我国刑法中属人原则的几个基本概念

第二节　我国刑法中属人原则的几个基本概念

刑法第6条条第一款规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法”，此即关于我国公民在我国领域外犯罪应如何处理的原则性规定。

根据本款规定，凡中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯罪，原则上都应该适用我国刑法。如何理解本款规定中的“中华人民共和国公民”“中华人民共和国领域”以及“本法”，就是正确理解这一原则性规定的关键。

一、“中华人民共和国公民”

本条是我国刑法适用属人原则的规定，适用对象只能是“中华人民共和国公民”，因此正确地理解本条中的“中华人民共和国公民”，是正确适用本条的基本前提之一。

在法律用语中，“公民”一般是指具有某国国籍，并根据该国法律享有权利和承担义务的自然人^[9]。因此具有“中华人民共和国国籍”，是成为中华人民共和国公民的必备条件。

《中华人民共和国国籍法》规定，一个人取得我国国籍有两个途径:一是出生；二是在符合一定条件下申请入籍。根据该法第4—第6条的规定，因出生而获得中国国籍可以包括三种情况:

（1）父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。

（2）父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍。^[10]

（3）父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。

除上述因出生而获得中国公民资格的情况外，我国国籍法第7条还规定，愿意遵守中国宪法和法律的外国人或无国籍人，如果属于中国人的近亲属，定居在中国或者有其他正当理由的，可以经申请批准加入中国国籍。

尽管在原则上可以说具有一国国籍，就是一国公民。但是在法律用语中，“具有某国国籍”和“是某国公民”两个表述并不总是具有完全相同的内涵或外延。在不同国家，甚至在同一国家的不同法律中，“公民”一词也往往具有不同涵义。例如，根据意大利刑法典（第4条）、俄罗斯联邦刑法典（第12条）的规定:刑法意义上的本国公民不仅包括具有本国国籍的人，也包括在本国内有经常性居所的无国籍的人；按德国刑法典第5条第3项a）、第5项b）、第8项a）等条目的规定，上述条款仅适用于不但具有德国国籍而且还必须是在德国境内具有“经常性居所（legrundlage）”的人。对于某些犯罪（如国事罪）而言，有的国家规定即使丧失了本国国籍也仍然算本国公民（意大利刑法典第242条第3款）；在某些情况下，有的国家还规定即使被告人在实施犯罪行为时不是本国公民，但在实施犯罪行为之后取得该国国籍，也适用与本国公民同样的法律规定（法国刑法典第113-6条）。

由于我国刑法中并没有专条明确规定“公民”的范围，加之我国目前的刑事立法与司法体系都存在“一国两制”“三法系”“四法域”并存的情况^[11]，导致了我国刑法理论界对如何理解我国刑法中“中华人民共和国公民”一词的内涵与外延都存在较大的分歧。一般来说，我国的刑法学者基本上都倾向于将我国刑法中的公民解释为“具有中华人民共和国国籍的人”^[12]。但是，我国台湾地区以及香港、澳门特别行政区的部分学者甚至是行政机关，却有不同的解读。例如，香港特别行政区有关机构在解释内地司法机关对“李育辉案件”^[13]的管辖权时就认为:基于我国现行的“一国两制”和香港特别行政区基本法规定，包括《中华人民共和国刑法》在内的全国性法律一般不在香港地区施行的事实，本条中的“中华人民共和国公民”并不包括香港居民^[14]。否则，许多内地居民在香港地区便得不到应有的惩罚^[15]。

那么，本条第一款中“中华人民共和国公民”是仅指内地居民，还是包括香港、澳门、台湾地区居民在内的所有具有中国国籍的人呢？要回答这个问题，首先必须弄清楚有着内在联系的三个问题:即

（1）作为全中国最高立法机关制定的《中华人民共和国刑法》究竟是一部能够代表我国对外宣示我国国家刑事管辖权范围的全国性的法律，还是与香港、澳门、台湾地区刑法一样是一部效力仅及于中国内地及其居民的区域性刑法。

