二审法院裁定和判决的区别

第四节　上诉案件的裁判

一、上诉案件裁判的种类

第二审人民法院对上诉案件经过审理后，根据不同情况，分别作出如下判决和裁定。

（一）维持原判决、裁定

原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定，这是第二审人民法院肯定原审判决、裁定正确合法，对当事人上诉请求的否定。认定事实清楚是达到了法定的事实清楚，是根据证明标准或证明责任进行的认定，并非绝对的事实清楚，适用法律正确包含适用实体法和诉讼法正确两个方面。

（二）依法改判、撤销或变更

这主要适用于以下的两种情形：（1）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更，改判、撤销或者变更的理由是原判决、裁定认定事实错误、适用法律错误或者二者都有错误。（2）原判决认定基本事实不清的，可以查清事实后改判。

撤销原裁定的裁定包括以下的情形：（1）人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。（2）第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院进行审理。（3）认为第一审人民法院驳回管辖权异议的裁定错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令原审人民法院中止诉讼，将案件移送至有管辖权的人民法院。（4）查明认为第一审人民法院驳回破产申请的裁定错误的，应当在裁定撤销原裁定的同时，指令原审人民法院受理破产申请并依法进行审理。

（三）发回重审

发回重审主要适用于以下的情形：（1）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。根据《民诉意见》第181条，严重违反法定程序包括以下的情形：审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；未经开庭审理而作出判决的；适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的。（2）原判决认定基本事实不清的，可以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

对撤销原判发回重审的理解。（1）适用对象包括一审中的实体问题和程序问题。实体问题错误，二审法院享有自由裁量权，严重违反法定程序，二审法院必须发回重审。（2）以裁定对判决。一般而言，二审的裁判结果是以判决对判决，以裁定对裁定。若一审认定基本事实不清或严重违反法定程序，则以裁定撤销原判，发回重审。（3）撤销原判发回重审并不必然意味着原判一定有误。《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第38条规定：“如第二审人民法院根据当事人提出的新的证据对案件改判或者发回重审的，应当在判决书或者裁定书中写明对新证据的确认，不应当认为是第一审裁判错误。”（4）撤销原判并不必然意味着发回重审。二审法院可以直接撤销，而不需发回重审，如认为该案不应由法院受理的，则二审法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。（5）原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

由上可见，二审裁判方式中的判决、裁定分别适用于以下的情形：（1）二审判决只适用于维持原判与改判。（2）二审裁定的适用范围较为广泛，这不仅因裁定的性质所决定，也是由二审的性质所决定，二审程序不仅解决实体纠纷，还要对一审法院的判决、裁定进行监督。①以裁定维持原裁定；②以裁定撤销、变更原裁定；③以裁定撤销原判，发回重审。④二审程序中的其他裁定，如是否准许撤回上诉的裁定、先予执行的裁定等。

【立法背景】二审案件的裁判结果

新民事诉讼法对二审案件的最终处理结果进行了修改，体现在以下的几个方面：（1）增加了对原裁定的处理方式，明确了以裁定改变、撤销原裁定。“对判决的上诉，认定事实或者适用法律错误的，第二审人民法院以判决直接改判；对裁定的上诉，认定事实或者适用法律错误的，第二审人民法院以裁定方式撤销或者变更。”⁽¹⁾（2）将事实错误分为一般事实不清和基本事实不清两种，并分别规定不同的处理方式。一般事实不清，二审法院应在查清事实基础上改判；原判决认定基本事实不清时，二审法院可在发回重审与改判之间自由裁量，一般而言，如果二审法院能够查明事实，则予以改判，若案情复杂，原审法院审理可能更有利于查明事实，则发回重审。本次修改强化了二审法院的审判职能，限制了发回重审，这有利于维护当事人的合法权益，又提高了审判效率。（3）对严重违反法定程序的情形进行了限定，删除了可能影响案件正确判决的弹性条款。（4）增加规定原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审，明确了发回重审的次数。

