知识产权出资入股

第二节　知识产权出资入股

当今社会，知识产权已经不仅仅是一种排除竞争对手的垄断权利，随着市场经济的发展，它逐渐作为强大的市场竞争工具进入资本市场，发挥着比有形资产更重要的作用，成为公司获利的主要驱动力。

一、知识产权出资法律依据

我国《公司法》第27条第1款规定:“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。对于工业产权的范畴，理论上存在狭义与广义两种不同解释。狭义的工业产权仅指商标权和专利权；广义的工业产权范围则较为广泛，根据《保护工业产权巴黎公约》第1条规定，工业产权的保护对象包括发明、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记、原产地名称及制止不正当竞争等。

通常所指和实践中普遍采用的工业产权出资是指狭义的工业产权出资，即以商标权和专利权出资。但根据法定出资形式的条件，只要出资标的具有可转让的财产性或者说具有资本性，理论上都可以用来出资。因此，除货源标记、原产地名称、制止不正当竞争的权利因其本身不可转让的性质不能用于出资外，厂商名称在理论上不存在出资的障碍，亦应允许作为出资的形式。另外，《公司法》采用列举方式规定出资标的，即从反面排除、至少是未明确其他类型知识产权出资的合法性，如著作权就不是出资标的。然而，知识产权出资的法律问题，实践中对某些作品存在有出资性利用的需求，如计算机软件作品。笔者认为，著作权与商标权、专利权一样，其权利中都包含有可转让的财产权内容，理论上可以将著作权的财产性权利用于出资。此外，我国2001年10月最新修改的《著作权法》第10条，亦改变了原《著作权法》对著作权转让制度不予规定的作法，明确规定了著作权的14项财产性权利可以转让。因而，作为著作权转让方式之一的著作权出资亦不存在立法上的障碍。建议在将要进行的《公司法》的修改中，改变以列举方式规定知识产权出资标的的做法，直接规定以“知识产权”这一方式出资，这样既可以将目前不在公司法出资规定之列的某些类型知识产权包括进来，亦可以涵盖将来可能产生的新的知识产权。

《公司法》第27条规定:“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之十。”本条表明，出资财产中，知识产权的出资比例最高可以达到出资总额的70%。我国公司法规定的公司类型均为有限责任形式，股东以其出资或股份对公司承担有限责任。

我国的公司信用在法律上体现为一种资本信用，因而公司的注册资本是公司对外承担债务责任最低的也是最重要的保证。公司在其存续的过程中，应经常保持与其资本额相当的财产，已成为法定资本制国家所奉行的一条极为重要的资本原则。因此，公司法对知识产权出资比例的限制，目的正在于维护注册资本金额的真实，保护债权人利益。因为知识产权的出资不像货币出资那样可以直接体现为出资额，知识产权的出资额需要经过评估作价计算，而其评估作价又比实物及土地使用权的作价困难得多。实物及土地使用权有同类标的的市场价格作为作价参照标准，即使使用过的实物亦可采用统一的折旧计算法方便地计算出残值；而知识产权因其“专有性”的特点，没有统一的市场价格，既然某一技术比其他同类技术领先，某一商标既然比别的同类产品或服务上的其他商标知名度高，那么，这项技术或商标就有比其他技术或商标具有更高的价值，而这部分价值究竟应高出多少，很难用公式精确地计算出。因而，在知识产权出资作价的评估中，可能会发生对其价值的“高估”现象，而当拥有专有技术或知名度较高商标的出资人向其关联公司出资时，其技术或商标的价值在实践中往往故意被“高估”。