（2）本条究竟是关于狭义的《中华人民共和国刑法》适用范围的规定，还是关于我国国家刑事管辖权的宣示。

（3）本条中的“中华人民共和国刑法”究竟是仅指狭义的全国人民代表大会1997年修订的《中华人民共和国刑法》，还是广义地包含港澳台地区刑法在内的所有在中华人民共和国领域内施行的刑法。

关于问题（2），即本条的内容应理解为我国最高权力机关关于国家刑事管辖权的宣示，笔者在《我国刑法属地原则的理解、适用与立法完善》一文中分析刑法第6条的相关内容时已作了说明^[16]。关于问题（3），即本条中的“本法”应理解为“包含港澳台地区刑法在内的广义的中华人民共和国刑法”，本书后面还将作进一步的分析。关于问题（1），即全国人民代表大会1997年修订的《中华人民共和国刑法》究竟是否是能够代表全中国对外宣示国家刑事管辖权范围的全国性法律，从理论上讲，这个问题的答案当然应该是肯定的。主要理由这里只讲以下两点。

第一，我国宪法以及《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》的规定，香港、澳门都是“中华人民共和国不可分割的部分”^[17]，是“直辖于中央人民政府”的“一个享有高度自治权的地方行政区域”^[18]。因此，不论是在国内法还是其他法律意义上，这些特别行政区的法律都只能具有地方性法律的性质。这些特别行政区的法律不论是立法权限、适用范围、还是基本内容都不能与相关的全国性法律（如各特别行政区基本法和在这些地区施行的《中华人民共和国国籍法》等全国性法律）相抵触。即使在“自行处理有关的对外事务”时，各特别行政区也只能根据中央人民政府的授权并依照中央人民政府制定的全国性法律（如特别行政区基本法、国籍法、外交特权与豁免条例等）规定的框架内进行。这里必须特别强调的是:不管享有多高的自治权，各特别行政区的政治法律定位都只能是“直辖于中央人民政府”的一个“地方行政区域”，不仅它们的立法机关不得制定具有决定国与国间关系、决定国家刑事管辖权范围等对外代表国家行使主权的内容的法律^[19]；就是享有终审权的各特别行政区的司法机关也只能定位为中华人民共和国领域内的特别的地方性司法机关，因为根据各特别行政区基本法规定，它们无权适用本地区的法律来审判涉及国防、外交等国家行为的案件，即使案件发生在其管辖的区域之内，也概莫能外^[20]。

第二，由于各特别行政区无权制定国家刑事管辖权范围等对外代表国家行使主权的内容的法律，在全国性的刑事基本法中对外代表国家规定本国刑事管辖权的范围，就不仅是全国人民代表大会的权力，更是这一包括各特别行政区在内的全中国最高立法机关的职责。《中华人民共和国刑法》是我国最高权力机关——全国人民代表大会制定的全国性基本法律。因此，该法中有关我国刑法属人原则适用范围的规定，应该是广义的中华人民共和国刑法的属人原则的适用范围，即关于我国在本国领域外行使属人管辖权的规定^[21]。这一结论不仅是根据香港、澳门特别行政区基本法的相关规定推论出来的必然结果，同时也是我国政府在实践中坚持的一贯做法。例如，1999年2月，一名台湾地区居民在毛里求斯枪杀数名大陆籍船员后，我国外交部发言人就曾严正指出:该案中的犯罪嫌疑人或受害人都是中国公民，因此，我国刑法对该案具有管辖权^[22]。

