第二节 合同法概述
一、合同法的概念
合同法是调整平等主体之间的财产流转关系的法律规范的总称。我国民法学者习惯上将私法分为规范财产归属关系的法律与规范财产流转关系的法律，合同法属于后者。波斯纳法官曾形象地指出，契约法是商品交换的“侍女”。(36)作为典型的私法，《合同法》在立法目的上应首先保障体现个人自由以及促进交易，因此，合同法应首先服从于扩大人们的自治空间，鼓励实现私人目的，为保障这一目的，在对合同法规范的解释上，应最大限度地祛除管制因素。
二、合同法的性质
（一）合同法是私法
合同法属于典型私法。当然，在《合同法》中还存在不少公法规范，但这些规范大部分属于纯粹管制法的政策宣示、道德劝说之类的规定。如《合同法》第38条规定：“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间一方依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定需要办理登记、批准手续的合同，应当办理登记、批准手续。”《合同法》第127条规定：“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
（二）合同法是任意法、自治法
私法自治，是指个人享有在法律行为上进行自主决定的自由。(37)苏永钦教授指出，自治法就是规范人民自治的法。所谓自治，就是由人民自己创设、彼此约束的权利义务关系，自己设法依此关系达到目的，乃至解决因此而起的争端。自治法的功能，只是提供自治的基本规范，只有在符合这些规范的情况下，国家才可以承认这些私定的权利义务关系具有某种法的效力。自治法固然也会基于对等的公平正义，就民间的经济或非经济活动提供一些基本的行为准则，但仅使逾越者于相对人请求时才承担一定的责任，国家并不直接执行这些规范。总之，要不要发生关系或终止关系，要不要追究违反义务的责任，都由人民自己决定，国家不做任何干预。(38)
合同法维护私法自治的主要特征即体现在设置大量的任意性规范上。所谓任意性规范，是指当事人可以通过协议或单方面意思表示予以排斥、变更其适用的法律规范，而强制性规范则是指依据法定事实的发生而适用，不允许以当事人意志加以排斥、变更的法律规范。在《合同法》中，强制性规范的数量十分有限，主要体现在：对交易客体范围的限制（《合同法》第132条第2款）、对无行为能力人订立合同的效力管制（《合同法》第9条）、审批生效的合同（《合同法》第44条第2款）、诉讼时效的规定（《合同法》第129条）等。
1．合同法规范主要体现为任意性规定
根据当事人是否可排除适用，私法规范可以分为任意性规定与强制性规定。《合同法》条文中大部分规范为任意性规定。其中那些包含“当事人另有约定的除外”或“当事人另有约定或另有交易习惯的除外”字样的条文均属于典型的任意性规定。如《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第220条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”有的条文虽无上述表述，但其所规范的利益关系不直接关联国家利益、社会公共利益和第三人利益，也可认定为任意性规范。合同法中只有少量条文属于强制性规范，如《合同法》第6条、第9条、第44条等。
2．任意性规定与强制性规定的关系
强制性规定不可能转化为任意性规定，如“法律规定一旦为强行规定，不可能又为任意规定，逆之则不尽然……物之瑕疵担保的规定，基本上属于任意规定，但若在定型化契约条款被排除适用，在保护消费者的范围内，任意规定转化为强行规定，契约自由受到限制。此种情形为任意规定的半强行化。”(39)但任意性规定有可能转化为强制性规定，如“到现代，立法者给合同当事人偏离任意性规范设置了重大的障碍，根据1976年12月9日的《一般交易条件法》，一般交易条件中不得排除某些任意性规范的适用，或者只能在某种程度上或在满足了某些条件的情况下，才可排除其适用。”(40)对此，2002年1月1日生效的《德国债法现代化法》第307条第2款规定：“在下列情形中，以发生疑义为限，应当认定为不适当损害利益，如一般交易条款中的规定与所背离的法律规定的实质性思想不相符合，或一般交易条款中的规定对因合同性质而产生的实质性权利或义务加以限制，致使合同目的的完成受到妨碍的。”
3．任意性规定的立法意义
任意性规范并非行为标准，即其不能以“控制私人行为”为目的，任意性规范的立法意义在于：（1）降低交易成本。（2）提高裁判的可预见性。任意性规范可为裁判者提供公正裁判的标准，公平分配交易风险。（3）提供交易选择。（4）透过典型契约提供一定的“指导图像”功能，补充当事人意思表示，以填补契约漏洞。(41)以填补合同漏洞为例，《合同法》第169条关于样品买卖中隐蔽瑕疵的责任承担的规定即发挥了这一功能。
