浅析驰名商标的保护和认定新原则

浅析驰名商标的保护和认定新原则

2003年国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定和保护规定》，修改、调整了1996年发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，从而对驰名商标的保护一改以往的大批量认定，集中管理保护，即“主动认定，全面保护”的做法，转而采取“被动保护、个案认定”的国际通行惯例。这一举措，一方面反映了我国行政机关为了履行入世承诺，不得不修改甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章的现实，另一方面也说明了我国在驰名商标保护中，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。为推进商标战略的实施，规范驰名商标的认定工作，健全知识产权保护体系，优化创新环境，国家工商行政管理总局于2009年4月21日颁布了《国家工商行政管理总局驰名商标认定工作细则》，最高人民法院2009年5月1日起施行《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称2009《高法解释》)。

一、驰名商标的保护和法律变迁

驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。关于驰名商标的认定和保护经过了三次法律的变迁:一是为适应WTO框架下知识产权保护的要求，我国政府于2001年10月修改了商标法，并于2002年9月颁布实施了《商标法实施条例》，新商标法对驰名商标的认定条件和标准作了严格的规定。这是我国首次以法律形式确定对驰名商标的保护，是我国立法上的一大进步。二是2002年10月，最高人民法院颁布施行《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对驰名商标司法认定作出明确规定。三是2003年4月11日，国家工商行政管理总局发布《驰名商标认定和保护规定》，对新商标法及其《实施条例》的有关规定做了进一步的细化。

从以上的法律规定，我们可以发现我国在驰名商标的保护上渐渐与世界接轨，完善了对驰名商标保护的法律制度。

二、对未注册的驰名商标予以保护

1996年的《驰名商标认定和管理暂行规定》给驰名商标定位的是注册商标，2003年的《规定》修改了1996年的《暂行规定》，将驰名商标定位为商标，这样，我国的驰名商标认定范围就与国际相一致。

现在大多数的国家对商标的保护都采取的是注册原则、先申请原则，未注册的商标一般不能得到商标法的保护。但是对驰名商标的保护则不以注册为前提条件，对未注册的驰名商标可以按“使用原则”予以保护。这种保护还体现在未注册的驰名商标所有人在出现他人与其驰名商标相同或近似且使用于相同或类似商品上的商标申请注册或已获得注册的情况时，有权在一定的期间内请求商标主管当局不予注册或撤销注册，并有权禁止该商标的使用。

三、放宽驰名商标注册的显著性条件

显著性是商标获得注册的积极条件之一，不具有显著性的商标就不会有很强的识别性。驰名商标由于其与某一商品已紧紧联系在一起，并已获得较高的声誉且为相关公众所熟知，即使是在设计上不具有显著性，但由于反复呼叫，较大范围内的长时间使用，其所表彰的商品易于在行销区域内为交易者和消费者认知，商标通过使用已完全具备表彰商品出处的功能，足以弥补其设计上显著性不足之缺憾，具有较强的识别性，从而具备了获准注册的条件。我国2001年修改商标法增加规定了:缺乏显著性特征的标志经过使用取得显著特征，并利于识别的，可以作为商标注册。

四、扩大了驰名商标的保护范围

一般注册商标的保护范围，限定在注册商标所核定使用商品相同或类似的商品上使用与注册商标相同或近似的商标。但是为了有效地保护驰名商标，许多国家的商标法都规定对驰名商标的保护范围要大于一般注册商标的保护范围。不仅在相同或类似的商品上禁止他人使用与驰名商标相同或近似的商标，而且在不同类别、性质也不相似的商品上也不允许使用与驰名商标相同或近似的商标。若以此种商标申请注册则不予核准。当然，扩大保护范围并不意味着一旦被认定为驰名商标，就可以在所有的商品或服务上均享有禁止他人使用相同或类似商标的权利，关键是要看是否能够引起公众的误会。我国2001年修改的商标法就增设了这样的规定。