如果将全国人民代表大会1997年修订的《中华人民共和国刑法》理解具有宣示国家刑事管辖权范围效力的全国性法律，将本条如同刑法第6条一样理解为关于我国行使国家刑事管辖权范围的规定（即包括香港、澳门等特别行政区刑法在内的中华人民共和国刑法域外效力的规定），那么本条中的“中华人民共和国公民”就应该是全体意义上的“中华人民共和国公民”，即包括中国内地、香港、澳门和台湾地区居民在内的所有具有中国国籍的中国人。在刑法意义上，无论这种公民是居住在实行社会主义制度的内地，还是居住在实行资本主义制度的香港或者其他法域，对外都是在国与国之间关系意义上的“中华人民共和国公民”，对内都是《中华人民共和国国籍法》意义上的“中华人民共和国公民”。为了说明内地司法机关对张子强案件和李育辉案件拥有合法的刑事管辖权，将刑法第6条中的“中华人民共和国领域”解释为仅限于中国内地，不包括香港地区；将本条中的“中华人民共和国公民”仅限于“内地公民”，不包括香港公民，用心可谓良苦。但是，这样的解释不仅在理论上会得出香港、澳门等特别行政区居民不是“中华人民共和国公民”这种明显违背各特别行政区基本法的结论；在实践中，也会导致各特别行政区居民在我国领域外有关合法权益得不到我国政府适当保护的后果。因为如果不在刑事管辖权意义上将各特别行政区居民视为中华人民共和国公民，当他们在外国涉嫌刑事案件而受到不公正的对待时，我国驻外使领馆就无法行使保护他们相关权益（如领事探视权）的职能。

二、“中华人民共和国领域外”

这里的“中华人民共和国领域外”，是指中华人民共和国主权管辖的领陆、领海、领空之外包括外国管辖的领域和没有国家主权管辖的区域（如公海及其上空，南、北极地区、海上无国家管辖的荒岛等）。但不包括我国的船舶和航空器内的空间。

关于“中华人民共和国领域”的范围，笔者在有关如何理解刑法第6条中的有关规定时已有过比较明确的说明^[23]。但是，由于在1998年内地司法机关处理“张子强案件”，以及后来发生的“李育辉案件”（1999年）等刑事案件的处理过程中，香港地区的有关当局和学者都对本条中的“中华人民共和国领域”作过与内地学者不同的解释，这里有必要从我国国家刑事管辖权与我国各相对独立法域属人管辖权的冲突及解决途径的角度，分析一下本条中“中华人民共和国领域”的应有含义。

主要犯罪事实发生在香港的张子强案件和全部犯罪事实都发生香港的李育辉案件由内地司法机关审理后，香港地区部分学者认为:在一国两制的框架下，香港刑法和“内地刑法”均属广义的中华人民共和国刑法，由于一个地区的居民只有忠于本地区法律的义务，香港地区刑法的适用范围和“内地刑法”的适用范围就应该是“井水不犯河水”的关系；由内地司法机关审理上述两个案件，就是侵犯了香港地区的司法管辖权^[24]。为了消除这一疑惑，香港有关方面在认为香港地区居民不是刑法第7条中的“中华人民共和国居民”同时，提出了香港地区不属于《中华人民共和国刑法》第6条、第7条中所说的“中华人民共和国领域”的观点^[25]。

香港地区有关人员之所以认为刑法意义的“中华人民共和国领域”，不应该包含香港特别行政区在内，究其原因，是将“领域”与“法域”两个概念混淆所致。众所周知，作为法律用语的“领域”，是指一个国家主权所及的范围，包括处于该国属地管辖权范围内的全部领陆、领水、领空和底土；而“法域”作为一个特定的概念，主要指一种法律制度所实施的区域或一个法律体系的效力所涉及的范围。法域可以以主权国家为单位，一个主权国家为一个法域；也可以以主权国家内的行政区域（如特别行政区、州等）为单位，一个享有相对独立的立法与司法权限的行政区即为一个法域。如果一个国家内部同时存在两种以上法律制度或两个以上法律体系，我们就称其为“多法域国家”或“复合法域国家”“复数法制国家”“法制不统一的国家”等^[26]。在单法域的国家里，领域和法域的范围是完全重合的，在同一个领域内，实行的是同一种法律制度；而在多法域的国家里，领域的范围远远大于法域，在同一个领域内，不同法域实行的可以是不同的法律制度；尽管这些法域都属于同一国家领域之内，但其中某一法域的法律制度只在该法域内有效，在其他法域内则可能不具有法律效力。