波斯纳认为，合同法主要有三项经济功能：第一，维护适当的交换动机，特别是在交换不是同时进行的情况下。没有合同法，交换就不能够顺利地、低费用地进行。第二，提供一套规范术语和制度，减少交换的复杂性和相应的费用。如果没有这一套术语和制度，交易当事人不得不在每一次交易时都要进行协商谈判来解决概念和规则，这就势必增加交易费用。合同法的这一功能与标准合同或表格合同的作用相似。第三，为未来的交易当事人提供有关可能废弃一个交易的各种偶然因素，合情合理、切实地安排交换。(42)这些功能也都是以合同法中的任意性规定为主要分析对象的。
4．私法中的强制性规定和公法中的强制性规定的区别
关于私法强制性规范和公法强制性规范的区别，德国学者卡尔·拉伦茨认为，民法典中的强制性规范中的“强制”一词并非指必须遵守这些行为规则，否则即可采取强制措施或会产生不利的法律后果，尤其是对于那些仅仅确定某些法律行为的生效要条件的规范，更是如此。强制性规范之“强制”，是指它们总是适用，而无论当事人的意志如何。至于从事还是不从事这些法律行为，则仍由当事人自主决定。(43)苏永钦认为，物权法中强制性规范所强制的内容只是物权内容的增减，即允许当事人以债权协议来变更法定的物权内容，是对强制的内容进行变通，而不是以协议排除强制性规范本身。法律并不强制或禁止物权人的一定行为，但强制当事人只能在物权调整后的基础上做出进一步的调整，而不得自始排除规范效果的发生。(44)例如，违反物权法定原则而设定的物权，只是不能发生当事人期待中的物权效力，债的效力仍然存在。
（三）合同法是财产法
合同法是财产法的重要组成部分，具体体现在：
（1）合同法主要调整财产流转关系，不涉及身份伦理关系。《合同法》第2条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人以及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
（2）合同法主要适用财产手段。《合同法》第107条规定了继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第111条规定的补救手段有修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。《民法通则》第134条中规定的非财产性调整手段如“消除影响、恢复名誉”和“赔礼道歉”均未为《合同法》所采纳。
（四）合同法具有普遍法和共同法的性质
随着全球化和区域经济一体化，私法的协调和趋同已经成为私法发展的重要趋势。在这一潮流中，合同法的统一最具代表性。其中，最重要的成果是《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》以及欧盟合同法的统一。
1．《联合国国际货物销售合同公约》
《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）是联合国国际贸易法委员会（简称联合法贸法会）于1980年4月11日在奥地利首都维也纳召开的外交会议上通过的。它是一部关于国际间货物买卖的统一规则，是联合法贸法会成立以来通过第三个公约(45)，也是该机构在国际贸易法方面取得的最重要成果。1981年9月30日，我国驻联合国大使代表中国在公约上签字，1986年12月5日，中国政府正式向联合国递交了该公约的核准书。到目前为止，世界上主要的贸易大国（英国除外）都加入了该公约。
2．《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts，PICC）
该通则由国际统一私法协会（UNIDROIT）在1994年起草制定，2004年经修订完成，是一部具有现代性、权威性与实用性的商事合同统一法。2010年，该通则又通过了第三次修订版本，该版本集纳了现代合同法的最新成果，在总结概括大多数国家关于商事合同的基本原则以及国际上已经达成的相关国际公约（如CISG）的基础上予以创新和发展。
3．《欧洲合同法原则》（PECL）
在20世纪80年代初，由欧洲少数几个比较法学者率先提出了为欧洲共同市场服务的“欧洲共同私法”的构想，其中影响最大的是年德国比较法学家海因·克茨发表的《共同欧洲私法》。欧洲议会在1989年的决定以及1994年的决定中，呼吁开始制定一部欧洲私法法典。欧洲合同法作为其中最重要的组成部分，成为各种学术研究工程中的起点。
兰多委员会(46)制定的《欧洲合同法原则》最终版本出版于2000年，当时虽然已经有大量的欧共体指令，但这些指令多以消费者合同为规制对象，而《欧洲合同法原则》倾向对“跨边境的商事合同”进行规制，并以意思自治为核心。因此，该原则并未完全按照指令的内容进行编纂。《欧洲合同法原则》是目前欧洲法律统一中准备工作最透彻、进展最全面的项目。(47)