五、驰名商标认定原则的转变

驰名商标的认定主要有两种模式:主动认定和被动认定。

(一)主动认定

主动认定是指在没有发生权利纠纷的情况下，有关部门根据商标所有人的请求，为预防未来可能发生的侵权纠纷，对商标是否驰名进行认定，目的是给该商标扩大保护范围的保护。

2001年我国《商标法》修改之前，对于驰名商标的认定历来实行的是“主动认定，全面保护”的模式。主动认定是由国家工商行政管理总局商标局着眼于预防可能发生的纠纷，而每年从现实中大量存在的商标之中，根据该局1996年8月公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第5条的规定，从七个方面进行认定:①使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域;②使用该商标的商品近3年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及在中国同行业中的排名;③使用该商标的商品在外国或地区的销售量及区域;④该商标的广告发布情况;⑤该商标最先使用及其连续使用的时间;⑥该商标在中国及外国或地区的注册情况;⑦该商标驰名的其他证明文件。

在我国，长期以来，经营者习惯把“驰名商标”当成促销宣传的“金字招牌”，消费者也自觉或不自觉地将此作为一项决定自己是否消费的重要参照。这正是由于我国驰名商标是由国家依照职权，根据1996年《暂行规定》的条件主动评定的。当然，主动认定驰名商标可以为驰名商标所有人提供事先的法律保护，使权利人一旦察觉、发现有侵犯其权利的现象，就可以立即拿起法律武器，保护自己的合法权益。但是这种评定办法已受到各方质疑，存在着一系列的问题:

首先，这种基本保护模式违背了驰名商标保护的宗旨。即:当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不相平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即:当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨:个案保护、被动保护。而我国的这种驰名商标保护模式，则是强调突出了行政机关的主动性，对驰名商标采取的是大量认定、主动保护。因此，明显违背了驰名商标国际保护的宗旨。

其次，这种基本保护模式仍无法解决驰名商标认定保护中存在的“经纬问题”，即:时间梯度、空间梯度。比如:某一商标在刚刚进入市场时并不驰名，但伴随着市场化运作一定时间后，事实上成为驰名商标。与此同时，如果发生了他人假冒、侵权，此时，又应该给予这种商标何种法律保护呢?还是这一商标在成为驰名商标后，但实实在在在侵权发生地并不驰名，那么又该如何对它进行保护呢?等等。这些问题都是驰名商标认定保护中存在的时间梯度和空间梯度的问题。

再次，这种基本模式容易使驰名商标被曲解成一种名誉。某商标被官方认定为驰名商标，给公众的市场信息是它非常有名，它标示着产品或服务质量好，这样驰名商标在公众心目中就被曲解成一种荣誉。而企业为了迎合公众，从而使得广大企业不是注重提高产品的质量和服务，而是盲目地投入巨大人力、物力、财力去追逐“驰名商标”这一漂亮的外衣，导致驰名商标名不符实，极大地损害了消费者的利益。

最后，从优化政府职能考虑，一是造成了“上榜”企业和“落第”企业之间的不平等竞争;二是容易产生权钱交易的腐败问题。

(二)被动认定

被动认定是由人民法院在审理案件、处理纠纷时，对个案中的商标进行是否驰名的认定。它以新《商标法》第4条规定的五点为认定标准，即:①相关公众对该商标的知晓程度;②该商标使用的持续时间;③该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;④该商标作为驰名商标受保护的记录;⑤该商标驰名的其他因素。与主动认定相比，它具有针对性强，对商标可以实施跨类保护的特点。2009《高法解释》规定了三种当事人以商标驰名作为事实根据人民法院对所涉商标是否驰名作出认定的民事纠纷案件:“(一)以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼;(二)以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼;(三)原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉”。同时，《解释》规定了人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查的两种民事纠纷案件:“(一)被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的;原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由提起的侵权诉讼也按此处理;(二)被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的”。

