典型合同与非典型合同

第一节　典型合同与非典型合同

一、典型合同

典型合同，又称为有名合同，是指法律赋予一定名称，并特别作出规定的合同。立法者往往将那些业已普遍化、在生活中发挥重要作用并且内容特征较为确定的交易形态在立法上加以认可，这就产生了典型合同。它的价值体现在，当当事人所订合同不明确或就某事项根本未有约定而发生纠纷涉讼时，法官或当事人可以之为依据裁判案件或解决纠纷。《合同法》分则在确认买卖、赠与等这些在我国往昔立法中业已存在的合同的基础上，进一步确认了互易、融资、租赁、委托、行纪、居间等合同，使这些合同由无名合同上升为有名合同，从而扩张了典型合同的范围，增加了其数量。典型合同之所以“典型”，纯粹是由法律规范的立场来决定的，而非交易上、经济上的立场。我国现行法中的典型合同体系由如下合同类型构成：

（1）《合同法》中的16种典型合同。这些合同包括：买卖合同、互易合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。

（2）其他民商事立法中的典型合同，具体包括：《民法通则》中的借用（实物借贷）合同；《担保法》规定的保证合同；《物权法》规定的质权、抵押权设定合同；《城市房地产管理法》规定的不动产合同；《保险法》规定的保险合同；《信托法》规定的信托合同；《劳动合同法》规定的劳动合同；《合伙企业法》规定的合伙合同等。

关于典型合同的规定，苏永钦教授曾精辟地指出，合同法就有关有名之债的定义规定，当然不是任意规范，而是立法者对特定法律行为的强制“命名”。但强制并不等同于强行，当事人如果不知道有名之债的规定，但实际上选择了进入此一债权关系，则有名之债的规定可以减少交易成本并具有提供裁判依据的功能。当事人如果知道有名之债的规定，而不认同其内容，当然还可以选择不进入此一债权关系，或明示排除某些规定。故立法者要避免的，不是违反学者对行为本质的认知，而是错把少数的交易方式当作典型，以致不知法者，或因无暇详细订立契约者，可能在发生争执时被法院依不符合真意与利益的规定作出裁判。有名之债越能掌握社会的脉动，下游的裁判就越省事。⁽²⁾黄立教授也指出：“（民法典）债编虽然订立了一些典型（有名）契约，却不须一成不变的适用，常给予当事人最大的行动自由。如果一典型契约之基本内容，在具体法律行为中被变更了，不再符合原契约模式，该行为不致于无效。”⁽³⁾

二、非典型合同

非典型合同又称为无名合同，是指法律上没有确定的名称，也未对其特别作出规范的合同。在有关非典型合同的理论中，其法律适用十分复杂。对此，《合同法》第124条规定：“本法分则或其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”事实上，关于非典型合同的法律适用，存有不同的观点。不同类型的非典型合同，其适用的法律规则也无法统一。《合同法》第124条所规定的“类推适用说”只是其中的一种情形。

非典型合同中，混合合同的法律适用十分重要。所谓混合合同，是指在一个无名合同中规定了其他一个以上有名合同事项的合同，也就是说，集合两个或者两个以上有名合同内容的合同。

（1）同向混合，即一方负非金钱的数种主给付义务，另一方负以金钱为内容的主给付义务。同向混合分为契约联立和有名合同附其他种类的从给付。前者包括旅游合同、附折抵的买卖等；后者如甲向乙出卖矿泉水，约定乙消耗完毕后返还矿泉水桶，此时，乙除了承担支付价款这一买卖合同的主给付义务以外，还应承担返还矿泉水桶的从给付义务。再比如，A饭店购买北京纯生扎啤，该啤酒厂家向其出借啤酒机。此时就是买卖附有借用的同向混合。

【案例】

甲于乙汽车商处购买一辆奥迪A6新车，价钱为人民币40万元。甲乙约定，由甲向乙支付30万元，其余10万价款以甲原有的旧奥迪车折抵。

【分析】

本案中所涉及的交易，学说上称为“附找价的交易”⁽⁴⁾，德国学者又称为“附折抵之买卖”（Kauf mit Inzahlungnahme）。甲所负债务，并非价目表上的40万元价款，而是交付旧车加上30万元。如因不可归责于甲的事由导致旧车给付不能时，属于一部不能，此时只能以支付40万元之方式消灭债务。而乙所负之债，系不可分之债，如甲保证旧车之品质，但该旧车却有重大瑕疵，此时乙基于契约一体性，得解除整个合同或请求甲减少折抵金额。如新车有重大瑕疵，甲仅能请求返还其已支付的30万元以及旧车，不得请求返还40万元。⁽⁵⁾

