后，也可以做监护人。对担任监护人有争议的，由未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

4.已被执行死刑的罪犯的遗产继承人。犯罪分子虽然已被执行了死刑，但其犯罪行为所造成的损害赔偿应当列入其遗产清偿范围。当然，遗产继承人作为民事赔偿责任的义务人，仅以其所继承的遗产数额为限。

5.共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人。这种情况下，刑事责任不再追究，但民事责任不能免除。其处理原则与上述第4项的情形相同，以所继承的遗产为限承担赔偿责任。

6.其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。

此外，应当承担赔偿责任的成年附带民事诉讼被告人，如果其亲属自愿代为承担的，人民法院应当准许。

四、刑事附带民事诉讼的启动

(一)提起附带民事诉讼的时间

最高人民法院《解释》第89条规定：附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前未提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。提起附带民事诉讼的期间要求，意在促使有权提起的主体尽可能及时提出赔偿请求，以便在本案刑事部分的一审程序中一并审理查明民事责任问题。当然，如果有权提起附带民事诉讼的人在前述时间内并未起诉，而是在刑事判决生效以后另行提起民事诉讼，应当准许；赔偿责任问题可以按照《民法通则》和《民事诉讼法》的规定加以解决。

需要强调的是，在前述的时间限定以前，即无论是在侦查阶段、起诉阶段，被害人依法都可以提起附带民事诉讼。最高人民法院《解释》第90条规定：在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的；刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向人民法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。具体而言存在以下几种情况：(1)附带民事诉讼原告人可以直接向人民法院提起附带民事诉讼；(2)公诉案件中，也可以在侦查、起诉阶段通过侦查、起诉机关提起；(3)国家、集体财产遭受损失的，遭受损失的法人或其他组织既可以直接向人民法院提起附带民事诉讼，也可以在侦查、起诉阶段通过侦查、起诉机关提起；(4)如果遭受损失的单位未提起诉讼的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。其中，在侦查、审查起诉阶段提起附带民事诉讼的，人民检察院应当记录在案，并将原告人的诉讼请求和有关材料，在提起公诉的同时，一并移送人民法院。

(二)提起附带民事诉讼的方式

我国刑事诉讼法对提起附带民事诉讼的方式没有作出明确规定，司法实践当中，允许以书面和口头方式提起附带民事诉讼。在上述两种方式中，通常情况下，以书面方式为原则。书面方式就是向人民法院提交附带民事诉状，并按被告人的人数提交诉状副本。如果书写诉状确有困难的，可以口头起诉，人民法院对于原告人以口头起诉的，应当制作笔录，并向原告人宣读。原告人确认无误后，让其签名或盖章。无论是哪种方式起诉，都应当列明原、被告人的姓名、年龄、职业、住址等个人基本情况及控告的事实、相关证据和具体的诉讼请求。

人民检察院在提起公诉时一并提起附带民事诉讼的，则只能以书面方式提出。

五、刑事附带民事案件的审判

(一)附带民事诉讼的审判原则

人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，应当遵循《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的一般原则。此外，《刑事诉讼法》第78条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”这是审理附带民事诉讼的一项特有的基本原则。刑事部分和附带民事部分一并审判，可以提高办案效率，方便诉讼参与人参加诉讼，实现司法资源的节约；并能避免刑事判决和民事判决互相矛盾的情形的出现。在特定情况下，案件的刑事部分与民事部分也可以分开审理，但必须符合三个要求：其一，分开审理必须符合法定条件，即只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才能分开审理。其二，分开审理时，必须遵守先刑后民的要求，即只能先审理刑事部分，再审理民事部分，而不能倒过来。其三，在分开审理时，附带民事诉讼原则上仍应由同一审判组织进行，只有在同一审判组织的成员确实无法参加审判时，才允许更换审判组织成员。