在香港回归之前，我国是一个单一法域的国家，领域和法域是统一的。在香港回归之后，基于“一国两制”这一基本的政治架构，“领域”和“法域”这两个概念在我国的外延则发生了很大的变化。随着中国政府恢复行使对香港和澳门的主权，这两个特别行政区与中国的内地一起，成为中华人民共和国领域不可分割的组成部分，这就是我们所说的“一国”的内涵。为了保持香港、澳门地区回归祖国后的繁荣稳定，按照我国宪法和香港、澳门基本法的规定，香港、澳门地区在中国政府恢复对其行使主权之后，分别成立了香港特别行政区和澳门特别行政区。在这些特别行政区内，仍然实行原有的以资本主义经济为基础的政治、法律制度，并不实行内地的社会主义制度，这即是“两制”的含义。所以，尽管各特别行政区是在一般情况下并适用全国性法律，享有高度自治权的法域，但是，各特别行政区在政治法律上的定位仍然应该是中华人民共和国“领域（广义的中华人民共和国法律的适用区域）”的组成部分，是我国领域之中，“内地法域（即我国领域内完全适用全国性法律的区域）”之外的特别法律适用区域（根据各特别行政区基本法等全国性法律的规定一般只适用各特别行政区法律的法域）。只有这样理解本条中的“中华人民共和国领域”和特别行政区法律适用区域的关系，才是“一国两制”这一命题的应有之义。

正如本书前面的分析中已经说明的那样，基于①根据各特别行政区基本法，各特别行政区的立法机关不得制定具有决定国与国间关系、决定国家刑事管辖权范围等对外代表国家行使主权的内容的法律^[27]。②《中华人民共和国刑法》是我国最高权力机关全国人民代表大会制定的全国性法律，本条的主旨在于代表国家对外宣示我们国家在刑事案件方面的行使属人管辖权的范围。因此，与刑法第6条的规定一样，本条中的“中华人民共和国领域”，应该是指包括港澳台地区在内的处于我国国家主权管辖下的全部区域。处于我国各法域的居民到本领域内的其他法域犯罪，应该是视为在“中华人民共和国领域内”犯罪，而不是在“中华人民共和国领域外”犯罪。

如果在国与国之间的刑事管辖冲突中，一国根据本国刑法规定的适用范围追究本国公民在他国领域内犯罪或他国公民在本国领域内犯罪的刑事责任，都不存在侵犯他国根据属地或属人原则决定的刑事管辖权的话；那么，在一国领域之内，每一相对独立的法域各自根据本法域刑法的适用范围追究本法域居民在其他法域内犯罪，或其他法域的居民在本法域犯罪的刑事责任，就更不应该存在侵犯其他法域的刑事管辖权问题了。所以，内地司法机关对在内地实施犯罪的张子强等人，对到香港地区实施犯罪的内地居民李育辉根据在内地适用的全国性刑法追究上述犯罪人的刑事责任，完全合理合法，符合“一国两制”的精神，根本不存在侵犯香港地区刑事管辖权的问题。用香港地区不是我国刑法第6条、第7条条意义的“中华人民共和国领域”，香港地区居民不是刑法第7条意义的“中华人民共和国公民”，来为内地司法机关对上述案件的刑事管辖权辩护，不仅没有必要，而且有违背我国宪法和各特别行政区基本法规定的“一国两制”之嫌。

三、本条中的“本法”

“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法”，我国刑法的这一规定说明，我国公民在我国领域外只有“犯本法规定之罪的”才“适用本法”。那么什么是这里的“本法”呢？