限制知识产权出资的比例，可以降低其价值“高估”的影响，使注册资本总额尽可能真实。对知识产权出资尤其是对技术出资的比例进行限制的另一原因在于，随着人类技术的不断改进，新技术不断取代已有技术，已有技术的价值随着时间的推移不断贬值，相应地，包含有技术出资标的的资本总额即注册资本不断“缩水”。限制技术出资的比例，可以使“缩水率”降低，使公司资本尽可能满足资本维持原则的要求。然而，公司法的这一限制与实践中的情况发生越来越大的矛盾。知识经济时代，技术对生产力发展的作用之巨大，使技术的价值前所未有地得到提高，限制技术出资的比例可能会产生两种后果:一是低估技术的价值，使技术出资人的权益受到损害；二是为了符合技术的法定出资比例，出资人必须大量地增加货币等配套标的的出资。这样必然提高公司的设立门槛，加重公司发起人的负担，对某些智力密集型的中小高科技公司的发展尤为不利。对某些公司来说，其对知识产权这种无形资产的需求甚至超过了对货币、实物等有形资产的需求，有的公司可能就是为某项技术的开发而成立，有的公司可能就是凭借某种商标或品牌的优势而经营。有人顾虑，增加知识产权出资的比例将会破坏资本维持原则，给债权人利益的保障留下隐患。然而，即使在公司法理论上，法定资本制度本身包含资本三原则理论，亦已受到愈来愈多学者的批评。有学者认为，公司的信用基础是资产信用，而不是我们一直奉为真理的资本信用，许多企业家强烈呼吁修改公司法资本制度中有关僵化、阻碍公司灵活经营和迅速发展的限制性规定。法定资本制度理论本身正面临着严重的挑战。

二、知识产权出资方式

知识产权权利人通过知识产品的利用而获得经济收益的方式主要有两种:一是通过不转移权利的利用方式，即知识产权权利人自己对知识产权的使用；二是转移权利的利用，即通过对知识产权的转让和使用许可。知识产权权利人以其知识产权对公司进行的出资行为，同样也是知识产权的利用行为。那么，该出资行为又属何种性质的利用行为呢？这一问题，常常是知识产权理论和实践中认识模糊不清的问题。

知识产权的转让是指知识产权权利人将其商标、专利等知识产权的专有权，依照法定程序转移给他人的法律行为；知识产权转让的法律效果，与物权之所有权转移的法律效果相同，即知识产权发生转让后，原权利人即转让人不再享有知识产权，而受让人取得知识产权，成为新的知识产权主体。这种相同法律效果产生的原因在于，知识产权这种专有权，在权利范围与权能上，与物权法中的所有权很类似。在权利的范围上，专有权包含两方面的权利:一是知识产权权利人对其知识产品的“独占权”；二是知识产权权利人对其知识产品的“排他权”。知识产权的这种“独占性”与“排他性”亦类似所有权的“独占性”与“绝对性”，所不同的是，知识产权专有权本质上更明显地体现为“排他性”。由于知识产权的无形性和流动性，对于知识产权权利人来说，其很难像所有权人那样，通过对“物”的占有使用而排除他人对“物”占有，知识产权权利人不能通过对知识产品的占有、使用而排斥他人对相同知识产品的占有、使用，即知识产权的专有性不能通过对知识产品的占有而形成。此外，知识产品专有权在其权能上与物之所有权亦很类似，所有权人对物的占有、使用、收益、处分权同样适用于知识产权权利人对知识产品的权利。因此，就知识产权与物权在上述方面的共性而言，有的学者认为知识产权是无形财产的所有权，物权是有形财产的所有权。知识产权的使用许可是指知识产权权利人通过订立许可使用合同的方式，许可他人使用其知识产权的法律行为。如专利权人或专利许可人通过专利使用许可合同，允许被许可人实施其专利，商标权人或商标许可人通过注册商标使用许可合同，允许被许可人使用注册商标。知识产权的使用许可所转移的权利是知识产品的使用权，与物之“租赁”所转移的权利性质类似。

当然，知识产权的使用权与物之使用权的转移后果不同。由于知识产品的无形且可流动的自然属性，知识产品被许可给他人使用后，根据协议的约定，许可人仍然可以继续使用其知识产品；而“物”的使用权转移后，物的所有权人无法与使用人共同使用该同一“物”因而知识产权转让与知识产权使用许可转移的权利性质不同。不过，在某些立法中以及实践中，“技术转让”一词，有时还包括了技术的使用许可。如《合同法》中所称的“技术转让”即包括了技术专有权的转让和技术使用权的转让。当然，这一情况只是由于历史性的原因造成的，它并不改变“转让”与“使用许可”的不同法律性质。而出资人以知识产权对公司的出资，本质上是以其知识产权作为对价来换取其在公司的股权，因此，其出资的财产权利必须转移给公司，该知识产权的利用方式亦是转移权利型的。至于转移的是“专有权”还是“使用权”，我国立法是比较明确的。《公司法》第25条第1款规定:“……以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”显然，公司法要求的知识产权出资是专有权的出资而不是使用权的出资，使用权的出资是无需办理产权转移手续的。