(二)附带民事诉讼开庭前的准备工作

1.附带民事诉讼起诉的受理

人民法院在受理刑事起诉时，无论是公诉案件还是自诉案件，如果发现被告人的犯罪行为给被害人造成了物质损失的，应告知被害人有权提起附带民事诉讼。经告知，有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的，应当准许，并记录在案。对附带民事原告人向人民法院提起附带民事诉讼的，应当根据提起附带民事诉讼的条件进行审查，并自收到附带民事诉状后7日内决定是否受理。对于有权提起附带民事诉讼的人在侦查、审查起诉阶段向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，并经记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理。如果被害人等提出的赔偿要求，已经经过公安机关、人民检察院调解，双方当事人已达成协议并已给付的，被害人又坚持向人民法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。

2.诉讼文书的送达

人民法院受理附带民事诉讼后，应当在5日内向附带民事诉讼的被告人送达附带民事起诉状副本，或者将口头起诉的内容及时通知附带民事起诉的被告人，并制作笔录。被告人是未成年人的，应当将附带民事起诉状副本送达其法定代理人，或者将口头起诉的内容通知其法定代理人。

人民法院在送达附带民事诉讼状副本时，应当根据刑事案件审理的期限，确定被告人或者其法定代理人提交民事答辩状的时间。

3.采取财产保全等措施

人民法院在受理附带民事诉讼时，为了保证将来生效的附带民事诉讼判决得以执行，在必要时可以查封、扣押被告人的财产。查封、扣押被告人的财产的裁定一般既可以根据附带民事诉讼原告一方的申请而作出，也可由人民法院依职权决定。

4.先行调解

人民法院对附带民事诉讼可以先行调解，调解应遵循自愿、合法的原则。调解能达成协议的，应及时制作调解书，调解书送达双方当事人后即发生法律效力。调解达成协议并当场执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即发生法律效力。如经调解无法达成协议或调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应及时通过审判来解决。

(三)开庭审判

附带民事诉讼的庭审过程中，当事人可以申请由人民法院主持调解。人民法院在对附带民事诉讼审结之前，原告人要求撤诉的，根据民事诉讼的处分原则，人民法院应当准许。

在人民法院开庭时，附带民事诉讼的原告经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，按自行撤诉处理。人民法院在对附带民事诉讼作出判决时，赔偿应当以被告人本人的财产为限，被告人是成年人，没有经济赔偿能力的，不能让被告人的家属承担被告人的赔偿责任。如果被告人无赔偿能力，而其亲属自愿代为承担赔偿责任的，人民法院应当准许。

此外，根据相关司法解释的规定，审理附带民事诉讼还应当遵循以下规定：(1)附带民事诉讼案件的当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。(2)人民法院在审理附带民事诉讼案件时，经审理后，公诉案件中被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，如果经调解达不成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决。(3)被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。(4)犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。(5)人民法院审理附带民事案件依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。(6)人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费。

理论导读

关于回避制度。学界的研究多是关注具体制度的构建，如回避的事由细化、回避对象的扩展以及回避决定程序的优化。

关于公开审判制度。研究的热点问题在于庭审电视直播的正当性。学界有肯定意见，认为电视直播是贯彻公开审判制度最有效的形式。其一，电视直播有利于监督庭审，极大地扩大了审判公开的范围，以电子手段的直观性、动态性和信息的全面性有效地弥补了文字报道的不足，是现代司法活动中的一缕最明亮的光。其二，电视直播有利于法制宣传教育。法庭转播已被普遍认为是广泛的，最有效的法制教育工具。其三，电视直播有利于增强法院公信力，提高司法人员素质。而另一些学者则提出否定意见，认为电视直播妨碍审判公正弊大于利。其一，直播导致“作秀”妨碍法庭行为的自然性，损害审判公正。直播可能使庭审参与人感到一种压力，会使某些诉讼行为表演化。其二，直播导致“舆论审判”，破坏审判独立。^[1]