4．《亚洲合同法原则》（PACL）
自2009年起，中国（包括台湾地区）、日、韩、越、柬、新等国家和地区的学者以及实务界人士也开始了民间的《亚洲合同法原则》起草工作。(48)
三、中国合同法的发展和合同法的法源
（一）中国合同法的发展
1949年中华人民共和国成立后，中华民国时期的六法尽废。一直到改革开放以后，现代意义上的合同立法起草工作才真正开始。1981年12月颁布《中华人民共和国经济合同法》、1985年颁布的《涉外经济合同法》、1986年4月12日颁布的《民法通则》、1987年颁布的《中华人民共和国技术合同法》是这一时期最重要的民事立法。1999年3月15日，《中华人民共和国合同法》正式施行，也同时废止了上述三部合同法，实现了合同领域的统一立法。尽管《合同法》出台10多年来，其仍然代表着我国民事立法的最高水平。
（二）合同法的法源
在我国，合同法的法源包括以下几种类型：
1．法律
法律是指全国人大及其常委会制定的法律，其中作为合同法法源的包括《合同法》、《民法通则》、《物权法》、《担保法》、《保险法》、《合伙企业法》、《劳动合同法》、《消费者权益保护法》、《海商法》等。
2．行政法规
行政法规是国务院及其部委制定的各类条例、规定和办法等法律文件。其中成为合同法法源的包括《物业管理条例》、《商业特许经营管理条例》、《旅行社条例》、《彩票管理条例》、《劳动合同法实施条例》等。
3．地方性法规、自治条例和单行条例
地方性法规即为各省、直辖市及其常委会制定的地方性法规，如《深圳经济特区商事条例》（2004年修正）、《深圳经济特区房屋租赁条例》（2004年修正）等。自治条例和单行条例由民族自治地方制定，如《广西壮族自治区旅游管理条例》等。
4．司法解释
构成合同法法源的司法解释包括：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释［1999］19号）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释［2009］5号）、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］7号）、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2009］11号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件应用法律问题的解释》（法释［2004］14号）、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2009］8号）、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕7号）等。
5．国际条约
《合同法》第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《联合国国际货物销售合同公约》是合同法领域最为重要的国际公约。
6．习惯法与习惯
（1）习惯法
《瑞士民法》第一条所称的“习惯法”，与第5条第2项所称的“习俗与地方习惯”是截然不同的概念。习惯法有两大要素，即法的确信（opinio iuris）与经久长行（longa consuetudo），以前者最关宏旨，一旦在社会上形成法的确信，即所有人都应受其拘束的信念，纵使历史不长，一样可以形成习惯法。如没有这样的普遍确信，习惯不能当然地成为由公权力强制实施的法源。
（2）习惯
习惯以不强调法的确信，只重视经久长行。如交易中给付服务提供者小费的习惯、男女结婚时给付聘礼等。习惯法在各国民法中都具有法源的重要地位，而习惯作为单纯事实，只有在法律有明文规定时才能采纳。如台湾地区“民法”第68条第1项规定：“非主物之成分，常助主物之效用，而同属于一人者，为从物。但交易上有特别习惯者，依其习惯。”第429条第1项规定：“租赁物之修缮，除契约另有订定或另有习惯外，由出租人负担。”第560条规定：“代办商得依契约所定，请求报酬或请求偿还其费用。无约定者，依习惯；无约定亦无习惯者，依其代办事务之重要程度及多寡，定其报酬。”第781条规定：“水源地、井、沟渠及其他水流地之所有人，得自由使用其水。但有特别习惯者，不在此限。”因此，习惯并不对当事人发生当然的拘束力，其是否为当事人采用，还需当事人证明习惯的存在。(49)习惯分为存在于相对人之间的习惯和在群体之中形成的习惯（惯例），下文分述之。
①交易主体相对人之间的习惯
