代理机构和专利律师的权限应如何划分

专利代理人、代理机构和专利律师的权限应如何划分

问:我国《专利代理条例》规定，只有专利代理人和专利代理机构才能从事专利代理事务，此规定与《律师法》有关规定存有冲突。如何使二者衔接?

答:《律师法》是《专利代理条例》的上位法，在规定存在冲突的时候，后者应服从前者规定，律师应该有权依法从事包括专利代理在内的所有法律事务。可以考虑在《专利代理条例》中规定，专利代理人和专利代理机构必须接受审批取得专利代理资格，而专利律师在取得专利代理资格后也可以依法从事专利代理法律事务。

问:对专利代理人代理专利相关的诉讼纠纷是否应做出限定?

答:专利代理人、代理机构可以从事一般专利代理事务，但不得参与专利诉讼。

理由:专利代理人对于当事人的发明创造是否符合国家对于专利申请的实体和程序上的规定比较熟悉，而且对专利本身的技术成分理解比较透彻，能够很好地代理当事人顺利获得专利;然而，当专利纠纷进入到诉讼程序后，对于所涉及到的法律关系及程序，专利代理人、代理机构的对法律的领悟以及诉讼技巧就远不及律师熟悉和专业。为了发挥律师特长和充分维护当事人合法权益，建议规定必须由专业律师代理专利诉讼案件。

问:上述问题国外法律规定和做法是什么?

答:就这一问题，在此谨以美国为例说明。

(1)专利代理人和专利律师在取得专利代理资格后都可以从事专利代理事务。

专利代理人和专利律师必须在美国商标专利局登记注册。

在美国，发明人可以自己依法向商标专利局提出专利权的申请，也可以委托专利代理人或专利律师行使权利。美国商标专利局依法有权行使授予专利代理人和专利律师在商标专利局行使权利的资格，并制定相应行业法规和规章的加以管理和约束。所有被商标专利局承认的专利代理人和专利律师都必须在商标专利局登记注册。未经商标专利局承认并注册，任何组织和个人都不得在商标专利局从事专利事务。

专利代理人和专利律师在商标专利局登记注册的条件包括:

a.专利代理人和专利律师必须通过联邦统一的专利从业资格考试。考试的内容除了考查专利事务的专业知识和处理问题的能力，还很注重考生的道德品质和社会声誉。考试的难度比律师资格考试要大很多，通常通过率很低。

b.专利代理人和专利律师应具有理工科背景，并取得大学的工程、物理或同等学历。这是由专利事务的特殊性决定的。每一项欲申请专利的发明创造都或多或少得包含技术成分，专利代理人或专利律师能否正确理解专利的内容是能否顺利申请专利的关键。

c.对专利律师的特殊要求。除了上述条件a和b，专利律师还必须从国家认可的正规法学院校毕业并获得法学学历，并且通过所在州的律师资格考试和相应的职业道德考试，即具备取得律师资格的基本条件。此外，还要考查专利律师的执业经历，并由各州的律师协会提供该专利律师的司法实践证明。

(2)专利代理人不能出庭参与专利诉讼，也不能从事当地司法机关认为属于实践法律的专利事务。针对后一种情况，如果某个州认为起草合同是一种实践法律的行为，该州的专利代理人则不能起草与专利有关的合同，包括专利的转让及授权合同等。专利律师可以在诉讼中代理专利发明人对专利侵权人提起诉讼或为发明人起草向生产厂家转让专利的协议。

专利代理人可以从事的业务具体包括专利的申请、专利的维护、提供专利法律咨询、参与专利纠纷的调解和仲裁等。从某种程度上说，由于专利代理人从业范围比较狭窄，这就要求他们通常具有比专利律师更专业的理工科教育背景和相关工作经验，因此专利代理人在处理专利申请等一般专利事务上，往往能够提供更高质量的服务。而且，聘请专利代理人的费用比聘请专利律师的费用也要低得多。

专利律师除了具有理工科知识等处理专利事务的必备本领外，而且还接受过正规法学院的系统法学教育，十分熟悉诉讼程序和案例法以及处理专利纠纷的技巧等。此外，参与专利诉讼的律师不一定要是专利律师，只要有律师从业资格即可。

(3)美国商标专利局只审查专利代理人和专利律师主体资格，而没有明确规定他们必须在专利代理机构或律师事务所工作，也没有明确规定必须设立专门的专利机构或专利律师事务所。

(4)美国关于商标代理的规定:

a.代理商标事务不用取得特殊的资格，没有专门的商标代理人和商标代理机构的说法。

b.律师只要接受委托即可代理商标事务，无须事先在商标专利局登记注册。具体业务包括商标申请、维护、法律咨询、调解、仲裁、诉讼等。此外，1957年1月1日以前依法注册的商标代理人也可以继续从业。但实质上这类人已经基本不存在。

c.没有律师资格的人不能代理他人从事商标事务。