审判公开的内容并不包括合议庭评议公开。合议庭评议案件是刑事审判程序的最后阶段，在我国，不管案件是否公开审理，合议庭评议情况都不得对当事人和社会公开，不允许旁听，评议记录不允许当事人查阅，更不允许新闻报道等。有学者提出评议的秘密性与审判公开制度相矛盾^[2]：其一，没有满足公民作为国家主人对国家权力及其运作的知情权，没有使公众能看到“正义是怎样实现的”，从而使法庭审判带有神秘性；其二，可能成为滋生司法专横和司法腐败的温床。

关于二审终审。争议的焦点在于二审终审能否确保刑事审判的质量，这种“高效率”是否利于审判公正的实现。一些学者也认识到两审终审制比三审终审制减少了一道程序，减少了当事人再次上诉的机会，这样对案件的质量和当事人的合法权益有可能造成影响；不过，他们认为两审终审制完全可以保证审判质量，三审终审在案件质量保障方面不一定比两审终审更可靠。^[3]而更多学者认为，从我国司法实践来看，无论是第二审程序中的全面审查原则、完备的级别管辖制度和审查起诉制度，还是死刑复核与核准程序或者审判监督程序，都无法对两审终审的刑事审级制度提供足够的质量担保。^[4]

在刑事诉讼的诸项制度中，最具争议性的制度莫过于刑事辩护制度。辩护制度在我国当前面临明显的困境，辩护律师的执业风险加大，很容易陷于被追究刑事责任的风险中。《刑法》第306条的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害证据罪”，屡屡成为悬挂在执业律师头上的达摩克利斯之剑。实践中辩护律师的诉讼权利乃至人身权利屡遭公安司法机关的侵犯^[5]。

2008年6月1日实施的新《律师法》强化了律师的刑事辩护权；但由于刑事诉讼法中关于律师辩护权的规定并没有相应修改，使两者之间存在一些重大区别。具体而言：

其一，律师介入刑事诉讼的时限提前。《刑事诉讼法》第96条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关“第一次讯问后”或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告。既然是讯问后，说明侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人时律师无权介入。但新《律师法》第33条规定，犯罪嫌疑人被侦查机关“第一次讯问”或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。没有“后”字意味着律师有权在侦查机关第一次讯问时就介入刑事诉讼会见犯罪嫌疑人，从侧面承认了首次讯问时律师的在场权。

其二，律师会见权的强化。新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”新《律师法》规定律师凭“三证”即可会见犯罪嫌疑人、被告人。

其三，辩护律师的阅卷权范围扩大。根据《刑事诉讼法》第36条和第150条的规定，律师在侦查阶段不能查阅任何案件材料；在审查起诉阶段只能查阅、复印“侦查机关移送的起诉意见书和技术鉴定材料”，在公诉后、开庭审理前，只能“查阅、复印检察机关向法院移送的证据目录、证人名单和主要证据复印件”。这使得律师很难获得检察机关手中已经掌握的全部证据资料，特别是当某些证据资料检察机关不愿意主动向法院出示的情况下，辩护律师更是无从知晓。而新《律师法》第34条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”这大大扩展了律师阅卷权的范围，查阅的资料包括与案件有关的所有材料。

其四，辩护律师调查取证权的强化。《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师向单位或者个人调查取证时，必须取得他们同意；如果向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集有关材料，除了征得被调查人本人的同意外，还需要人民检察院或者人民法院的许可。这使得辩护律师调查取证困难重重。新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”此条相对于刑事诉讼法，取消了律师调查取证需要征得被调查人同意以及需要经人民检察院或者人民法院许可的规定，扩展了律师的调查取证权。

其五，赋予律师言论豁免权。新《律师法》第37条规定：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”此条确立了律师的庭审言论豁免权，确保律师可以在法庭上充分表达自己的辩护意见，《刑事诉讼法》中并无相关规定。