当然，就学理而言，知识产权的使用权出资，与土地使用权的出资一样，并非不可。如以使用权出资，其作价金额与专有权不同，使用权出资实质上是以知识产权如专利、商标的一定期限的使用费进行出资。不过现行立法尚未指定这种出资方式。应该注意的是，非专利技术或商业秘密的出资，严格地说是一种“独占型”的使用权转让。技术秘密由于其本身的自然属性不能转让其专有权，因为技术秘密的专有性要靠保密来维持。某甲即使把自己的一项非专利技术全部卖给某乙，该技术对于某甲也依旧是已知的技术，而不是技术“秘密”。某甲违反“转让”合同的保密义务，将技术秘密泄露出去，也只是受到合同违约的法律制裁，而技术的秘密性已不再存在，技术的专有性亦已丧失。由此可见，知识产权的出资与知识产权的转让，所转移的权利都是知识产权的专有权，因而实质上，知识产权的出资行为，其法律性质就是知识产权的转让行为，是一种特殊的知识产权出资性转让行为。既然出资人是以专有权出资，出资后专有权即归公司享有，出资人不能继续使用该专利或商标，也不能再许可他人使用。如果出资人欲对该专利或商标加以使用，则需获得公司的许可，否则即构成对公司财产权的侵犯。而在实践中，股东与公司同时使用专利和商标的情况尤其是使用专利的情况经常存在，其结果很容易使股东通过专利和商标的使用，不当地获取公司财产利益。

三、知识产权出资的法律问题处理

知识产权主体实现其权利一般有两种途径可供选择:一是自己直接运用自己的知识产权；二是将自己的知识产权转让或许可他人实施。用知识产权向公司投资入股属于第二种知识产权实现的途径，所以入股的具体方式应当包括“转让”和“许可”两种形式。选择知识产权转让方式向公司出资，完全符合公司享有由股东投资形成的法人财产权的基本原理，因为“转让”就意味着永久性转移，公司对该知识产权便享有最终所有权，因而也就拥有最终处分权，可以作为公司承担亏损和风险的资本担保，也能够作为划分股东权益的标准之一。但是，知识产权主体若选择使用许可的方式进行投资入股，则在理论和实务上会与公司法律制度关于注册资本的规定发生冲突。知识产权主体采用使用许可的方式向公司投资入股，其最基本的特征是用作出资的知识产权不发生权利的全部转移，公司对该知识产权仅享有一定期限和一定范围的使用权。那么，这将会与公司法发生两个方面的冲突。

首先，与公司资本维持原则相冲突。所谓资本维持原则，又称资本拘束原则，即要求公司维持与资本总额相当的财产，在公司成立后的动态过程中要保持实有资本额的相对稳定。如我国《公司法》第25条规定，“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”第34条规定:“股东在公司登记后，不得抽回出资。”出资人以知识产权的许可使用权出资与公司资本维持原则的冲突，一个表现是诸如商标权、专利权、计算机软件等的有效期如果短于公司的经营期限，则实质上相当于该知识产权出资人变相抽回了其出资；另一个表现是，知识产权的价值具有不稳定性，商标权的价值与对该商标的使用情况以及使用该商标的商品质量状况息息相关，专利技术、专有技术和计算机软件等的价值与新技术的开发运用情况以及市场变化关系密切，一旦用作出资的知识产权价值波动致使低于其出资入股时的评估价值，则亦与公司资本维持原则相悖。

