刑法中属人原则概说

第一节　刑法中属人原则概说

为了规范我国公民在我国领域外实施的犯罪行为，我国刑法第6条规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”根据我国刑法学界的理解，此即关于我国刑法属人原则的规定。鉴于我国，特别是港、澳地区学者，对该条规定的具体内容和适用范围有不同的看法，本章拟对该原则的理论根据、在我国刑法中的沿革、具体规定的理解、适用及立法完善等问题谈一下笔者的理解，供同仁们参考。

一、国家的域外刑事管辖权

刑法效力中的属人原则，主要解决一国公民在本国领域外犯罪应该如何处理的问题。这个问题是国家域外刑事管辖权的主要研究的内容之一。

国家的域外刑事管辖权，是指一国根据本国利益对在本国领域外发生的犯罪的适用本国法律追究刑事责任的权力。

国家的域外刑事管辖权是国家主权的重要组成部分。尽管建立一个统一适用于世界各国的刑法典曾是很多伟大的刑法学家的梦想，但由于在未经他国允许的情况下，一国的司法机关不可能到其他国家的领域内行使权力，所以不论在理论上还是实践上，一国都只有在本国领域内才可能行使完全的刑事管辖权，国家的刑事管辖权原则上也应该主要在本国领域内行使。正是由于这个原因，在历史上有不少国家和地区，特别是英美法系国家（如英国）原则上都不主张对发生在本国领域外的犯罪行使管辖权。

现代国家的域外刑事管辖权包括对本国公民的管辖权和对外国公民的管辖权两方面的内容。从国际法的角度考察，国家对本国公民在本国领域外犯罪的管辖权根源于国家主权中要求本国公民遵守本国法律的属人管辖权。国家对外国公民在本国领域外犯罪的管辖权则包含两方面的根据:①国家为了保护本国国家和本国公民免受侵害而根据保护管辖原则行使的管辖权；②国家为履行自己承担的国际义务或者为强制推行自己的价值观^[1]而根据普遍管辖原则行使的管辖权。

二、刑法适用的属人原则

刑法中的“属人原则”，是一种国家根据自己的属人管辖权来决定本国刑法适用范围的标准，也称“积极的属人原则”“犯罪人国籍原则”或者“犯罪人身份原则”。根据这个原则，国家对本国公民在任何地方实施的犯罪都具有管辖权，一国公民不论在本国领域内还是在本国流域外犯罪，都应该适用犯罪人所属国的刑法。

从历史的角度看，属人原则源于欧洲一个古老的观念——每个人都是本国法律的“驮夫（portatore）”。根据这个观念，一个国家的公民不论身在何处都必须遵守本国法律的规定（leges ossibus inhaerent），因为“rei pubblicae interenst habere bono subditos”，所以，任何国家都有权要求本国公民履行忠于本国法律的义务，即使身在国外也不例外^[2]。从现代国际法的角度考察，国家对本国公民的管辖权是国家主权的重要内容，这是一国有权按照属人原则决定自己刑法适用范围的国际法根据。

在19世纪以前，属人原则曾是欧洲大陆国家决定刑法空间效力范围最主要的标准。在欧洲的野蛮时代，人们一般都根据行为人所属氏族的法律来决定其行为是否构成犯罪；中世纪时，欧洲教会法则主要根据犯罪人所属教区法律来对犯罪人进行处罚；在封建领主制时代，确定行为人的行为是否构成犯罪的主要是根据是犯罪人居住地（suolo）的法律。

由于属人原则强调犯罪人国籍所属国的法律是确定行为人刑事责任的唯一法律根据，主张在行为人所属国的法律没有规定为犯罪的情况下，即使犯罪发生地国也不能根据本国法律来对行为人进行处罚，彻底的坚持该原则在实践和理论两方面都会产生很多负面的影响。从实践的角度考察，坚持绝对的属人原则，不但可能产生不尊重他国主权的客观影响，同时也可能使本国公民在本国领域外的自由和利益受到不应有的限制；从理论角度考察，无条件强调公民对国家的忠诚义务，也很可能会成为集权国家推行专制、限制公民权利的工具。所以，自19世纪以来，随着强调一国对本国领域内一切事务具有绝对、排他的刑事管辖权的现代国家的建立，属人原则就逐渐为属地原则所替代，失去了作为决定刑法空间效力范围主要标准的地位。但是，对本国公民的属人管辖权是国家主权重要组成部分，所以属人原则一直在决定刑法空间效力范围方面起着极其重要的作用，是各国刑法属地原则最主要的补充。1961年在里斯本举行的第8届国际刑法学大会曾建议各国法官在审理涉及外国人的刑事案件时，适用犯罪人所属国的法律^[3]。在该原则基础上，意大利中世纪后刑事注释学派提出的“居住地原则（principio di domicilio）”，即一国对在该国具有永久性居所的外国人在该国领域外犯罪也有刑事管辖权的主张，现同样成为国际刑法领域内决定刑事管辖权范围的补充性标准之一。