在《刑事诉讼法》尚未修改的情况下，《刑事诉讼法》与新《律师法》在对律师参与刑事诉讼的权利规定上的不一致可能会带来法律适用冲突。虽然《律师法》修订在后，属于新法，但《刑事诉讼法》的制定主体是全国人民代表大会，《律师法》的制定主体是全国人大常委会，两法在层级效力上有区别，如果有所冲突，有可能依照上位法优于下位法的原则排除新《律师法》的效力。若不能解决好两法之间的衔接与协调问题，新《律师法》势必会被架空，有关刑事辩护制度的修改将形同虚设，刑事审前程序的诉讼化也将是纸上谈兵而已。^[6]

关于刑事附带民事诉讼制度。理论上探讨较多的一个问题是刑事附带民事诉讼的赔偿范围。《规定》第1条明确刑事附带民事诉讼赔偿范围仅限于赔偿物质损失，请求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。而依照2001年2月最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，自然人因生命权、健康权等人格权利遭受非法侵害，向人民法院请求精神损害赔偿的，人民法院应当受理。未构成犯罪的人身侵权应承担精神赔偿民事责任，而给被害人造成的精神伤害远远大于民事案件中人身伤害的构成犯罪的人身侵权反倒不应承担精神赔偿民事责任，这属于明显的不公正。^[7]

真题解析

本章主要涉及刑事诉讼法的基本制度，在历年司法考试中多有涉及，是考试的重要内容之一。根据不完全统计，近年来司法考试题中涉及本章内容的题目超过30道，属于出题比较集中的内容，其中回避、辩护等知识点反复出现，应加以注意。

1.赵某涉嫌报复陷害罪被检察机关立案侦查，在侦查即将终结时，赵某得知负责办理该案的侦查人员蔡某是被害人的胞兄，遂申请其回避。检察长经审查作出了蔡某回避的决定。对于蔡某在侦查阶段收集的证据，下列哪一选项是正确的？(2008年)

A.应当排除，不得用作认定案件事实的根据

B.由检察机关侦查部门负责人根据情况决定

C.由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定

D.在审判时，由人民法院根据案件具体情况作出裁判

答案：C

解析：最高人民检察院《规则》第30条规定，因符合《刑事诉讼法》第28条或者第29条规定的情形之一而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。由此，C的说法正确。

2.庭审过程中，被告人赵某指出，公诉人的书记员李某曾在侦查阶段担任鉴定人，并据此要求李某回避。对于赵某的回避申请，下列哪一选项是正确的？(2007年)

A.法庭应以不属于法定回避情形为由当庭驳回

B.法庭应以符合法庭回避情形为由当庭做出回避决定

C.李某应否回避需提交法院院长决定

D.李某应否回避需提交检察院检察长决定

答案：D

解析：根据《刑事诉讼法》第28条，审判、检察和侦查人员担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的，应自行回避，A项错误。最高人民法院《解释》第30条规定，当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的，人民法院应当通知指派该检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定。因此D项正确，BC两项错误。

3.下列哪些案件依法不应公开审理？(2005年)

A.何某强奸案

B.15岁的金某抢劫案

C.白某间谍案

D.当事人冯某提出不公开审判申请，确属涉及商业秘密的案件

答案：ABCD

解析：根据《刑事诉讼法》第152条、最高人民法院《解释》第121条的规定，三类刑事案件的审理适用不公开审理：一是涉及国家秘密或者个人隐私的案件；二是14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。三是对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理。因此，ABCD都选。需注意的是，在犯罪时不满18周岁，开庭审理时已满18周岁的需公开审理。

4.关于两审终审制度，下列哪一选项是正确的？(2009年)

A.一个案件只有经过两级法院审理裁判才能生效

B.经过两级法院审判所作的裁判都是生效裁判

C.一个案件经过两级法院审判后对所作的裁判不能上诉

D.一个案件经过两级法院审判后当事人就不能对判决、裁定提出异议

答案：C

解析：本题考查两审终审制。两审终审制，是指一个案件至多经过两级人民法院审判即告终结的制度，对于第二审人民法院作出的终审判决、裁定，当事人等不得再提出上诉，人民检察院不得按照上诉审程序提出抗诉。故B项说法正确。