二、上诉案件的调解

第二审人民法院在审理上诉案件过程中，可以根据双方当事人自愿原则进行调解。经调解达成协议后，第二审人民法院应当制作调解书。调解书由审判员、书记员署名，加盖人民法院印章。（1）调解的适用范围。调解的范围不受当事人诉讼请求的限制，二审法院可就一审原告新增的诉讼请求，以及原审被告的反诉进行调解，这是与判决的一个重要区别。（2）调解书的生成方式。一般而言，二审法院主持调解，当事人在自愿的基础上达成调解协议，由法院制作调解书。此外，二审法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查，并制作调解书。（3）调解书的法律效力。调解书送达当事人后即发生法律效力，原审人民法院的判决即视为撤销。调解书的生成是法院行使审判权和当事人行使处分权的合力结果，二审人民法院不能在调解书上写“撤销一审判决”的字样，视为撤销与撤销原判不同。（4）调解不成的处理方式。若一审原判有误，调解不成则发回重审，若当事人在二审中新提出诉讼请求，调解不成则告知另行起诉。学界有观点认为，二审法院可向当事人释明，在当事人自愿放弃审级利益的情况下，为了节省司法资源，二审法院可以直接作出判决。①发回重审。对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女扶养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。②告知另行起诉。在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则，就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

三、上诉案件裁判的法律效力

我国实行两审终审制度，因而，第二审人民法院的判决、裁定是终审的判决、裁定。该判决、裁定一经送达便产生如下法律效力：（1）当事人不得再上诉、起诉，若当事人认为原裁判有错误，可在法定期间内向法院申请再审。（2）法院不得再次受理。（3）有给付内容的生效裁判具有强制执行效力，一方当事人不主动履行义务，权利人可向法院申请强制执行。

关于二审裁判的生效时间。我国的三大诉讼法都明确规定了一审裁判的生效时间，即上诉期限届满之日，但都没有明确二审裁判的生效时间，对此，造成实践中二审裁判生效时间不一致，有作出生效说、宣告生效说、送达生效说等。一般认为，二审裁判以送达为生效标准。

【表格】二审审理中的原则与例外

【指导案例】

为了贯彻落实中央关于建立案例指导制度的司法改革举措，最高人民法院于2010年11月26日印发了《关于案例指导工作的规定》，这标志着中国特色案例指导制度初步确立。各高级人民法院根据该《规定》要求，积极向最高人民法院推荐报送指导性案例。最高人民法院专门设立案例指导工作办公室，加强并协调有关方面对指导性案例的研究。各高级人民法院可以通过发布参考性案例等形式，对辖区内各级人民法院和专门法院的审判业务工作进行指导，但不得使用“指导性案例”或者“指导案例”的称谓，以避免与指导性案例相混淆。截至2012年底，最高人民法院已经发布了三批指导性案例，计12个案例，所有案例连续编号。

指导案例2号：吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案

（最高人民法院审判委员会讨论通过2011年12月20日发布）

基本案情：原告吴梅系四川省眉山市东坡区吴梅收旧站业主，从事废品收购业务。约自2004年开始，吴梅出售废书给被告四川省眉山西城纸业有限公司（简称西城纸业公司）。2009年4月14日双方通过结算，西城纸业公司向吴梅出具欠条载明：今欠到吴梅废书款壹佰玖拾柒万元整（￥1　970　000．00）。同年6月11日，双方又对后期货款进行了结算，西城纸业公司向吴梅出具欠条载明：今欠到吴梅废书款伍拾肆万捌仟元整（￥548　000．00）。因经多次催收上述货款无果，吴梅向眉山市东坡区人民法院起诉，请求法院判令西城纸业公司支付货款251．8万元及利息。被告西城纸业公司对欠吴梅货款251．8万元没有异议。

一审法院经审理后判决：被告西城纸业公司在判决生效之日起十日内给付原告吴梅货款251．8万元及违约利息。宣判后，西城纸业公司向眉山市中级人民法院提起上诉。二审审理期间，西城纸业公司于2009年10月15日与吴梅签订了一份还款协议，商定西城纸业公司的还款计划，吴梅则放弃了支付利息的请求。同年10月20日，西城纸业公司以自愿与对方达成和解协议为由申请撤回上诉。眉山市中级人民法院裁定准予撤诉后，因西城纸业公司未完全履行和解协议，吴梅向一审法院申请执行一审判决。眉山市东坡区人民法院对吴梅申请执行一审判决予以支持。西城纸业公司向眉山市中级人民法院申请执行监督，主张不予执行原一审判决。