假如甲乙之间有一个长期合同，依照该合同，甲每月都要向乙供应其所需物品。如果买方在每个月的第一日通知卖方其所需的商品，但合同只笼统地说明卖方应在“合理期间内”交货，而几年来卖方总在10日交货。一段时间以后，买方可以依赖这一交货规律，并且据此安排其业务活动（例如，如果卖方迟延，买方并没有其他替代的供货商）。有一次，卖方是在10日以后交货，致使买方遭受损失。因此，买方提起诉讼。那么卖方每月10日交货的做法是否能认定为交易惯例？如果司法强制措施是无成本的，而且是完美的，或者如果双方可以依赖廉价而且断案精准的商事法庭，那么他们可以在传统模式下解决这个问题——如果每月10日交货的做法是最大化了该合同的预期收益，那么就应该要求卖方每月10日交货。是否如此，仅取决于卖方的相对成本与买方的收益。例如，如果卖方可以低廉的成本保证总在每月10日交货，而买方又能从这一承诺中获得巨大的收益的话。(50)
②群体之间的惯例
Lisa Bernstein发现，贸易管理经常跟合同中明确规定的条款相冲突。在孟菲斯的纺织品交易中，卖方把棉花过磅以确保他运送的数量能与其买方签订合同中规定的数量相一致。而合同也明确规定，当买方接受棉花也必须把棉花过磅，以免以后因棉花的数量发生争议。然而，贸易惯例只要求买主接到棉花时将棉花过磅，并把重量通知给卖方即可，这就可以避免因两次过磅而产生的交易成本。(51)
【案例】
曾意龙与江西金马拍卖有限公司、中国银行股份有限公司上饶市分行、徐声炬拍卖纠纷案(52)
中行上饶分行委托金马公司整体拍卖上饶市正大商厦地下层至四层总建筑面积约6 289．6平方米的房产。金马公司接受委托后，在2004年4月29日的《上饶日报》刊登了拍卖公告，该公告载明拍卖上饶市正大商厦等房地产的时间为2004年5月12日下午，拍卖会主持人为国家注册拍卖师叶青，标的物起拍价为2 000万元，拍卖方式为有保留价的增价拍卖等内容，并载明了竞买报名手续。之后，曾意龙、徐声炬及承租人上饶华商经贸实业有限公司等六位竞买人依公告要求办理了竞买报名手续，曾意龙、徐声炬各交纳了保证金200万元，分别取得12号、17号竞投号牌。曾意龙系与徐小明、余建明、詹寿星、刘志华、祝伟强五人合伙，经各合伙人推举其为12号的举牌人。徐伟接受徐声炬之委托，为其代理竞买事宜。
正大商厦拍卖会于2004年5月12日下午五时举行，由拍卖师叶青主持。叶青向各竞买人介绍了正大商厦的情况，接着宣布正大商厦开始竞拍，起拍价为2 000万元，加价不得少于50万元。在叶青询问至2 050万元并宣布“2 050万元第一次”后，曾意龙举牌应价2 100万元。尔后，叶青在2 100万元价位报价三次，见无人响应，遂告知曾意龙其应价未达到保留价2 670万元，并询问曾意龙是否接受2 670万元的保留价，曾意龙举牌应价，叶青随即落槌，并宣布曾意龙以2 670万元竞得正大商厦楼房部分产权。这时，17号竞买人徐伟对叶青的操作方法提出质疑，认为其应就2 670万元的价位主持全场竞价。接着，21号竞买人徐声炬、16号竞买人（系上饶华商经贸实业有限公司会计）亦指责叶青在2 670万元价位上没有叫三次，没有询问是否有人加价。曾意龙说：“拍卖已经落槌，不存在再加价。”叶青亦解释称其在2 100万元价位上已叫了三次。徐声炬再三提出异议，徐伟则要求叶青再拍。在此情况下，叶青表示：“2 670万元是12号举的牌，你在2 670万元以上要加价是可以的，2 100万元你就没有权利了。”曾意龙抗议道：“你再拍卖，我不同意。”16号竞买人说：“拍卖师你要宣读三次，我们才认可。”叶青说：“如果最后的应价有人往上加，是可以的。”随后，叶青对曾意龙提示其已经落槌之事未加理会，由2 670万元开始继续拍卖，并将加价幅度逐次调整为10万元、5万元。曾意龙起初摔牌表示抗议，但在叶青报价2 715万元时举牌应价。之后，16号举牌应价2 720万元。曾意龙见状，要求现场的监管人员出面制止，未果后便声明其已以2 670万元的价格成交，并将保留这一权利。叶青对曾意龙作了一番解释后继续主持拍卖。最后，叶青在17号举牌应价2 740万元时询问了三次，见无人再举牌，便落槌并宣布17号以2 740万元竞得正大商厦部分产权。叶青、徐伟当场在拍卖会记录上签名。同时，金马公司填写了拍卖成交单，载明拍卖标的为正大商厦地下层至四层房地产，拍卖成交价为2 740万元，拍卖佣金为拍卖成交价的5%，并载明了交纳拍卖价款及佣金的时间，徐伟在上面签了名。