5.郭某涉嫌招摇撞骗罪。在检察机关审查起诉时，郭某希望委托辩护人。下列哪一人员可以被委托担任郭某的辩护人？(2009年)

A.郭某的爷爷，美籍华人

B.郭某的儿子，16岁

C.郭某的朋友甲，曾为郭某招摇撞骗伪造国家机关证件

D.郭某的朋友乙，司法行政部门负责人

答案：D

解析：本题考查辩护人的范围。最高人民法院《解释》第33条规定，人民法院审判案件过程中，应当充分保证被告人行使刑事诉讼法第32条规定的辩护权利。但下列人员不得被委托担任辩护人：(1)被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人；(2)依法被剥夺、限制人身自由的人；(3)无行为能力或者限制行为能力的人；(4)人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；(5)本院的人民陪审员；(6)与本案审理结果有利害关系的人；(7)外国人或者无国籍人。前款第(4)、(5)、(6)、(7)项规定的人员，如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。A项中，刑事诉讼中的“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。故郭某的爷爷不是郭某的近亲属，不能被委托担任辩护人。B项郭某16岁的儿子属于限制行为能力人，依法不能担任辩护人。C项甲属于与本案审理结果有利害关系的人，不能担任辩护人。D项乙是司法行政部门负责人，不属于人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员，可以担任辩护人。

6.关于辩护人的辩护主张与司法机关及犯罪嫌疑人、被告人的关系，下列哪些说法是正确的？(2008年)

A.独立于公安机关

B.独立于检察机关

C.独立于审判机关

D.独立于犯罪嫌疑人和被告人

答案：ABCD

解析：《刑事诉讼法》第35条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。辩护人在刑事诉讼中的法律地位是独立的诉讼参与人，是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。辩护人具有独立的诉讼参与人的身份，依自己的意志依法进行辩护，独立履行职责，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，但不得为委托人谋取非法利益。由此，辩护人独立于公安司法机关，也独立于犯罪嫌疑人和被告人。

7.关于辩护，下列哪一选项是正确的？(2008年)

A.被告人王某在犯罪时17周岁，在审判时已满18周岁，法院应当为其指定辩护人

B.被告人李某可能被判处死刑，在审判时法院为其指定辩护人。在法庭审理过程中，李某当庭拒绝指定的辩护人为其辩护，法院另行为其指定辩护人。在重新开庭审理后，李某再次拒绝法庭为其指定的辩护人，合议庭不予准许

C.法院为外籍被告人汤姆(25周岁)指定了辩护人，在法庭审理过程中，汤姆拒绝法院为其指定的辩护人，提出自行委托辩护人，法庭准许后，汤姆自行委托了辩护人。再次开庭审理后，汤姆再次拒绝辩护人为其辩护，要求另行委托辩护人，合议庭不予准许

D.被告人当庭拒绝辩护人为其辩护的，法庭应当允许，宣布延期审理。延期审理的期限为10日，准备辩护时间计入审限

答案：B

解析：根据最高人民法院《解释》第36条，被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院应当为其指定辩护人：(1)盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；(2)开庭审理时不满18周岁的未成年人；(3)可能被判处死刑的人。A项不属于指定辩护的类型。第38条规定，被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；被告人具有本解释第36条规定情形之一，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。第165条规定，被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，要求另行委托辩护人的，应当同意，并宣布延期审理。被告人要求人民法院另行指定辩护律师，合议庭同意的，应当宣布延期审理。重新开庭后，被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的，合议庭应当分别情形作出处理：(1)被告人是成年人的，可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也不再另行指定辩护律师，被告人可以自行辩护；(2)被告人具有本解释第36条规定情形之一的，不予准许。依照本解释第164条第一、二款规定另行委托、指定辩护人或者辩护律师的，自案件宣布延期审理之日起至第10日止，准备辩护时间不计入审限。所以B正确。

8.刑事诉讼中辩护人与诉讼代理人区别的表述，哪一项是正确的？(2005年)