裁判结果：眉山市中级人民法院于2010年7月7日作出（2010）眉执督字第4号复函认为：根据吴梅的申请，一审法院受理执行已生效法律文书并无不当，应当继续执行。

裁判理由：法院认为：西城纸业公司对于撤诉的法律后果应当明知，即一旦法院裁定准予其撤回上诉，眉山市东坡区人民法院的一审判决即为生效判决，具有强制执行的效力。虽然二审期间双方在自愿基础上达成的和解协议对相关权利义务做出约定，西城纸业公司因该协议的签订而放弃行使上诉权，吴梅则放弃了利息，但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议，未经人民法院依法确认制作调解书，不具有强制执行力。西城纸业公司未按和解协议履行还款义务，违背了双方约定和诚实信用原则，故对其以双方达成和解协议为由，主张不予执行原生效判决的请求不予支持。

【司考真题】

6．二审法院根据当事人上诉和案件审理情况，对上诉案件作出相应裁判。下列哪一选项是正确的？（2011－3－44单）

A．二审法院认为原判对上诉请求的有关事实认定清楚、适用法律正确，裁定驳回上诉，维持原判

B．二审法院认为原判对上诉请求的有关事实认定清楚，但适用法律有错误，裁定发回重审

C．二审法院认为一审判决是在案件未经开庭审理而作出的，裁定撤销原判，发回重审

D．原审原告增加独立的诉讼请求，二审法院合并审理，一并作出判决

7．二审法院审理继承纠纷上诉案时，发现一审判决遗漏另一继承人甲。关于本案，下列哪一说法是正确的？（2010－3－80多）

A．为避免诉讼拖延，二审法院可依职权直接改判

B．二审法院可根据自愿原则进行调解，调解不成的裁定撤销原判决发回重审

C．甲应列为本案的有独立请求权第三人

D．甲应是本案的共同原告

8．某借款纠纷案二审中，双方达成调解协议，被上诉人当场将欠款付清。关于被上诉人请求二审法院制作调解书，下列哪一选项是正确的？（2009－3－45单）

A．可以不制作调解书，因为当事人之间的权利义务已经实现

B．可以不制作调解书，因为本案属于法律规定可以不制作调解书的情形

C．应当制作调解书，因为二审法院的调解结果除解决纠纷外，还具有对一审法院的判决效力发生影响的功能

D．应当制作调解书，因为被上诉人已经提出请求，法院应当予以尊重

9．王大生诉刘华借款纠纷一案由S市H区人民法院审理终结，一审法院判决刘华返还王大生借款本金1　500元，驳回了王大生要求刘华支付利息的请求。判决书向双方当事人送达后，刘华上诉，王大生未上诉，但王大生在答辩状中向二审法院提出让刘华支付借款利息的请求。根据我国司法解释，对王大生的该请求，二审法院如何办理？（1999－2－20单）

A．必须予以审查　　B．应当予以审查　　C．可以不予审查　　D．一律不予审查

10．郑某诉刘某离婚一案，一审法院判决不准离婚。郑某不服提出上诉。二审法院审理后认为当事人双方感情确已破裂，应当判决离婚。二审法院采取以下何种做法是正确的？（2003－3－24单）