其次，与公司承担责任的要求相冲突。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事义务。公司以其全部法人财产依法经营，自负盈亏。我国《公司法》第3条第2款规定:“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”股份有限公司也“以其全部资产对公司的债务承担责任”。出资人以知识产权使用许可方式出资，则接受出资的公司对该知识产权不能享有最终处分权，那么当公司发生债务纠纷时，债权人可否对作为债务人资本组成部分的该知识产权主张权利呢？作为债务人的公司如何“以其全部资产对公司的债务承担责任”呢？笔者以为，知识产权投资入股的这一法律障碍可以通过以下三种办法加以解决:

一是扩大解释我国《公司法》第28条的规定，即:“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”；《公司法》第31条规定:“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”出资人以知识产权使用许可方式出资，如果出现该知识产权的有效期短于公司的经营期限，或者在公司存续期间该知识产权发生贬值，则应援引上述公司法规定，由该知识产权出资人承担资本填补义务，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。出资人以知识产权使用许可方式出资入股，当公司负债需要用该知识产权承担责任时，则该知识产权出资人有义务按照公司法上述规定，提供价值相当于该知识产权出资入股时评估价值的财产，用以承担公司清偿债务的责任，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。

二是应当在《公司法》中增加股东出资不实或不当的“董事连带责任”。这样规定，不仅能确保公司资本维持原则的落实以及知识产权出资人资本填补义务的履行，而且会促使公司成立时的董事审慎对待知识产权出资，恪尽职责，防患于未然。这一点对国有资产所有者与外商举办中外合资经营企业尤为重要。股东出资不实的“董事连带责任”，可以在一定程度上减少国有企业与外商勾结低估国有资产，损害国家利益的现象。

三是工商行政管理机关加强监管，可以通过登记、年检等手段，对用作出资的知识产权使用许可期限短于公司经营期限的、用作出资的知识产权在公司存续期间贬值的以及公司负债后运用该知识产权清偿债务等问题，要求该知识产权出资人续签合同、补交差额及承担有关责任，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。

四、知识产权出资相关法律规定的衔接问题

一方或双方以知识产权作为出资方式，其中的知识产权必须评估。目前我国在知识产权出资评估作价方面的法律障碍主要表现在:《公司法》与外商投资企业法以及外商投资企业法之间有关规定存在冲突。在我国境内由外商投资的有限责任公司属于中国的企业法人，在中国境内从事生产经营活动，应当适用我国《公司法》。由于我国外商投资企业法对用作出资的知识产权的评估作价的规定，与《公司法》的相关规定有不一致之处，这样，不仅存在法律规定上的冲突，而且实践中内资公司与外商投资企业“各行其是”，也产生了诸多矛盾。

一方面，我国公司法与外商投资企业法中有关知识产权出资价值确定的规定不相一致。《公司法》第27条第2款规定:“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”虽然公司法修改后这一条规定使公司法与其他法律规定进行一定程度的衔接，但依然还有一些相关问题需要解决。第29条规定:“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。”《中外合资经营企业法》第5条第4款规定:“上述各项投资应在合营企业的合同和章程中加以规定，其价格（场地使用权除外）由合营各方评议商定。”这里，投资价值“由合营各方评议商定”的做法，在法律上与《公司法》“必须经法定的验资机构验资并出具证明”相左，在实践中为合营各方高估或低估投资价值骗取外商投资企业的优惠政策留下了隐患。另一方面，我国外商投资企业法之间，在对用作出资的知识产权评估作价方面的规定也存在差异。《中外合作经营企业法》第9条第2款规定:“中外合作者的投资或者提供的合作条件，由中国注册会计师或者有关机构验证并出具证明。”《外资企业法实施细则》第33条规定:“外国投资者缴付每期出资后，外资企业应当聘请中国的注册会计师验证，并出具验资报告，报审批机关和工商行政管理机关备案。”可见，在外商投资企业法中，对中外合资经营企业合营各方的投资价值允许“由合营各方评议商定”，而对中外合作经营企业的出资则必须“由中国注册会计师或者有关机构验证并出具证明”。外资企业“应当聘请中国的注册会计师验证，并出具验资报告，报审批机关和工商行政管理机关备案”。伴随着我国无形资产评估专门机构的相继建立以及无形资产评估法律法规的陆续出台，相信知识产权投资价值评估会越来越规范。