2004年5月13日，曾意龙与其合伙人徐小明、余建明、詹寿星、刘志华、祝伟强向金马公司出具了一份函件，称金马公司和17号竞买人之间的拍卖行为是无效的，要求该公司立即停止给17号竞买人办理买受手续。同年5月26日，曾意龙及其合伙人再次致函金马公司，称其在2004年5月12日的拍卖会中以2 670万元竞得正大商厦部分产权，请该公司协助办理拍卖成交确认书、产权过户手续。金马公司收到上述两份公函后，未作答复。2004年6月11日，金马公司将曾意龙交纳的200万元保证金提存于上饶市信州区公证处，该公证处于同日向曾意龙送达领取提存物通知书，要求曾意龙于2004年7月11日之前领取金马公司提存的200万元保证金，逾期不领取，则将该款上交国库。2004年7月22日，曾意龙向金马公司递交申请书，再次要求该公司为其办理拍卖成交相关手续，金马公司对此未予回复，曾意龙遂诉至法院。
【法院判决】
最高人民法院认为，双方当事人二审争议的焦点是2004年5月12日金马公司受中行上饶分行委托拍卖正大商厦部分产权时，拍卖师先后在2 670万元和2 740万元价位上的落槌哪一次有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国拍卖法》的规定，参照金马公司向各竞买人提供的《拍卖规则》以及拍卖行业的习惯做法，在金马公司拍卖正大商厦部分产权的过程中，拍卖师在2 670万元和2 740万元价位上的两次落槌均为无效。
认定金马公司拍卖师在2 670万元价位上的第一次落槌无效的主要理由是：第一，拍卖是以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。在金马公司拍卖正大商厦部分产权的过程中，当拍卖师报价2 100万元时，全场除12号竞买人外已无他人应价，而正大商厦的保留价是2 670万元。根据《中华人民共和国拍卖法》第50条第2款规定：“拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。”此时，尽管拍卖师未依法宣布此次拍卖结束，但客观上已经形成流拍，12号竞买人的2 100万元的竞价不发生效力。第二，拍卖活动是有着严格程序性要求的民事法律活动。根据《中华人民共和国拍卖法》的规定和拍卖行业惯例，拍卖师应当向拍卖现场的所有竞买人公开报价，并根据应价情况继续加价拍卖，在出现最高应价时落槌宣布拍卖成交。金马公司拍卖师在宣布12号竞买人2 100万元的应价没有达到保留价后，没有宣布流拍，而是单独询问12号竞买人是否接受2 670万元的保留价，并在其同意后落槌宣布了拍卖成交。金马公司拍卖师的上述做法，由于不符合向全体竞买人报价这一拍卖活动必须遵循的公平、公正原则，侵害了其他竞买人公平参与竞价的合法权益，在客观上也未能使委托人的利益实现最大化。第三，所谓“三声报价法”是拍卖行业的传统报价方式之一，目前仍为我国众多拍卖公司与竞买人所认可。对于此次拍卖活动是否必须采取“三声报价法”，《中华人民共和国拍卖法》没有规定，金马公司的拍卖规则也没有规定，但是，金马公司拍卖师在2 670万元以前的报价采取了“三声报价法”，现场的竞买人也接受了这一报价方式。这表明三声报价的拍卖习惯做法已经成为本次拍卖活动必须遵守的规则。金马公司拍卖师在2 670万元价位上没有经过三次报价即落槌宣布成交的做法，违反了本次拍卖活动的规则，同时也剥夺了其他竞买人公平参与竞买的机会。因此，金马公司拍卖师在2 670万元价位上的落槌是无效的。
认定金马公司拍卖师在2 740万元价位上的第二次落槌无效的主要理由是：正大商厦属于有保留价的拍卖标的，当2 100万元的最高应价未达到保留价时，根据《中华人民共和国拍卖法》的规定，“拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖”。如果公布保留价再次进行拍卖，应当重新进行公告，并按照拍卖行业的惯例，降低保留价。但是在实践中，有的拍卖公司在流拍后，没有结束拍卖活动，而是继续进行拍卖。这一做法并不为法律所禁止。金马公司拍卖师于流拍后，向12号竞买人单独报价并落槌宣布其以2 670万元购得正大商厦部分产权后，因其他竞买人抗议，遂在此价位的基础上继续进行拍卖，已经被拍卖师告知以2 670万元竞得正大商厦部分产权的竞买人曾意龙当即提出抗议，金马公司的拍卖师并未对2 670万元价位上的落槌行为作出合理解释和妥善处理，而是继续进行拍卖活动。虽然曾意龙在阻止随后的拍卖活动未果的情况下也曾举牌应价，但金马公司拍卖师对在拍卖现场已经出现的纠纷未做处理，即其违反拍卖程序继续拍卖和轻率否认其已经作出的落槌成交宣告行为使得作为竞买人的曾意龙失去了与其他竞买人一道继续参与公平竞买的正常心态和判断力。因此，随后所进行的拍卖活动对曾意龙是不公平的。其次，在2 670万元价位落槌后，金马公司拍卖师随即宣布“今天的标的拍卖到此结束”，整个拍卖过程已经完结，如果讼争标的物需要重新拍卖，金马公司应另行组织拍卖活动。金马公司在2 670万元价位的基础上继续拍卖不符合拍卖规则。从2 670万元至2 740万元价位的拍卖行为属无效的民事行为。因此，金马公司的拍卖师在2 740万元价位上的落槌也是无效的。