A．直接改判离婚，子女抚养和财产问题另案解决

B．直接改判离婚，子女抚养和财产问题一并判决

C．在当事人自愿的情况下，通过调解解决离婚、子女抚养和财产分割问题，调解不成的，发回重审

D．只对离婚事项作出判决，子女抚养和财产分割问题发回重审

【案例讨论3】张君因与A省中兴贸易公司拖欠货款纠纷于2001年11月1日诉至A省某市中级人民法院，原告张君在起诉状中要求被告偿还欠款及利息200万元。2002年3月7日，该中级人民法院判决驳回原告诉讼请求。张君不服判决，向A省高级人民法院提起上诉，二审法院受理时候发现张君在上诉状中除了坚持一审诉讼请求外，还要求判决被上诉人赔偿房屋租赁费50万元。法院当即作出裁定：依法只对一审法院审理过的诉讼请求进行审理。并告知当事人对此请求另行起诉。被上诉人在答辩中提出两项请求：第一，应在判决中认定张君的起诉系无理取闹；第二，应在判决事项中加入上诉人张君对自己的赔偿。省高院在审理过程中，张君提出了新的证据，法院经过审查认定该证据足以推翻一审判决，于是径行裁判发回重审。中级人民法院另行组成合议庭重新审理此案，当庭答辩时被告辩称，因为原告提出新证据而发回重审，所以，张君应当赔偿其花费的相关费用。

根据该案例，回答下列问题。

（1）原告张君应当在什么期间内提出上诉？如果张君因为突发车祸住进医院，一个月之后才伤愈出院，这种情况下原告应当如何保护自己的上诉权？

（2）二审法院作出只对一审法院审理过的诉讼请求进行审理的裁定是否正确？为什么？

（3）在此案中，二审法院可否径行裁判？为什么？

（4）中级人民法院在重新审理此案时，中兴贸易公司是否有权提出上述赔偿请求？法院应当如何处理？

【本章小结】

第二审程序是第一审程序的继续和发展，是普通的救济程序。二审程序的设置为当事人提供了表达异议的合法渠道，有助于维护当事人的合法权利，有利于发挥上级法院的审判监督职能，保证下级法院正确行使审判权，平衡了诉权、审判权和内部监督权的权力（利）配置。我国实行两审终审制度，但二审程序并不是审判的必经程序，第二审程序由当事人行使上诉权而引起，上诉必须符合法定的条件。二审法院在上诉人上诉请求的有关事实和适用法律范围内进行审查，以开庭审理为原则，以径行裁判为例外。二审法院对案件的处理结果包括判决、裁定和调解，二审法院的裁判方式应以调解、维持、改判、变更和撤销为主，以发回重审为辅。

【考研重点提示】

1．简述第二审程序与第一审程序的关系。

2．简述当事人上诉的条件和程序。

3．如何确定上诉人和被上诉人？

4．简述撤回上诉的条件、方式。

5．如何理解上诉审案件的审理范围和审理方式？

6．简述民事第二审裁判的种类及其适用范围。

7．简述撤回上诉的法律后果。

【司考真题答案与解析】

1．答案B。本题考的是二审中当事人地位的列明。本题中，甲和报社共同侵权，为必要共同诉讼的被告。报社上诉，仅对其和甲之间的权利义务分担有意见，未涉及对方当事人乙和丙，因此，报社是上诉人，甲是被上诉人。报社的上诉请求中要求甲个人承担书面道歉责任，涉及乙和丙的利益的实现及义务主体的确定，同时与两原告的诉讼请求相悖，故而乙和丙应当列为被上诉人。

2．答案A。本题考查二审中和解的处理。《民诉意见》第191条规定，当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。选项B错误，因为没有根据当事人的申请而直接制作调解书。选项D错误，因为二审和解撤诉的，一审判决发生法律效力。

3．答案B。本题考核二审和解的法律效力。当事人在二审程序中达成和解协议后，可以选择申请法院依据和解协议制作调解书，调解书送达当事人后生效；也可以选择撤回上诉。一旦选择撤回上诉并获得法院准许，则一审判决生效。王某不履行和解协议，刘某只能申请执行一审判决，因为和解协议不具有执行力。撤诉后一审判决生效，当事人不能再次起诉，因违反了一事不再理原则，也不能上诉，因上诉的对象是未生效的裁判。

4．答案A。本题考察乙在一审中的诉讼地位。乙是无独立请求权的第三人，只有当判决让其承担责任时，其才享有上诉权。本题中法院的判决不涉及乙的权利义务，因而，乙无权上诉，乙与丙的债权债务纠纷当另案解决。因而，本题中享有上诉权的人只能是丙，甲是被上诉人。