（2）对向混合，即双方均附非以金钱为内容的主给付义务的混血儿合同。例如，甲乙双方约定，甲将其房屋出租给乙，而乙不需支付租金只需每日协助甲清扫花园。此合同即混合了买卖和雇用的义务。

（3）类型融合合同，即一个合同中所含构成部分同时属于不同的合同类型的合同。如实践中的混合买卖、半买半送等。

三、合同类型认定的方法

合同类型的认定主要可采取以下方法：

（一）探求当事人真意

近代大陆法系立法都主张在解释合同时应根据当事人真意，此即合同解释上的主观主义原则。《德国民法典》第133条、《瑞士债务法》第18条第2款、《魁北克民法典》第1425条、我国台湾地区“民法”第98条等，皆表明了在合同解释方法上的主观取向。合同类型认定上也应秉持此种方法，“在认定当事人所缔结之契约为何种类型时，首当斟酌当事人之真意，而后将其归属于最适当之契约类型中，如此方不致指鹿为马，而违反当事人合意所要达成之法律效果。⁽⁶⁾如甲赠与乙一部汽车，条件是乙必须赠与甲一幅名画，该约定是何种类型的合同？探求当事人真意，可认为甲乙重视的是汽车与名画所有权的互换，且二者间有对价关系，故宜认定为互易。如将其认定为两个独立的赠与，则会发生无法主张瑕疵担保责任的后果，可见赠与合同说并不符合当事人真意。若上例是甲赠与乙一部汽车，条件是乙赠与丙一幅名画，此时并非当事人间移转财产权，因而应认定为附负担赠与而非互易。若上例是甲赠与乙汽车，条件是乙受甲所聘任为经理，此性质上是以劳务为条件，不具有财产权性质，应认定为附负担赠与，或者赠与与委托的联立，因为二合同互为依存条件。但若依当事人真意而视为整体合同，则以附负担赠与为当。⁽⁷⁾

在认定当事人缔约意图时，应综合考量下述因素：

第一，探究当事人的缔约目的。即通过对当事人订立合同所欲达到的目的进行分析。如当事人所选择的合同类型与其所追求的缔约目的格格不入，其关于合同类型所使用的名称，则可能被认定为误用。例如，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同；约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同；约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同；约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。⁽⁸⁾我国台湾地区理论界与法院对实务上常出现的“合建契约”，亦常根据缔约目的进行类型认定，“如契约重在双方约定共同出资（土地与建筑资金），以经营共同事业，即属合伙；如契约着重在建筑商为地主完成建筑物工作后接受报酬的，即为承揽；如契约目的在于以地易屋，则应认定为互易。”⁽⁹⁾

第二，根据合同内容确定合同类型。当事人没有明确约定合同的名称，应根据合同项下的权利义务确定合同类型；即使当事人确定合同名称，但合同条款所确定的权利义务属于另一合同类型的，也应将之定性为该另一合同类型的合同。我国司法实践在解决合同名称与内容不符的问题时，主张依合同内容确定合同性质。如最高人民法院《关于经济合同的名称与内容不一致如何确定管辖权问题的批复》（法复［1996］6号）认为：“一、当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。二、合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，而且根据该合同约定的权利义务内容难以区分合同性质的，以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地和法院的管辖权。”我国台湾地区法院亦根据契约的具体内容对“代理店契约”进行性质认定，并主张“可能有三种类型，即具买卖契约之性质者，具行纪契约之性质者及具代办商之性质者，不同类型之当事人间权利义务关系自属不同”。⁽¹⁰⁾

第三，根据合同利益的承担和风险分担状况来确定合同类型。苏永钦教授指出，典型契约立法通过对各种典型交易中双方权利义务与风险成本的公平分配，负担了一定的“指导图像”（Leitbild）功能，特别是对于民间不断大量生产的定型化契约条款，有其制衡功能。⁽¹¹⁾事实上，各典型合同的法律规定整体上极类似于相关交易的合同范本，立法者从中立角度已对交易中的风险进行了合理分配。利益状态不同，对于合同性质的认定会产生重要影响。