四、合同法的现代发展
（一）对格式合同的限制
现实生活中，大量的交易都是以格式合同的形式存在的，如北京市房地产买卖合同、保险合同、铁路运输合同、邮寄合同、旅游合同等。格式合同对传统的合同自由造成冲击，各国立法均予以限制。《合同法》第39条至第41条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
（二）强制缔约制度的建立
公共承运人、供电、水、气等具有垄断性的公用事业部门、医疗等均不能拒绝消费者或者客户的要约。《合同法》第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”
（三）合同效力的扩张
1．合同相对性的突破
合同相对性的突破首先体现在合同主体范围上的扩张。现代合同法的主体已由仅及于合同主体扩展到及于第三人，在具体制度上体现在：第三人利益合同与第三人负担合同（《合同法》第64条）、合同的保全（《合同法》第73、74条）、租赁权的物权化（《合同法》第229条）、合同的转让（《合同法》第79条以下）等。其次，合同相对性的突破体现为合同内容的扩张上，债务人承担法定或约定义务，还需依照诚信原则承担附随义务。再次，合同的效力在时间上也发生扩张。合同义务由仅发生于合同依法成立至履行完毕阶段扩展至发生于依法成立之前、履行完毕以后。如《合同法》第43条规定了前契约义务、后契约义务；《合同法》第42、43条规定可缔约过失责任，规定当事人在合同订立阶段，就应该遵守诚实信用原则，履行根据诚实信用原则派生出的附随义务等。
2．强化对消费者的保护
1962年3月15日，美国总统肯尼迪向国会提出了消费者保护的国情咨文，该咨文提出了消费者应当享有的四项权利：有权获得产品的安全保障；有权获得正确的商品资料；有权自由决定对商品的选择；有权提出消费意见或意见被尊重的权利。后补充增加了第五项权利，即损害救济的权利。
现代意义上的消费者保护法是由私法、经济法、行政法、民事诉讼法和刑法等法部门结合起来的法律体系。在法国，刑法在消费者法中占有相当重要的位置，如果上门推销员没有给买方提供要求的信息，尤其是关于撤销交易的权利方面的信息，或者利用买方的顺从或无经验而诱使其进行交易，将会受到刑事追诉。(53)此外，德国、奥地利、法国、荷兰以及葡萄牙都给予了消费者团体以诉讼的权利，法国还允许集团诉讼。(54)
民法中对消费者进行特别保护的制度包括：对格式条款、免责条款的规制；强制缔约制度的建立；对无店铺买卖的买受人的消费者赋予“后悔权”（cooling－off period）等。
在立法体例上，法国并未将消费者法纳入民法典之中，而是选择制定了完善的消费法典。而在《德国民法典》总则中，“主体”中被加入“消费者”和“企业”，并分别于2001年10月11日在德国联邦议院通过和11月9日获联邦参议院通过的《德国债法现代化法》将《德国一般交易条款规制法》、《德国消费者信贷法》、《德国房门口交易撤回法》、《德国远程销售法》、《德国分时居住法》（time－sharing ownership）等消费者保护单行法纳入债法之中。对这一做法，德国学者认为：“通过债法现代化法，《德国民法典》将其自身的特性及其最基本的特征，即以前人们所称，法典的‘精神’改变了……基于这些新规则，法典的实质已然由市民法演变成消费者保护法。”(55)台湾地区“民法”则在1999年债法修正中纳入了商品制造人责任和格式合同。
3．惩罚性赔偿责任的建立与发展
根据我国现行法律规定，惩罚性赔偿主要适用于商品交易中的欺诈行为。《合同法》第113条第2条规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”《消费者权益保护法》第55条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。最高人民法院《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》（下文称法释〔2003〕7号）第8条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”新颁布的《旅游法》第70条也规定：“旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。”
4．电子商务的发展对合同法形成一定的冲击