三、刑法中属人原则的限制

尽管在当代国际法的文献中，没有任何关于限制属人原则适用范围的明确规定。但是，考虑到前面所提到的坚持彻底的属人原则在实践和理论两方面的缺陷，各国往往基于不同的原因，对属人原则的适用范围作了不同的限制。

从世界各国的刑事立法例来看，对本国公民在外国犯罪适用本国刑法，可以分为无条件适用本国刑法和有条件适用本国刑法两种情况。

1.对本国公民在外国领域犯罪无条件适用本国刑法的情况

各国刑法中对本国公民在外国领域犯罪无条件适用本国刑法的规定，又可以分为①对所有本国公民在国外实施的任何犯罪都适用本国刑法；②只对具有特定身份的本国公民在本国领域外犯罪无条件适用本国刑法；③只对本国公民在国外实施特定犯罪无条件适用本国刑法三种情况。

所谓“对所有本国公民在国外实施的任何犯罪都应适用本国刑法”。即在刑法空间效力问题上采取彻底的属人原则，对本国公民在本国领域外犯罪适用本国刑法，原则上不加任何限制。一般来说，采取这种做法的国家多基于两种理由:一是认为本民族的成员优于其他民族，强调本国公民在任何国家都应该遵守本国刑法，可以防止本国公民在国外受到“不良民族”国家公民的不良影响。基于这种理由规定而在刑法适用范围的问题上不限制属人原则适用的国家，1974年以前的联邦德国刑法典可以说是一个比较突出的例子^[4]；二是认为本国公民具有无条件忠于国家的义务，本国公民在任何地方都应该维护本国的利益和国家的威信，坚持本国法律所维护价值观念。现在的我国，可以说是这一方面的一个例子。

所谓“对特定的公民在本国领域外犯罪无条件适用本国刑法”，是指对具有特定身份的人在本国领域外犯罪，无条件适用本国刑法。理由是这些具有特定身份的人，对国家负有特定义务。至于具有什么样身份的公民属于即使在本国领域外也应无条件遵守本国刑法规定的范围，各国刑法的规定不尽相同。如俄罗斯刑法规定的适用范围为俄罗斯军人（俄罗斯联邦刑法典第12条第2项），德国现行刑法规定为公务员或对公共职务负有特别义务的德国公民（德国刑法典第5条第12项）。

所谓“对本国公民在国外实施特定犯罪无条件适用本国刑法”，是指各国为了保护自己最重要的利益，而规定本国公民在国外侵犯这些利益犯罪都应无条件适用本国刑法。从各国刑法的规定来看，对本国公民在国外实施的犯罪应无条件追究刑事责任的，主要有以下几种类型^[5]:

（1）危害国家安全的犯罪。如叛国罪、内乱罪、间谍罪、政治犯罪等涉及本国公民对国家的基本忠诚的犯罪。

（2）严重危害国家经济运行的犯罪。如伪造货币、伪造有价证券、银行票据等犯罪。

（3）严重危害政府威信的犯罪。如伪造国玺、伪造公文、印章、冒充国家公务员等犯罪。

我国1979年刑法第4条的规定，大致属于这种情况。

2.对本国公民在本国领域外犯罪有条件适用本国刑法的情况

对本国公民在本国领域外犯罪有条件地适用本国刑法，即人们常说的有限制地适用“属人原则”的情况。一般来说，对那些不是由具有特定身份的公民实施或者非针对国家特定利益的普通犯罪，各国刑法通常都对属人原则的适用范围作了一定的限制性规定。

在当代国际社会中，随着强调国际间合作会最大限度地保障公民自由，尊重文化多元、重视国际合作日益成为当代国际社会的主流，支持属人原则的理论基础也逐渐从强调维护专制威权的国家主义转向了强调国家之间相互支持的协同主义，从强调公民对国家忠诚义务的绝对性转向了在尊重行为地国法律的前提下尽可能给本国公民更大的自由。只有在符合这些条件的前提下，“行为人的祖国”才“不能允许他在国外实施犯罪行为，而其后又允许他返回他所在国”^[6]。所以，世界大多数国家目前在采用属人原则作为决定刑法适用范围的标准时，一般都加了种种限制。

1）“双重犯罪”原则的限制

“双重犯罪原则”，是当代各国刑法对属人原则适用范围最重要的限制。所谓“双重犯罪原则”，是指以行为人实施的行为被本国法律和行为实施地的法律均规定为犯罪为标准来限制本国刑法适用的做法。根据这一原则，一国公民在国外实施的触犯本国法律的行为，如果没有被行为实施地的法律规定为犯罪，就不适用本国刑法。世界各国对刑法中的属人原则普遍采取这一限制，既是出于尊重他国法律所维护价值的需要，同时也是保障本国公民在国外享有他国公民同样自由的基本条件。所以，“‘行为在犯罪地因特殊关系不被视为犯罪的’，不得适用本国刑罚权”，已是“一个被广泛接受的对公正的要求”^[7]。