如何正确理解本规定中的“本法”，是一个与正确理解本条中的“中华人民共和国公民”和“中华人民共和国领域”的理解紧密相关的问题。从国家管辖权的角度考察，本条中的“本法”与刑法第6条中的“本法”一样，都不能理解为狭义的1997年修订的《中华人民共和国刑法》，而必须理解为广义的，包含在港澳台地区适用的刑事法律在内的“中华人民共和国刑法”。这样理解的具体理由已在第6条属地原则的解释作过分析^[28]，这里必须特别强调指出的只是:尽管根据香港、澳门地区基本法规定，以《中华人民共和国刑法》为主体的全国性刑事法律不属于平时在香港、澳门地区适用的全国性法律；但是，以这一点为理由来说明全国人民代表大会或全国人大常委会制定刑事法律仅具有内地刑法的性质是完全错误的^[29]。因为，①《中华人民共和国刑法》等全国性法律不在各特别行政区实施是有条件的。不论《香港特别行政区基本法》还是《澳门特别行政区基本法》都明确规定:在全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态，或者因各行政区内发生特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定在相应特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可以发布命令将有关的全国性法律在相应的特别行政区实施。香港基本法和澳门基本法的上述规定说明:即使在全国性法律与各特别行政区法律关系问题上，我们也只能将《中华人民共和国刑法》等全国性刑事法律，视为因各特别行政区基本法等特别的全国性法律的限制，而在特定条件下不适用于各特别行政区的全国性法律，而不能将全国性立法机关制定的《中华人民共和国刑法》等全国性刑事法律与视为与各特别行政区刑法效力完全等同的，绝对只能适用于内地的地方性法律。

如果承认全国人民代表大会及其常务委员会是唯一可以用法律形式对外宣称我国（包括港澳台地区）国家刑事管辖权行使范围的立法机关，在目前的情况下《中华人民共和国刑法》是唯一可以代表我国对外宣称我国刑事管辖权行使范围的法律规定，那么，就应该很自然地得出以下三个结论:

（1）本款的内容不仅是关于狭义的《中华人民共和国刑法》适用范围的规定，更是我国根据属人原则决定我国刑事管辖权范围，即广义的中华人民共和国刑法（包括港澳台地区刑法）适用范围的宣示。因此，本款中的“本法”，同第6条第一款中的“本法”一样，只能理解为广义的中华人民共和国刑法，即包括香港、澳门，甚至台湾地区刑法在内的我国刑法。如果不这样理解，就可能得出这样一系列违背各特别行政区基本法的结论。

①我国的全国性立法机关也和香港、澳门等特别行政区立法机关一样，仅是一个区域性的立法机关，无权制定包含对外代表行使国家刑事管辖权内容的法律规范。

②在刑事法律意义上，香港、澳门等特别行政区的刑法，不是广义的中华人民共和国刑法，而是独立于中华人民共和国主权管辖范围之外的刑事法律体系。

③在刑事法律意义上，香港、澳门地区不是“直辖于中央人民政府”的“享有高度自治权的地方行政区域”，不是在“一国”基础上主权与自治权间并存的“两制”的关系，而是互不相涉的国与国之间的关系。

④即使在涉及对外代表国家行使国家刑事管辖权的问题上，中央人民政府也无权制定相关规范，即使涉及国与国之间的关系案件，也应完全由各特别行政区自行立法解决。

⑤即使“在全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因各行政区内发生特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定在向应特别行政区进入紧急状态”的情况下，中央人民政府也无权发布命令，将有关的刑事法律在各特别行政区实施。

（2）如果将本条中的“本法”理解为广义的中华人民共和国刑法，本条的内容自然就是根据属人原则决定的关于我国刑法域外效力的规定，即包括香港、澳门等特别行政区刑法在内的中华人民共和国刑法域外效力的规定。那么，本款中的“中华人民共和国公民”就应该全体意义上的“中华人民共和国公民”，即对外是在国与国之间关系意义上的“中华人民共和国公民”，对内是《中华人民共和国国籍法》意义上的“中华人民共和国公民”，即包括中国内地、香港、澳门和台湾地区居民在内的中华人民共和国公民。本条中的“中华人民共和国领域”自然也就应该是包括港澳台地区在内的全部处于我国主权管辖下全部区域。

（3）只有将本款中的“本法”理解为包含港澳台地区法律在内的，广义的“中华人民共和国刑法”，才可能在“一国两制”的框架内正确地解决我国刑法的域外管辖权问题。如果将本款中的“本法”，理解为包含各特别行政区刑法在内的广义的中华人民共和国刑法，那么，各特别行政区所属居民在我国领域外犯罪后回到本特别行政区后，无论各特别行政区根据自己的法律规定决定适用（如澳门）还是不适用（如香港）属人原则，都是适用广义的中华人民共和国刑法的体现，都符合本条中关于中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯罪，应该适用（广义的）我国刑法这一原则。