电子数据交换、电子邮件是否为书面形式？《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。电子数据交换、电子邮件订约改变了对传统的要约、承诺规则及其效力的认识。如根据法国1972年12月2日的法律（有关上门推销房屋）第4条以及1978年1月10日的法律（有关某些贷款程序）第3条，在一定条件下，当事人双方约定的义务只有在一方当事人有权反悔的期限届满后，才能开始履行。1988年7月6日的法律规定，远程买受人有权在收到其订货后7天之内，将其购买的商品退还给出卖人并要求退还货款。
总而言之，以“当事人的意志”为主轴建立起来的古典合同法的封闭体系，从近代以来经历了“当事人意志弱化”的发展。自由放任经济下的合同自由受到来自多个方面的限制，体现为合同当事人在约定义务之外，还要承担法定义务。当事人的意志要受法律限制，甚至法官可以干预合同关系。(56)
【注释】
(1)［英］P·S·阿狄亚．合同法导论．赵旭东，译．北京：法律出版社，2002：38．
(2)对此，台湾地区学者苏永钦教授曾指出，《合同法》中的概念并未限于债权合同，无论是从合同的订立、合同效力（如第51条）的规定，还是在典型合同定义（如第130条）的规定上，《合同法》规定的对象都同时包括作为债的发生原因的合意和履行结果的物权变动。因此，《合同法》本来就不是债权合同法，而是可以涵盖各种合同的交易法。参见苏永钦．可登记财产利益的交易自由．南京大学法学评论：2010年秋季卷，2010：40－41．
(3)［德］迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论．邵建东，译．北京：法律出版社，2000：142－143．
(4)法律上也存在含有情谊因素的法律行为，多为一些无偿的合同行为。［德］迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论．邵建东，译．北京：法律出版社，2000：152－153．
(5)［德］迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论．邵建东，译．北京：法律出版社，2000：148－150．
(6)王泽鉴．债法原理．北京：北京大学出版社，2009：156－160．
(7)［德］迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论．邵建东，译．北京：法律出版社，2000：153．
(8)参见谢鸿飞．论创设法律关系的意图：法律介入社会生活的限度．环球法律评论，2012（3）．
(9)谢鸿飞．论创设法律关系的意图：法律介入社会生活的限度．环球法律评论，2012（3）．
(10)Kral Larenz／Manfred Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，8 Auflage，1997，§22 III．S．441，转引自邵建东．德国民法总则典型判例17则评析．南京：南京大学出版社，2005：17．
(11)谢鸿飞．论创设法律关系的意图：法律介入社会生活的限度．环球法律评论，2012（3）．但德国联邦最高法院判例认为，免费顺便用汽车捎带一个人的承诺一般来说为情谊行为，而答应无偿照看邻居的孩子的行为属于法律行为。
(12)［德］迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论．邵建东，译．北京：法律出版社，2000：155．
(13)Palandt，Bürgerliches Gesetzbuch，61．Auflage 2002，Einl v§241 Rn．9，转引自邵建东．德国民法总则典型判例17则评析．南京：南京大学出版社，2005：27．
(14)参见杨立新，朱巍．论戏谑行为及其民事法律后果——兼论戏谑行为与悬赏广告的区别．当代法学，2008（3）．转引自谢鸿飞．论创设法律关系的意图：法律介入社会生活的限度．环球法律评论，2012（3）．
(15)人民法院案例选：2003年第1辑．北京：人民法院出版社，2003．
(16)河南省洛阳市中级人民法院（2008）洛民终字第198号民事判决书。
(17)德国联邦最高法院1974年判例。转引自邵建东．德国民法总则典型判例17则评析．南京：江苏南京大学出版社，2005：2－3．
(18)德国法严格区分经过国家机关（民事身份登记机关）缔结的婚姻和纯粹事实上的男女共同生活也即婚姻共同体。只有前者才属于法律意义上的婚姻，后者则没有法律意义。若干世纪以来非婚同居被视为违反道德的并加以处罚，但在今天已被社会接受，成为一种客观存在的生活方式。引自［德］迪特尔·施瓦布．德国家庭法．王葆莳，译．北京：法律出版社，2010：471．
(19)参见邵建东．德国民法总则典型判例17则评析．南京：南京大学出版社，2005：2－3．
(20)参见邵建东．德国民法总则典型判例17则评析．南京：南京大学出版社，2005：1－19．