2）法定刑的限制

用一定的法定刑为标准来限制本国刑法在国外的适用范围，也是为世界各国普遍采用的一种作法。如意大利刑法典第9条规定:在一般情况下，本国公民在外国领域实施的犯罪，按意大利刑法法定最低刑为3年以上有期徒刑的，才适用意大利刑法；法国刑法典第113-6条规定:在犯罪地的法律没有规定为犯罪的情况下，法国人在本国领域外只有犯应受10年以上剥夺自由刑的犯罪，才适用法国刑法。除最大限度地保护本国国民在国外的利益外，各国采取这一做法的主要理由还在于:由于本国的司法机关不可能到国外直接采取有关的侦查措施，如果对本国公民在外国实施的轻微犯罪都一律要追究刑事责任，既没有必要，在实践上也很难实行。

3）程序上的限制

考虑到司法机关在侦查、审理本国公民在外国领域犯罪的巨大困难，不少国家还从程序上对刑法中适用属人原则进行来限制。如意大利刑法典第9条规定，对本国公民在外国实施的，按照意大利刑法应处3年以下剥夺自由刑的犯罪，必须“经司法部长提出要求或者被害人提出申请或告诉，才处罚”；法国刑法典第113-8条规定，对法国人（或外国人）在法国领域外犯轻罪的，“必须事先有受害人或其权利人告诉，或者有行为实施地之国家机关提出正式控告”，并有检察机关提出诉状，才能追究行为人的刑事责任。

四、我国刑法属人原则的历史沿革

对于犯罪人适用期所属国家的法律思想，在我国历史上也可谓源远流长。就学说而言，早在《周礼·王制》中就有“修其教，不易其俗”的说法，就制度而言《唐律·名例篇》中更有外国人（“化外人”）如果“同类自相犯者”“各依本俗（国）法”的明确规定。刑法根据属人原则决定适用范围的作法，在元代的有关法律中也有涉及。

作为新中国成立后颁布的第一部刑法典，1979年刑法关于我国公民在我国领域外犯罪的规定，采用了国际上较为通行的做法，即将本国公民在本国领域外无条适用本国刑法的情况和有条件适用本国刑法的情况分别规定。为了保护国家的根本政治利益、经济秩序和政府的威信，1979年刑法第4条规定:中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯各种反革命罪和伪造国家货币罪，伪造有价证券罪，贪污罪，受贿罪，泄露国家机密罪，冒充国家工作人员招摇撞骗罪，伪造公文、证件、印章罪等8种罪，应无条件适用我国刑法。对于其他犯罪，则必须受“按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑”和按照犯罪地的法律也应受处罚两个条件的限制（1979年刑法第5条）。

1997年刑法修改时，在犯罪形势严峻，刑事政策高涨的大环境下，占主导地位的立法思想认为①按1979年刑法第4条规定，我国公民在我国领域外犯罪绝对适用我国刑法的犯罪种类过少，已经不能适应我国改革开放以来中国公民在我国领域外犯罪的日益增多，特别是中国公民之间犯罪日益增多的情况。②1979年刑法第5条规定，凡依照中华人民共和国刑法法定最低刑为三年以下的犯罪，以及按照犯罪地的法律规定不为犯罪的行为，均不能适用我国刑法，这样的规定难以彻底实现我国国家的属人管辖权，不能充分体现我国的国家主权。③国家工作人员和军人身份特殊，在国外犯罪对国家和民族形象的损害比一般公民更为严重^[8]。在上述强调公民对国家法律绝对忠诚观念的支配下，1997年刑法对1979年刑法的规定作了以下重大修改:

（1）将决定我国刑法空间效力的基本原则由以属地原则为主，有限制的属人原则、保护原则为补充，改为了以属地原则、属人原则基本并重，以有限制的保护原则和普遍管辖原则为补充。

（2）将1979年刑法第4条、第5条的规定合并一条，取消了1979年刑法关于我国公民在我国领域外实施某些犯罪绝对适用我国刑法的规定。

（3）大大扩张了对我国公民在我国领域外犯罪的适用我国刑法的范围，将有限制地适用属人原则，改为了原则上都适用我国刑法。

（4）取消了1979年刑法第5条关于对我国公民在我国领域外实施一般犯罪适用我国刑法，应受“双重犯罪原则”限制的规定。

（5）将我国公民在我国领域外犯罪处罚起点由原来的法定最低刑为3年以上的有期徒刑，降低为法定最高刑为3年以下有期徒刑。

（6）增加了国家工作人员和军人在我国领域外犯罪应无条件适用我国刑法的规定。

对这些修改的评价，我们将在后面的分析中具体论述。