债务人以自己的债权提供反担保

第一节　担保法概述

一、担保的概念、特征及分类

(一)担保的概念与特征

担保是为使债权人的债权得以实现，依法律的规定或者当事人的约定，用特定人的财产或者信用，保障债务人履行债务的法律制度。

担保具有如下法律特征:

1．担保的目的是保障特定债权人债权的实现。担保是依附于债的关系而存在的，当事人设立担保的目的，就是为已经或者将要发生的债权债务关系的实现提供保障。其目的也正是为了强化债务人的清偿能力，使特定债权人能够从担保人那里得到受偿或者优先于其他债权人受偿。

2．担保的基础是特定人的信用或者财产。担保是将特定人(可以为债务人，亦可为第三人)的特定财产或第三人的信用设定为担保物或担保手段，作为实现债权的基础，当主债履行不能时，债权人可以就担保物或通过担保行为受偿。

3．担保的功能是对债务人信用的补充和强化。担保是当事人在主债之外设定从债并可通过从债的履行实现主债，这无疑是对债务人履行债务信用的补充和债务人债务清偿能力的强化，因而使债权的实现更有保障，债的效力得到加强。

(二)担保的方式与分类

1．担保的方式及其法律适用。

我国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《担保法》规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。就担保权利的性质而言，保证和定金担保形成担保债权，抵押、质权和留置担保形成担保物权。2007年3月16日我国第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《物权法》，对担保物权作了新的规定，并且明令:“担保法与本法规定不一致的，适用本法。”据此，《物权法》实施后，《担保法》从整体上看仍然有效，且对保证和定金担保当然适用;但其对于抵押、质押、留置的适用，则须以与《物权法》的规定一致为前提，《担保法》的规定与《物权法》的规定不一致的，应当适用《物权法》。

2．担保的分类。

(1)根据担保发生的依据的不同，担保可分为约定担保与法定担保。约定担保是基于当事人的自愿而约定设立的担保，约定的形式是订立担保合同，设定担保法律关系。保证、抵押、质权、定金均属约定担保。法定担保是基于法律规定而成立的担保，即当事人不需订立担保合同，只要主债关系发生并生效，担保法律关系即生成。留置属于法定担保。

(2)根据担保的标的不同，担保可分为人的担保、物的担保与钱的担保。人的担保是指以保证人的信用为基础成立的担保(如保证)，其实质是追加债务人;物的担保是指以债务人或者第三人的特定财产为基础设立的担保(如抵押、质权和留置)，其实质是为主债权的标的设定替代物;钱的担保是指以一定数额的金钱作为实现主债权的担保(如定金)，其实质是为主债权设定金钱补偿。

二、担保合同

(一)担保合同的概念与特征

担保合同是指为促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现，而在债权人和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。

担保合同具有如下法律特征:

1．从属性。担保合同的从属性是指担保合同的成立和存在必须以需要担保的由特定合同所确定的债权债务的存在为前提^[6]，因而担保合同是被担保的债权债务合同(即主合同)的从合同。具体表现为:①成立上的从属性，即担保合同的成立应以相应的合同关系的发生和存在为前提，而且担保合同所担保的债务范围不得超过主合同债权的范围。②处分上的从属性，即担保合同应随主合同债权的移转而移转^[7]。③消灭上的从属性，即主合同关系消灭，为其所设定的担保合同关系也随之消灭。④效力上的从属性，即担保合同是主合同的从合同，其效力依主合同而定，主合同无效，担保合同亦无效^[8]。

2．补充性。担保合同的补充性是指合同债权人所享有的担保权或者担保利益。具体表现为:①担保合同一经有效成立，就在主合同关系的基础上补充了某种权利义务，增强了债权人债权得以实现的可能性;②只有在主合同债务不履行时，担保合同中担保人的义务才履行，使主合同债权得以实现。

3．相对独立性。担保合同的相对独立性是指担保合同能够相对独立于被担保的合同债权而发生或者存在。具体表现为:①发生或存在的相对独立性，即担保合同也是一种独立的法律关系。担保合同的成立，须有当事人的合意，或者依照法律的规定而发生，与被担保的合同债权的成立或者发生分属于两个不同的法律关系，受不同的法律调整。②效力的相对独立性，担保合同有自己的成立、生效要件和消灭的原因，而且，担保合同不成立、无效或者消灭，对其所担保的主合同债权不发生影响。

(二)担保合同的形式

我国《担保法》规定，各种担保合同均应采取书面形式;对于未采用书面形式订立的担保合同，应依据《合同法》的规定认定其是否成立。

担保合同的订立形式，既可以是在被担保的主合同之外单独订立的担保合同，也可以是被担保的主合同中的担保条款，二者效力同等。

三、反担保

反担保，又称担保之担保，是指第三人为债务人向债权人提供担保时，由债务人向第三人提供的确保第三人追偿权实现的担保制度。于反担保而言，为主合同债权而设定的担保为本担保。在本担保中，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。反担保正是为了保障债务人之外的担保人于将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。其中，债务人是反担保关系中的担保人，第三人是担保权人。

反担保具有如下法律特征:①反担保具有从属性。担保合同从属于主合同，而反担保又从属于本担保。反担保成立的前提是本担保合同的有效存在，本担保合同无效时，反担保合同也因之无效。②反担保的范围具有限定性。反担保合同设立的目的是保障追偿权的实现，只有第三人为担保人时才有产生追偿权的可能性，因而才有必要设立反担保。依据我国《担保法》和《物权法》的规定，保证、抵押和质押担保可由第三人提供，因此，只有该三类担保才可能产生反担保。而留置、定金担保均以主债务人为担保人，则不生成反担保。③反担保的担保对象是追偿权。反担保的担保对象是作为担保人的第三人的追偿权，而不是主债权。

反担保的规则适用本担保的规定。