第四，尊重交易习惯。我妻荣教授指出，即使可以认定某具体契约为典型契约的一种，比如认定其为买卖，也必须留意在该交易领域内是否存在特殊的习惯。比如，即使是同一物品的买卖，生产者和零售商之间的买卖和把物品作为原材料使用的买受人之间的买卖，其交易习惯并不相同。另外，不同物品的交易习惯也有很大差异。⁽¹²⁾立法者和法官很难详细准确地了解商事交易习惯，更无法判断其发展动向，因此，在解释合同时应在不违反法律和公序良俗的范围内最大限度地尊重交易习惯。

（二）进行整体评价

在对特定合同进行类型认定时，并非要将个别特征逐一吻合，更非根据当事人所使用的合同名称，而应根据合同的“整体形象”，即须依据合同条文在体系上的关联性来探究其整体意义。若具体合同的整体形象严重偏离“通常类型”的话，一般可归为特殊类型，或称其为“非典型的形成”。⁽¹³⁾如某个具体的多数人协议，可能具备极明显或较不明显的合伙合同的典型特色，也可能完全不具备这些特色中的某些个别特色。例如合伙可以不具备共同财产，个别合伙人也可能被排除于执行业务之外，某一合伙人退伙时，其他合伙人可于合伙合同中约定合伙而继续维持。但只要这一协议通过整体性评价，被认为在“整体图像”上与合伙这一“通常类型”保持一致，就可认定为合伙协议；否则，则会将其归类为特殊类型或“非典型形态”。⁽¹⁴⁾

（三）衡量经济效率

在当事人对合同风险未进行协商，根据传统的类型界定也无法合理进行类型认定时，法律经济学的观点可提供有益思路。以租赁和保管的区分为例，传统民法理论一般以提供者是否可实际接近标的物为标准来区别场所租赁与保管。如德国帝国法院认为，保管人与出借人不同，其对寄存人所交付之物负有保管照顾义务。基于此，所有种类的保管柜箱都仅为使用租赁，因为提供者并不接近标的物，也就不能对其尽照顾之意。使用无人看顾的停车场，也同样为场所租赁（有偿）或借用（无偿）而非保管，因为此处无人保管和照顾。相反，只要担负保管照顾义务的，就可以认定为非典型保管合同。而看护人员的存在以及凭证发放是为认定的佐证。这种情况也可能成为由保管和使用租赁组成的混合合同。⁽¹⁵⁾我妻荣教授认为，所谓保管，就是将寄存的标的物置于自己的支配之下并维持其原状的活动。保管并不要求保管人提供自己的设施或其他属于管理的场所（比如不动产保管）；即使在保管人提供保管场所的场合，由于将其置于该处加以保管的劳务才是契约的标的，因此若只是提供安全的场所，乃是该场所或设备的租赁或使用借贷，而非保管。即使在双方当事人共同打开装置的场合，贷方也只负责保持保险箱的安全，并不对保险箱中的物品负责。⁽¹⁶⁾此外，出租人仅对交付使用的空间是否合用负责，对其自始瑕疵负无过错责任（《德国民法典》第536a条第1款）。但随着各种新兴手段的兴起，租赁和保管的界限开始模糊不清，如超市自助保管柜究为保管抑或租赁（或借用），学者争论不止，司法判决中也难达成统一认识。⁽¹⁷⁾对此，有学者基于经济分析的观点认为，将这些合同直接认定为保管或租赁都无助于增加社会效率。如认定为保管合同，顾客将不尽任何注意；如认定为租赁合同，超市将不尽任何注意。最有效率的做法可能介于二者之间。相比较而言，认定为保管合同给法院留下更大的回旋余地，从而有利于实现社会福利的最大化。⁽¹⁸⁾

在解决合同纠纷时，尤其要注意的是，“具体契约内容的认定，恒优先于契约法律性质的判断。”⁽¹⁹⁾无须认定而强要认定，就可能就变成了无意义的文字游戏。当当事人就某些条款约定不明，不妨通过适用任意性规定或解释合同加以补充；当合同欠缺某些重要事项，可能是当事人根本未达成合意，此时就无必要再进行类型认定，而应直接裁判合同未成立；当合同内容足以确定当事人之间的权利义务内容，法院首应解释合同，其次再考虑根据类型理论对其进行恰当认定，在认定时亦应承认不同层次的过渡类型和混合类型。类型认定的不足或过度都可能危害私法自治。