(21)谢鸿飞．论创设法律关系的意图：法律介入社会生活的限度．环球法律评论，2012（3）．
(22)王泽鉴．债法原理．北京：北京大学出版社，2009：157．
(23)台湾地区“民法”第222条规定：“故意或重大过失之责任，不得预先免除。”
(24)王泽鉴．债法原理．北京：北京大学出版社，2009：158．
(25)Ebenso BGH HJW 1979，414；1979，643；1980，384；dagegen BGH NJW 1992，2474，2475；BGH NJW 1979，643；OLG Frankfurt NJW－RR 1986，1350，转引自张哲源．情谊、侵权与景文玻璃娃娃案．财产法暨经济法，1995（4）．
(26)张哲源．情谊、侵权与景文玻璃娃娃案．财产法暨经济法，1995（4）．
(27)Khan v．Grocutt，R．T．R．22，［2003］．
(28)王利明．合同法研究：第1卷．修订版．北京：中国人民大学，2011：237．
(29)崔建远．合同法总论：上卷．北京：中国人民大学出版社，2008：105；韩世远．合同法总论．3版．北京：法律出版社，2011：82．
(30)［德］迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论．邵建东，译．北京：法律出版社，2000：55．
(31)李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案．最高人民法院公报，1995（2）．
(32)最高人民法院公报，2003（1）．
(33)孙森焱．民法债编总论：下册．北京：法律出版社，2007：852．
(34)林诚二．民法债编总论——体系化解说．北京：中国人民大学出版社，2003：538．
(35)2010年中国大陆地区国家司法考试试卷三。
(36)［美］理查德·波斯纳．法律的经济分析．7版．蒋兆康，译．北京：法律出版社，2012：137．
(37)［德］迪特尔·梅迪库斯．邵建东．译．德国民法总论．北京：法律出版社，2000：361．
(38)苏永钦．走入新世纪的私法自治．北京：中国政法大学出版社，2002：86．
(39)陈自强．民法讲义I契约之成立与生效．北京：法律出版社，2004：46．
(40)［德］卡尔·拉伦茨．德国民法通论：上册．王晓晔，等，译．北京：法律出版社，2003：44．
(41)苏永钦．民法物权争议问题研究．北京：清华大学出版社，2004．
(42)［美］理查德·R·波斯纳．法律的经济分析：上．北京：中国大百科全书出版社，1997：115－123．
(43)［德］卡尔·拉伦茨．《德国民法通论》．王晓晔，等，译．北京：法律出版社，2003：75．
(44)苏永钦．私法自治中的经济理性．北京：中国人民大学出版社，2004：234．
(45)前两个分别是《国际货物销售时效公约》和《联合国国际货物运输公约》（即汉堡规则）。
(46)1980年，在丹麦哥本哈根商学院兰多（Ole Lando）教授的倡议下，成立了“欧洲合同法委员会”（Commission on European Contract Law），由兰多教授任主席，所以该委员会也被称为“兰多委员会”（Lando Commission）。这一委员会的大多数成员都是学者，但是这些学者很多都是执业律师，或者曾参与了许多国内国际法律政策的制定。《欧洲合同法原则》由三部分组成，共17章，总计201条。
(47)张彤．欧洲合同法最新发展之探析．比较法研究，2009（2）．
(48)韩世远．合同法总论．3版．北京：法律出版社，2011：29．
(49)苏永钦．私法自治中的经济理性．北京：中国人民大学出版社，2004：6．
(50)［美］埃里克·A·波斯纳．法律与社会规范．沈明，译．北京：中国政法大学出版社，2004：252．
(51)［美］罗伯特·考特，托马斯·尤伦．法和经济学．5版．史晋川，董雪兵，等，译．上海：上海三联书店，2010：215．
(52)最高人民法院（2005）民一终字第43号民事判决书。
(53)法国《消费者法》L121－28条。转引自［德］海因·克茨．欧洲合同法：上卷．北京：法律出版社，2001：218．
(54)［德］海因·克茨．欧洲合同法：上卷．北京：法律出版社，2001：219．
(55)［德］米夏埃尔·马丁内克．2002年德国债法现代化法——几点批评性的评述．中德法学学术论文集．244．
(56)如《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
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