证券投资基金份额的发行

第四节　证券投资基金份额的发行

一、证券投资基金份额发行概述

(一)证券投资基金份额发行的概念

证券投资基金份额的发行，也称证券投资基金的募集或发售，是指依法由依法设立的基金管理人发行证券投资基金份额的行为。证券投资基金份额也是目前我国重要的证券类型。

(二)证券投资基金份额发行的法律依据

我国《证券投资基金法》第2条规定:“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金(以下简称基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法;本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”因此，证券投资基金份额的发行，主要应当依据《证券投资基金法》的相关规定进行，此外还涉及《信托法》、《证券法》和中国证监会的相关规定。

二、证券投资基金的发行条件和程序

(一)证券投资基金的发行条件

1.基金管理人、基金托管人符合法律要求。

(1)基金管理人。基金管理人是募集基金并运用基金进行投资的专业人员，拟任基金管理人的只能是依法设立的基金管理公司。基金是按照信托原理运行的，基金管理人的法律地位相当于受托人。

(2)基金托管人。基金托管人是依法取得基金托管资格，根据托管合同负责基金的保管的商业银行。基金托管人与基金管理人不得为同一人且不得相互出资或持有股份。

(3)有符合中国证监会规定的、与管理和托管基金相适应的基金经理等业务人员。

(4)基金的投资管理、销售、登记和估值等业务环节制度健全，行为规范，不存在影响基金正常运作、损害或者可能损害基金份额持有人合法利益的情形。

(5)最近一年内没有因违法违规行为受到行政处罚或者刑事处罚。

(6)没有因违法违规行为正在被监管机构调查，或者正处于整改期间。

(7)不存在对基金运作已经造成或可能造成不良影响的重大变更事项，或者诉讼、仲裁等其他重大事项。

(8)不存在公司治理不健全、经营管理混乱、内部控制和风险管理制度无法得到有效执行、财务状况恶化等重大经营风险。

(9)拟任基金管理人前只获准募集的基金，基金合同已经生效，或者募集期限届满以及中国证监会根据审慎监管原则规定的其他条件。

2.拟募集的基金应当符合的条件。

(1)有明确合法的投资方向;

(2)有明确的基金运作方式;

(3)符合中国证监会关于基金品种的规定;

(4)不与拟任基金管理人已管理的基金雷同;

(5)基金合同、招募说明书等法律文件草案符合法律法规和中国证监会的规定;

(6)基金名称表明基金的类别和投资特征以及中国证监会根据审慎原则规定的其他条件。

(二)证券投资基金的发行程序

我国的《证券投资基金法》和其他相关立法规定了基金发行的程序。这些程序包括:

1.由基金管理人向中国证监会提出申请。

由基金管理人向中国证监会报送申请募集文件。文件主要包括:

(1)申请报告;

(2)基金合同草案;

(3)基金托管协议草案;

(4)招募说明书草案;

(5)基金管理人和基金托管人的资格证明文件;

(6)经会计师事务所审计的基金管理人和基金托管人最近3年或者成立以来的财务会计报告;

(7)律师事务所出具的法律意见书以及中国证监会规定提交的其他文件。

如申请期间申请资料涉及的事项发生重大变化的，基金管理人应当自变化发生之日起5个工作日内提交更新材料。

2.由中国证监会核准。

中国证监会应当自基金募集申请之日起6个月内作出予以核准或者不予以核准的决定;中国证监会根据审慎监管原则，可以组织专家评审会对基金募集申请进行评审。

3.基金份额的发行。

基金募集申请经中国证监会核准后，方可发售基金份额。基金份额的发售，由基金管理人负责办理;基金管理人可以委托经中国证监会认定的其他机构(如证券公司)代为办理;基金管理人应当自收到核准文件6个月内进行基金募集;基金募集期限自基金份额发售之日起不得超过3个月;基金管理人应当在基金份额发售的3日前公布招募说明书、基金合同及其他文件;基金募集期间募集的资金应当存入专门账户，在基金募集行为结束前任何人不得动用。

4.基金管理人依法办理验资和基金备案手续。

基金募集期限届满，募集的基金份额总额符合“法定条件”的，基金管理人应当依法办理验资和基金备案手续。其中的“法定条件”为:封闭式基金募集的基金份额达到核准规模的80%以上，开放式基金募集的基金份额总额超过核定的最低募集份额总额(法定最低募集份额总额为不少于2亿份、基金募集金额为不少于2亿元人民币)，并且基金份额持有人的人数不少于200人。

5.中国证监会的确认。

中国证监会自收到基金管理人验资报告和备案材料之日起3个工作日内予以书面确认;自书面确认之日起，基金备案手续办理完毕，基金合同生效。基金管理人应当自收到确认文件的次日予以公告。

三、基金募集中的信息披露

(一)基金募集中信息披露的一般要求

基金募集中的信息披露问题是一个非常重要的问题，它涉及投资者对基金的价值判断和权利保护。证券投资基金份额是我国《证券法》中的证券类型，其发行也应当适用证券法的基本原则。基金募集信息应当按法定要求披露，如基金管理人应当在募集申请核准后、基金份额发售3日前，将基金招募说明书、基金合同摘要登载在指定报刊和网站;应当就基金份额的具体发售事宜编制基金份额发售公告，并在披露招募说明书的当日登载在指定的报刊和网站;应当在基金合同生效的次日在指定报刊和网站登载基金合同生效公告。基金募集信息的披露，除了基金发行人在基金募集过程中应当披露首次募集信息披露外，在基金存续期也应当将有关募集信息披露。

(二)基金募集中应披露的主要信息

1.基金合同。

(1)基金合同的含义。基金合同是约定基金管理人、托管人和基金份额持有人的法律协议。

(2)基金合同的内容。基金合同主要包含以下两部分信息:①基金投资和基金运作信息，如基金运作方式，基金发售、交易、申购、赎回事项，基金财产的投资方向和投资限制等;②特别事项，如基金当事人的权利与义务，基金持有人大会，基金合同终止的事由、程序以及基金财产清算等。

2.基金招募说明书。

(1)基金招募说明书的含义。基金招募说明书是基金管理人制作的、就本次基金募集的相关事宜作出说明的规范性文件。

(2)基金招募说明书的内容。招募说明书包括以下信息:基金管理人、托管人情况，基金运作方式，基金份额的发售、交易、申购、赎回等约定，基金投资目标、投资范围、投资策略、业绩比较基准、风险收益特征、投资限制，基金风险提示等。

3.基金托管协议。

(1)基金托管协议的含义。基金托管协议是由基金管理人和基金托管人就基金财产的保管、相互监督等事项签订的协议。

(2)基金托管协议的内容。基金托管协议包括的信息有:基金管理人与基金托管人之间的相互监督和核查，有关基金持有人的利益事项等。

【注释】

[1]累计投标询价是指如果投资者的有效申购总量大于本次股票发行量，但超额认购倍数小于5倍时，以询价下限为发行价;如果超额认购倍数大于5倍时，则从申购价格最高的有效申购开始逐笔向下累计计算，直至超额认购倍数首次超过5倍为止，以此时的价格为发行价。

[2]参见李东方主编:《证券法学》，中国政法大学出版社2007年版，第80页。