房地产抵押的基本规定与原理

一、房地产抵押的基本规定与原理

（一）房地产抵押的概念及法律特征

房地产抵押，是指抵押人（债务人或第三人）以其合法的房地产以不移转占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产变价所得价款优先受偿。在房地产抵押关系中，作为担保财产的房地产就是抵押物，提供抵押房地产的债务人或第三人为抵押人，享有房地产抵押权的债权人为抵押权人。

房地产抵押除了有从属性、不可分性等一般抵押所具有的特征外，其特殊性表现在：

1.房地产抵押的标的具有复合性

《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”因此，房地产抵押的标的不仅包括抵押人拥有所有权的房屋及其他建筑物、附着物等不动产，还包括房屋等不动产占用范围内的土地使用权。

2.房地产抵押具有要式性

房地产抵押的设定，应在抵押人和抵押权人之间订立书面合同。《城市房地产管理法》第49条规定：“房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。”同时，房地产抵押还需当事人双方办理房地产抵押登记。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第35条规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物抵押，应当按照规定办理抵押登记。”

3.抵押人不移转对房地产的占有方式

对抵押权人来说，目的不是为了取得抵押物，而是为了取得抵押物的变现价值。抵押人提供的是对抵押物所拥有的权利，在抵押期间，其权利虽然受到限制但并不影响对抵押物占有使用。

（二）房地产抵押的分类

依据不同的标准，可将房地产抵押分为不同的种类。

1.依据房地产权属不同，房地产抵押可分为现房抵押和期房抵押

（1）现房抵押。现房抵押即房地产产权人在自己所有的已经竣工的房地产上设定的抵押。抵押人既包括建成并原始取得房地产所有权的主体，也包括受让他人房地产而继受取得所有权的主体。

（2）期房抵押。房地产开发商以在建尚未竣工的房地产项目设定抵押，或商品房预购人将预购商品房设定抵押。此种抵押设定时，抵押人尚未实际获得房屋所有权，因而抵押人所处分的并非既得所有权而是将来的所有权。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释的规定（以下简称《担保法》解释），以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

2.依房地产抵押贷款的不同种类，可将房地产抵押分为公积金贷款抵押、商业贷款抵押、项目贷款抵押

（1）公积金贷款抵押。公积金贷款抵押，即职工向公积金管理中心申请住房公积金贷款时，以其所购房地产（现房或期房）为抵押物而设定的抵押。

（2）商业贷款抵押。商业贷款抵押，即购房人为支付购房款向银行申请商业性贷款，以其所购房地产（现房或期房）设定的抵押。

（3）项目贷款抵押。项目贷款抵押，即房地产开发商在开发经营房地产过程中，为筹集开发所需资金而以其开发的房地产项目向银行设定的抵押。

（三）房地产抵押权设定的条件

1.抵押合同与抵押登记

设定房地产抵押权，首先应在当事人之间签订抵押合同，依据《担保法》第38条和《城市房地产管理法》第49条的规定，房地产抵押的设定应当签订书面抵押合同。房地产抵押合同是债权合同的从合同，抵押合同既可以单独订立，也可以以抵押条款的形式在主债权合同中体现。

房地产抵押除了要签订书面合同，基于房地产的特殊性，还要到主管部门办理抵押登记，由该部门颁发他项权证书。抵押登记是房地产抵押权这种物权变动公示原则的体现，目的是使第三人能够了解抵押存在的事实，防止第三人因不知房地产已经抵押的事实而受到损失。但是否办理抵押登记并不影响抵押合同本身产生的合同债权法律效力。

2.房地产抵押权设定的限制性条件

（1）抵押人的条件。如果房地产抵押人是自然人的：①抵押人必须是完全民事行为能力人，无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能作为房地产抵押人。②抵押人必须是房地产的合法权利人；如果房地产抵押人是法人的：①该法人必须具有工商行政管理部门颁发的营业执照，具备合法的法人主体资格。②该法人必须是房地产的合法权利人。

（2）抵押权人的条件。抵押权人一般为债权人，实践中房地产债权人主要是贷款者，即具有发放贷款资格和贷款能力的国家金融机构和其他金融机构。目前，我国具有发放抵押贷款资格的承担者必须是具有法人资格的国内金融机构，不能是外国金融机构、组织或个人。

（3）抵押物的条件。根据《城市房地产管理法》第47条的规定，房地产抵押物的范围是依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权；以出让方式取得的土地使用权，亦可以设定抵押权。

（四）房地产抵押权的效力范围

1.房地产抵押权担保的债权范围

依据我国《担保法》第46条的规定，房地产抵押担保的债权范围主要包括：

（1）主债权。主债权又称为原债权或本债权，是担保的债权主要内容。

（2）利息。利息应理解为包括法定利息和约定利息两种。

（3）违约金。多数学者认为如果当事人在合同中约定了违约金的，违约金属于担保范围；如果抵押合同并未将违约金列入所担保的债权范围，抵押权的效力不及于违约金。有的学者认为，如果仅在抵押合同中约定但未经登记的，仍属于抵押权效力当然所及的范围，但不能对抗其后经过登记的抵押所担保的债权^[4]。

（4）损害赔偿金。这里的损害赔偿金是指债务人在履行主合同中的过失给债权人造成损害而给予债权人的赔偿金额。损害赔偿金具有法定性，即使当事人未作任何约定，只要能举证证明实际损失的存在，债务人即应予以赔偿。