5．答案ACD。本题的易错点在A、D两项。A项，对执行管辖异议不服的，当事人可以向上一级人民法院申请复议，而不是上诉，这一点不同于审判中的管辖异议，因为执行行为和审判行为是两种不同性质的行为。D项，婚姻效力的判决一审终审，当事人不得进行上诉，这点不同于离婚判决。

6．答案C。本题主要考核二审裁判的方式。选项A错误，应该是“判决”驳回上诉，而非“裁定”驳回上诉。选项B错误，适用法律错误的，应依法改判、撤销或者变更，而不是裁定发回重审。选项C正确，未经开庭审理而作出裁判，属于严重违反法定程序，应当裁定撤销原判决，发回重审。选项D错误。在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

7．答案BD。本题考核一审案件遗漏当事人的处理。选项A错误，二审法院依职权改判剥夺了继承人甲的审级利益。选项B正确。《民诉意见》第183条规定，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。但根据新民事诉讼法第170条的规定，原判决遗漏当事人的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。选项C错误，选项D正确。《民诉意见》第54条规定，在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。

8．答案C。本题考核二审中调解书的问题。第二审法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。值得注意的是，一审中达成调解协议可以不制作调解书，而在二审程序中达成调解协议必须制作调解书，因为这涉及到一审裁判的法律效力。

9．答案C。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（1998）第36条规定，被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。

10．答案C。依《民诉意见》第185条规定，一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。

【本章案例剖析】

【案例剖析1】（1）张二的上诉无效，张三的上诉有效。（2）张三为上诉人，张大、张二为被上诉人，张老汉为原审原告。（3）第二审人民法院应当在5日内将上诉状移交原审人民法院。（4）张老汉在二审中死亡，法院应裁定终结诉讼，一审判决不生效。（5）上诉人不依法预交上诉案件受理费，或者经传唤无正当理由拒不到庭，由第二审人民法院裁定按自动撤回上诉处理，第一审判决自第二审裁定确定之日起生效。

【案例剖析2】（1）发生上述情况时，一审人民法院应先看被告是否在上诉期限内上诉。如果当事人在上诉期内向二审人民法院提起上诉，则一审人民法院应做出一审判决可能有错误的书面意见，连同案卷一同送交二审人民法院。如果当事人在上诉期内不上诉，则一审人民法院应待判决生效后，由院长将该案提交审判委员会，按审判监督程序处理。（2）可以，撤诉会导致一审判决自动生效。（3）贸易公司与百货公司达成和解协议后，其做法有二：可要求二审人民法院制作调解书；百货公司可以向二审人民法院申请撤诉。（4）被上诉人在答辩状中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。（5）二审人民法院直接判决二审追加的被告承担民事责任不妥当。二审法院发现一审法院遗漏当事人时，应裁定撤销原判，发回重审。

【案例剖析3】（1）原告张君应当在判决书送达之日起15日内提出上诉。张君应当在伤愈出院后10天内向法院说明理由，请求法院决定顺延耽误的期限。（2）不正确。在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求的，二审法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉，因此，法院无需下裁定。（3）不可以。只有在事实清楚的前提下才能径行裁判。（4）有权提出赔偿。一方当事人提出新证据致使案件发回重审的，对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用，人民法院应当在重审判决中一并判决。

【知识拓展文献】

1．齐树洁：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版。

2．傅郁林：“论民事上诉程序的功能与结构”，《法学评论》2005年第4期。

3．江伟、廖永安：“论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合”，《法律科学》2002年第6期。

4．赵旭东：“民事上诉审查制度研究”，《河北法学》2011年第11期。

5．邱星美、唐玉富：“民事上诉审程序中的利益变动”，《法学研究》2006年第6期。

6．宋朝武：“民事上诉审制度现状研究”，《法律适用》2003年第8期。

【注释】

(1)全国人大常委会法制工作委员会民法室．中华人民共和国民事诉讼法解读．北京：中国法制出版社，2012：477．