A.介入诉讼的时间不同

B.可以担任辩护人和诉讼代理人的人员范围不同

C.是否出席法庭不同

D.承担的刑事诉讼职能不同

答案：D

解析：该题目笼统地考查刑事诉讼中辩护人与诉讼代理人的区别，并没有区分公诉、自诉。首先，两者的介入时间并没有差别。根据《刑事诉讼法》第40条的规定，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件有权随时委托诉讼代理人。根据《刑事诉讼法》第33条的规定，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。可见，两者介入时间相同，A不正确。其次，担任辩护人和诉讼代理人的人员范围相同。《刑事诉讼法》第32条对哪些人可以担任辩护人作了明确规定，第41条规定“委托诉讼代理人，参照本法第32条的规定执行”。因此，B不正确。第三，关于辩护人与代理人是否出席法庭的问题，两者都有权出庭，参加法庭调查与辩论等。因此C不正确。由于服务的诉讼主体不同，两者承担的诉讼职能则具有差异：辩护人主要维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，诉讼代理人是维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的合法权益。所以，D正确。

9.甲因积怨将乙打成重伤，致乙丧失劳动能力。本案中，哪些人有权为乙委托诉讼代理人？(2007年)

A.乙的母亲

B.乙的祖父

C.乙本人

D.乙的好友丙

答案：AC

解析：《刑事诉讼法》第40条第1款规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。本案有权委托诉讼代理人的是被害人、被害人的法定代理人、被害人的近亲属。《刑事诉讼法》第82条第(三)项规定，“法定代理人”是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表；第(六)项规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。本案中有权委托诉讼代理人的除了乙本人之外，还有作为乙的法定代理人的母亲。

10.关于附带民事诉讼，下列哪一选项是正确的？(2009年)

A.在侦查、审查起诉阶段，被害人提出赔偿要求经记录在案的，公安机关、检察院可以对民事赔偿部分进行调解

B.在侦查、审查起诉阶段，经调解当事人达成协议并已给付，被害人又向法院提起附带民事诉讼的，法院不再受理

C.法院审理刑事附带民事诉讼案件，可以进行调解

D.附带民事诉讼经调解达成协议并当庭执行完毕的，无需制作调解书，也不需记入笔录

答案：A

解析：本题考查附带民事诉讼的相关规定。最高人民法院《解释》第90条规定，在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。因此，A项正确，B项错误。最高人民法院《解释》第96条规定，审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力。据此可知，并非法院审理的所有的刑事附带民事诉讼的案件都可以进行调解，是存在例外情况的，即人民检察院提起的不能进行调解。因此，C项说法不严谨。另外，附带民事诉讼经调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录。因此，D项错误。

11.关于法院审理附带民事诉讼案件，下列哪些选项是正确的？(2007年)

A.犯罪分子非法处置被害人财产而使其遭受物质损失的，被害人可以提起附带民事诉讼

B.因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，被害人可以提起附带民事诉讼

C.依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行

D.被告人已经赔偿被害人物质损失的，法院可以作为量刑情节予以考虑

答案：BCD

解析：最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第1款规定，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。第3条规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。第4条规定，被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。第5条第1款规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。根据以上法条可知BCD是正确的。

【注释】

[1]高一飞：《庭审直播的根据与规则》，《南京师范大学学报》(社会科学版)2007年第3期。

[2]梅胜、向红：《刑事诉讼审判公开的缺陷与完善》，《西南政法大学学报》2002年第6期。

[3]陈卫东、李训虎：《公正、效率与审级制度改革——从刑事程序法的视角分析》，《政法论坛》2003年第5期。

[4]王超：《虚置的程序——对刑事二审功能的实践分析》，《中外法学》2007年第2期。

[5]冀祥德：《中国刑事辩护制度发展的命运——以建立中国控辩协商制度为视角》，《北方法学》2007年第2期。

[6]叶青：《刑事审前程序诉讼化中律师介入问题之思考》，《法学》2008年第7期。

[7]陶明、马建馨：《改革刑事附带民事诉讼制度若干问题研究》，《法学杂志》2009年第11期。