（5）实现抵押权的费用。实现抵押权的费用是指抵押权人为实现其抵押权所必需支付的费用，主要包括申请费、拍卖费、评估费、保全费、保管费等。

2.房地产抵押权所涉及抵押物的范围

抵押权的效力不仅及于抵押物自身，还及于抵押物的附属物以及抵押物抵押期间所生的孳息。具体到房地产抵押，所涉及抵押物的范围是：

（1）房地产自身。房地产抵押根据抵押的标的物不同可以分为土地使用权抵押和房屋所有权抵押。以土地使用权作抵押的，其地上建筑物、其他附着物随之抵押；如果以房屋所有权作抵押的，房屋占用范围内的土地使用权也同时抵押。此外，对于空置商品房的抵押问题，根据2006年《国务院办公厅转发建设部等部门关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》的规定，对空置3年以上的商品房，商业银行不得接受其作为贷款的抵押物。这项政策的实施，有利于银行控制信贷风险；加快房地产的周转；防止房地产商囤积房源，避免社会财富的浪费。

（2）附属物。附属物即主物的从物。附属物的作用在于辅助和配合主物，促进主物更好的利用。建筑物往往存在附属物，这些附属物既包括动产也包括不动产，如取暖设施、通讯设施、照明设施等等。在抵押合同中，如果法律没有规定或当事人没有约定，房地产抵押权的效力也及于房地产附属物。

（3）孳息。《担保法》第47条规定：“债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。”因此，房地产抵押权及于抵押物自扣押时起至抵押权实现时止所产生的孳息。

（4）新增房屋的处理。关于抵押权设定后新增房屋是否属于抵押物的范围，《城市房地产管理法》第51条、《担保法》第55条和《城市房地产抵押管理办法》第44条都规定新增房屋不属于抵押物。这主要是因为抵押权在设定时，该新增房屋尚未动工，当事人只是就已经存在的房地产设定抵押，所以，新增房屋不属于抵押物范围符合当事人的意思表示。但为了便于抵押权的实现，《城市房地产管理法》和《担保法》均规定，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

（五）房地产抵押权的实现

1.房地产抵押权实现的条件

债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，抵押权人有权依法将抵押的房地产折价、拍卖或变卖，并从所得价款中优先受偿。房地产抵押权的实现是债权实现的一种方式。

房地产抵押权人处分抵押房地产必须以债务人不履行债务为前提条件，根据《城市房地产抵押管理办法》第40条的规定，当出现下列情况时，抵押权人有权要求实现抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的。（2）抵押人死亡、或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的。（3）抵押人被依法宣告解散或者破产的。（4）抵押人违反有关规定，擅自处分抵押房地产的。（5）抵押合同约定的其他情况。

2.房地产抵押权实现的方式

房地产抵押权实现的方式一般是折价、变卖、拍卖等，当事人可以通过协商选择采取哪种方式实现抵押权；若协商不成，也可以提起诉讼，请求人民法院帮助实现抵押权。《城市房地产抵押管理办法》第41条规定：“有本办法第40条规定情况之一的，经抵押当事人协商可以通过拍卖等合法方式处分抵押房地产。协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”但在实践中，多采用拍卖的方式实现抵押权。

3.处分抵押房地产所得金额的分配

处分抵押房地产所得金额，依下列顺序分配：（1）支付处分抵押房地产的费用。（2）扣除抵押房地产应缴纳的税款。（3）偿还抵押权人债权本息及支付违约金。（4）赔偿由债务人违反合同而对抵押权人造成的损害。（5）剩余金额交还抵押人。处分抵押房地产所得金额不足以支付债务和违约金、赔偿金时，抵押权人有权向债务人追索不足部分。

4.处分抵押房地产时应注意的其他法律问题

（1）抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。

（2）同一房地产设定两个以上抵押权时，以抵押登记的先后顺序受偿。

（3）以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时，应当从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

（六）房地产抵押权的终止

出现下列情形之一的，房地产抵押权终止其效力：

1.主债权消灭

房地产抵押权为担保主债权而存在，如果主债权因清偿、抵销、免除等原因而消灭的，房地产抵押权应当随之终止。

2.抵押权实行

房地产抵押权人对于抵押物房地产已经实行其抵押权，无论其债权是否得到全部清偿，房地产抵押权都归于消灭。

3.抵押物灭失

因抵押的房地产灭失且无其他替代物而消灭。根据《担保法》解释，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。当房地产灭失时，如果有赔偿金或保险金等替代物，房地产抵押权及于这些替代物，抵押权人可就替代物优先受偿。如果抵押的房地产灭失后没有其他替代物，抵押权归于消灭。

（七）房地产抵押应注意的两个问题

1.多重抵押权的冲突

现实中，存在同一个不动产上设定两个或两个以上的抵押权的现象。根据《担保法》第54条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。（2）抵押合同自签订之日起生效的……”由此规定可知，我国对不动产多重抵押之顺位以抵押物登记的时间顺序来确定。在规定期限内办理抵押登记的，优先于超过规定期限办理抵押登记者；均在规定期限内办理抵押登记的，以抵押合同生效时间在先者为优先；均超过规定期限办理抵押登记的，以房地产登记机构受理登记的时间在前者为优先。

2.建设工程优先受偿权与抵押权的冲突

建设工程价款优先受偿权，体现在《合同法》第286条之规定。当这种优先权与抵押权冲突时，应如何处理？最高人民法院2002年6月20日公布的《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》在法定优先受偿权与抵押权顺位的问题上作了规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人；建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。应该说最高人民法院的《批复》符合我国的现实情况，能够保护弱势群体、衡平各方利益。