“被动保护、个案认定”的原则，其实质就是要求在驰名商标保护中，遵循客观经济规律。在商标确权或者商标侵权案件中，当事人提出商标驰名的证据，商标行政执法机关或司法机关根据驰名的事实和法律规定的依据，对其进行驰名商标的保护。这种保护仅仅对于本案有效，不得针对第三者，也不能针对市场竞争者。如果再有涉及驰名商标的案件时，可以作为曾经受驰名商标保护的记录，向商标行政执法机关或者司法机关提供，但只是作为处理下一个案件的参考。该原则并不完全排除行政执法机关的认定，但它不同于行政机关的主动认定，它强调人民法院的被动认定保护，突出个案处理，强调根据商标当时当地的驰名度和案件的具体情况进行认定。

实行“被动认定，个案保护”的优点是:

首先，政府履行入世承诺、规范行政行为、提高行政效率，实现与世界接轨。具体到对驰名商标的保护上，世界贸易组织所认可的国际通行惯例是:如何认定驰名商标基本上都是由法院根据具体的情况进行认定判断。此外，在实践中，各国对驰名商标的保护采取的也是这种“被动保护、个案认定”的模式。所以为了履行入世的承诺，中国政府必须规范自己的行政行为，在驰名商标的认定保护上采取“被动保护、个案认定”的新原则。况且，入世后由于国内绝大部分企业商标保护意识淡薄，商标法律诉讼案件势必大量增加。所以，再仅仅靠国家工商行政管理机关的主动认定显然是不够的。此外，实行“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，也有利于节约有限的行政资源，提高行政机关在相关事务中的办事效率。

其次，解决驰名商标认定中存在的经纬问题。很明显，僵化的行政机关主动认定，不符合市场经济规律的运作。因为一个商标在市场上能否成为一个驰名商标，单单依靠行政机关的强制性认定是根本行不通的。它的成功运作，是企业综合实力的体现，是市场经济规律发挥作用的最好体现。而采取“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，依其所具有的灵活性，可以有效地避免产生经纬问题，即解决驰名商标认定中的时间与空间梯度问题，即:发生商标纠纷时，由人民法院依据《商标法》第十四条的规定，进行个案认定。同时，该原则又符合市场经济规律，能较为准确地反映在纠纷发生时的商标所处状态，即:或驰名或一般。

再次，该原则对于现实生活中的大量存在的“买名牌”现象发挥着重要的抑制作用。

六、驰名商标认定新原则的认识

驰名商标不是永远都驰名。主动认定的弊端是容易给企业及公众一种误解，即一旦成为驰名商标，就可以永远享受驰名商标的特殊保护。在实行被动认定后，应当明确，任何商标不可能永远得到特殊保护。在发生商标侵权的时候，要想得到特殊保护，必须重新进行驰名商标的认定，而无论该争议商标曾经是否属于驰名商标。

驰名商标的效力仅及于个案。为什么要认定驰名商标?是因为商标注册人想要得到扩大保护，但是要注意的是这种扩大保护仅针对个案。一旦案件结束，驰名商标的使命即告完成，并产生了两种法律后果:一是案件所做出的确认的法律效力即行终止，驰名商标复归于普通商标;二是本次认定作为下次维权时曾经作为驰名商标被保护的证据记录。

驰名商标仅仅是一种法律保护手段。主动认定，容易使企业将“驰名商标”当成“金字招牌”，曲解成一种荣誉。实行被动认定后，驰名商标的唯一作用就是帮助企业更好地解决商标侵权纠纷。“驰名商标”将从企业的一种荣誉转变成一种法律保护手段，如企业原来没有“驰名商标”的称号，但当其商标被抢注、复制、模仿或被登记成企业名称时，都可以出示相关证明向商标局申请认定自己为“驰名商标”，可以有效地防止他人“白搭车”，保护自己多年来辛辛苦苦付出的心血。

总之，我国驰名商标保护体系，由以前的以行政干预为主的保护模式转变为现在的“被动保护、个案认定”的模式，实现了我国驰名商标保护由幼稚到成熟的转变，它也体现了我国关于驰名商标保护这一问题的研究越来越深刻和健全。

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