论商标近似的判定标准及原则

论商标近似的判定标准及原则

商标相同或者近似的判断，是商标注册、认定商标侵权行为的关键环节之一，它贯穿于商标注册、商标行政保护以及商标诉讼的整个过程。

一、商标近似的概念

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称:《若干解释》)第9条的规定:商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

二、商标近似判定的法律依据

我国对于商标近似的判定在法律、司法解释、部门规章等法律渊源中都有规定。

(1)《商标法》第52条规定:“……在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标……”

(2)《若干解释》第10条规定，人民法院依据《商标法》第52条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行:①以相关公众的一般注意力为标准;②既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;③判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

(3)国家工商总局商标局制定的《中文近似的审查标准》、《短语、句子作商标的审查标准》、《拼音商标与汉字商标近似判定的标准》、《外文商标审查标准》、《数字商标及含有数字的商标近似的审查标准》中，对于中文、外文、数字商标近似的审查标准作出了具体而详细的规定，作为商标审查员认定商标近似的标准。

三、商标近似的判定标准及原则

(一)要以包括相关消费者和经营者的公众的一般注意力为标准判断

根据《若干解释》第8条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。由此可见，商标近似的判断应以相关消费者和经营者的公众为判断主体。

因为商标的基本功能就在于使消费者在购买商品、服务时便于识别这些商品和服务，以及他们的来源。商标相同或者近似也一般发生在市场中，受影响的主要是相关的消费者和特定经营者。所以审查员、法官在认定甄别商标相同、近似时，判断注意力也要回归到此种情景，也要以相关消费者和特定经营者的注意力为标准。这种注意力不是该领域相关专家所具有的注意力，专家的注意力过于专业可能出现判断标准过严的情况。但也不是一个与一般消费者有别的粗心大意的消费者的注意力，以他们的注意力判断又可能施之过宽，可能出现漏掉已经构成商标相同或者近似的情形。要以前边所提两者中间选择大多数相关公众通常的、普通的、一般的注意力为标准。

但是，同时应当注意，对于昂贵的商品或服务，人们在消费时对于商标有较高的注意程度，而对于普通产品或服务，人们只给予一般的注意，因此，对于普通商品与昂贵商品的审查标准是不一样的，即对于昂贵商品的近似判断更宽松一些。

(二)准确地掌握对商标相同或者近似的整体、主要部分和隔离的比对方法

按照消费者在市场中对商标的感知规律，审判和行政执法实践中常常运用商标整体、主要部分比对和将商标隔离开比对的方法，来判断商标的相同，特别是商标的类似。

所谓整体观察，是指将构成商标的符号或者符号组合作为一个不可分割的整体加以观察。整体观察原则的立论基础在于消费者在购买商品通常凭其对商标的整体印象进行选择，而忽略商标的各组成部分和细节。如果两商标在整体上没有差异或者差异细微，容易导致消费者混淆商品来源的，即使某组成部分显然有别，也在整体上构成近似。反之，如果两个商标的部分组成要素可能相同，但是它们作为一个整体并不会使消费者产生误认，即整体视觉不同，就不能认定为近似商标。

所谓商标之主要部分，是指“商标之最显著、最醒目、最易引起购买者注意的”和最能唤起购买者记忆的部分。商标是符号或者符号组合，一个商标在整体构成上可以包含多个或者多种符号，符号的排列组合形式可能影响到各符号对消费者的吸引力和消费者对各符号的注意力，商标也因此存在主要部分与次要部分之分。一般而言，商标的主要部分起主要识别作用，次要部分仅有辅助功能，因此，判定商标近似在整体观察的基础上，还应比较商标的主要部分，只有实行整体观察和比较主要部分的有机结合，才能合理地判定商标近似与否。如果一商标的主要部分与另一商标构成近似，即使两商标整体有所区别，两商标仍构成近似。以文字、图形或者其组合商标为例，商标由汉字及其拼音组成的，汉字为主要部分、拼音起辅助作用。商标为文字和图形组合的，文字为主要部分，若图形为背景图、装饰性图案等，则图形起辅助作用;若图形与文字相互独立(如上下排列)，则文字、图形均为主要部分。

隔离比对，又称为对商标的隔离观察比较，是指将注册商标与被控侵权的商标放置于不同的地点在不同的时间进行观察比对，不是把要比对的两个商标摆放在一起进行对比观察。这是一种基本的商标比对方法，无论在进行整体比对还是要部比对时，都应当采用隔离比对的方式。一般地说，消费者寻找自己所要的商品，总是凭着以往头脑中对某种商品或者服务的广告宣传所遗留的商标印象，在市场中寻找所感知的某种品牌的商品或者服务。在市场中，不同商标的商品一般也不是同时摆放在同一个柜台中。在消费者的思维中，多数情况下不是两种要比对的商标同时存在，而是存在以前见到过在头脑中记忆的商标，与当前见到的商标的比较。

(三)判断商标近似中的注册商标显著性和知名度要素

根据《商标法》第9条的规定，注册商标应当具有显著特征，便于识别。显著性，又称为识别性，是指将商标使用于商品或其包装以及服务上时，能够引起一般消费者的注意，并凭此与其他商品或者服务相区别。商标的显著性，是注册商标的构成要件，是对申请商标进行实质审查的重要方面。对于注册商标来说，应当都具有显著性，当然实践中，其显著性仍旧存在大小程度不同之分。有的商标设计独创性很强，如用文字、拼音字母等，可以组合成并未实际存在的文字字义，属于生造的文字，被控商标的“搭车”近似，很容易认定。对于显著性弱的商标，指控他人商标与自己商标近似就相对难以判断。

除了显著性外，对商标近似的认定与某一商标的知名度也密切相关。依据商标在社会影响的大小强弱，可以将商标分为驰名商标和非驰名商标。在驰名商标或者非驰名商标中，对商标的知名度也有不同的等级和程度。一些违法行为因为自己的私利往往设计与他人知名度高的商标，甚至驰名商标近似的商标，此种行为会造成淡化他人驰名商标损害他人合法权益的后果。所以，对显著性强、知名度高的商标，容易被当成目标受到不法侵害，应当提供更加充分的保护。在判断认定商标近似时，应当考虑商标的显著性与知名度要素。