普通法法系的特点

三、普通法法系的特点

（一）判例法和制定法并存，且以判例法为主要法律渊源

普通法法系区别于民法法系最突出的特征便是将判例法奉为主要法律渊源。并不是任何案例都可以成为判例法，也并不是任何法院的判例都可以成为判例法。与这种实践相联系的是遵循先例（stare decisis）的原则。这一原则保证了法院审理案件的前后一致，也排除了国王发布专横命令的干涉。由于议会在现代三权分立政体中的地位，制定法也成为普通法系国家的正式法律渊源。而且19世纪末以来，制定法的数量急遽增长，很多重要的领域逐渐由制定法予以规制。即便如此，制定法在普通法法系国家中依然未曾达到在大陆法系国家中的地位。

（二）法官具有创制法律的权力

尽管在普通法法系国家中，有一些理论宣称法官在司法活动中并不创制法律，只是“发现”法律，但实际上法官的作用却不可小觑。法官既可以通过遵循先例适用既有规则，也可以通过区别技术等手段发展既有规则或者创造新规则。普通法如此，衡平法亦是如此。鉴于法官事实上造法的权力，判例法也称为“法官法”。即便存在制定法，普通法法系的法官也不会像民法法系的法官那样奉之为“圣经”。他们往往对制定法抱着排斥的态度，认为制定法是一种必要之害，在适用制定法时，必须加以限制解释。

（三）在法律分类上，普通法系通常的分类是普通法与衡平法

普通法涵盖了各个领域，而衡平法主要管辖民事案件。衡平法的主要内容是一些格言或者说法谚。比如“衡平不允许有不法行为而无救济”，“衡平遵循法律”，“平等即为衡平”，“衡平法注重意图而不重形式”，“求助于衡平法者自身必须公正行事”等等。普通法系国家还存在着另外一些并没有系统化或者说并不追求系统化的分类，诸如财产法、合同法、侵权法、继承法等。

（四）在诉讼程序上，普通法一般采用对抗制诉讼，有一套独特的概念术语

普通法在某种程度上继承了古典罗马法重视程序的特征。“无救济，无权利”这一格言表达了普通法在程序和权利之间的权衡：程序优先于权利。这种观念与普通法所尊崇的“法律的正当程序”一脉相承。与民法法系纠问式诉讼不同，普通法诉讼采用对抗制的形式。这种诉讼制度以当事人为中心，又称当事人主义。与民法法系国家的法官相比，普通法法系法官在审判过程中极为消极，但是在适用法律时却享有较大的自由裁量权。与这一制度同时存在的还有陪审团制度。陪审团主要负责审理事实。这一制度下产生的判决结果相对稳定。

（五）在哲学基础上，普通法法系更倾向于经验主义

在普通法法系国家的法律生活中，先例和习惯构成了支撑整个法律制度的背景和材料。美国著名的大法官霍姆斯曾经说过，法律的生命在于经验而非逻辑。

（六）在法律教育和法律职业上，与其经验主义的哲学基础相适应，法律人的培养不是靠学术化的大学，而是靠职业化的律师公会或者走职业路线的法学院

法学家在这里并不像在民法法系国家那样具有崇高的地位，享有盛誉的往往是从事律师业务多年后被遴选为法官的人。也就是说，普通法法系的法律职业更为灵活一些，法官、律师、检察官之间的转换是可能的，而且是经常发生的。在这里，远离生活现实的理论原则和寻求概念之间的统一性的做法并不能引起人们的兴趣。

虽然普通法法系具有以上共同特征，但是美国法和英国法还存在着一些差异：美国实行联邦制，法律有州法和联邦法之分；英国法是单一制国家的法律。美国有成文的联邦宪法，很多州也有成文宪法；英国的宪法只是一些宪法惯例。美国联邦最高法院对国会立法具有违宪审查的权力，即联邦最高法院可以宣布国会立法违宪而归于无效；英国的则由于“议会至上”或者说“议会主权”观念的存在，法院不能审查议会的立法。

【阅读材料】14.3　普通法法系代表性制度——信托

在英国给世界贡献的诸多制度中，最有特色也最辉煌的非信托（trust）莫属。梅特兰曾经说过，“如果有人要问，英国人在法学领域取得的最伟大、最独特的成就是什么?那就是历经数百年发展起来的信托理念，我相信在没有比这更好的答案了。这不是因为信托体现了基本的道德原则，而是因为它的灵活性，它是一种具有极大弹性和普遍性的制度。”在中古时期的英国，为了规避赋税、规避法律对不动产处分权的限制，以及出于其他便利，用益（use）制度产生了。根据这一制度，土地持有人将土地转移给受托人，受托人按照委托人的意思或者受益人的利益管理土地。只是当时英国的普通法院并不承认用益制度。因此在委托人或者受益人的利益受到损害时并不能得到救济。自15世纪中叶开始，衡平法院基于良心、公平、正义、衡平等原则强迫受托人按照委托人的意愿或者受益人的利益管理利用土地。自此用益制度在衡平法院的救济途径下获得承认。

用益制度的发达严重侵害了国王以及其他封建贵族的利益，1535年，国王亨利八世不顾国会反对，强行颁布了《用益条例》，限制用益制度，以期重新获得民间借用益所规避的税收。该条例规定当事人一旦将“法律上所有权”转移给受托人，而指定受益人享有“用益权”时，该法即自动由委托人处将“法律上所有权”转移给受益人，视受益人为法律上所有权人。这叫做执行用益。但是由于该条例本身的用语问题以及在普通法语境下法律人对制定法的态度等原因，人们认为它仅限于不动产，因此在动产上设立用益不归该条例管辖。针对受托人负有积极管理处分信托财产之任务的情况，法院表现出对制定法的一贯态度，将这种情况限制解释为不在用益条例规定之内；在对待用益之上再设立一项用益（第二层用益）的问题上，法院依然如故。这些情况既然不受用益条例规制，自然也就不能被执行。自此以后，法院开始统称那些未被执行的用益（尤其是双重用益）为“信托”。

信托制度在英国奠基之后，自19世纪开始在欧美各国迅速发展。时至今日，不论普通法法系还是民法法系的国家，至少在表面上信托制度均已成为一项重要的财产制度。我国也于2001年颁布了《信托法》，该法第2条规定，“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”

从信托制度曲折的发展历史中，人们可以看出普通法法系的某些典型特征，比如法院对制定法的态度等。但是最突出的特征或许是普通法对抽象概念的模式，对系统化、体系化的排斥。在民法法系国家，“一物一权”，也就是一个物上只有一个所有权的观念是根深蒂固的，也是概念清晰的必然要求。然而在普通法的信托制度下，一项财产事实上区分为法定所有权即普通法上的所有权和衡平法所有权，人们不太在乎概念之间的和谐与否，一切以经验和实际应用为重。信托与民法法系概念的冲突一直存在于民法法系对信托制度的移植中。