格式合同与非格式合同

第七节　格式合同与非格式合同

一、格式合同与格式条款

（一）概念

1．格式合同

格式合同又称为标准合同、定式合同、定型化合同，是指合同必要条款的内容直接由一方当事人一方拟订，不允许相对人对其内容作出变更，只能在整体上同意或不同意的合同。在日常经济生活中，铁路、公路、航空运输合同，邮政合同等都是典型的格式合同。

2．格式条款

我国《合同法》未采取格式合同的概念，而是采取了“格式条款”的说法。主要是考虑到，虽然有时一个合同完全是由格式条款构成的（这时称为“格式合同”），但更多的时候是一个合同中包含一条或数条格式条款，也就是说，格式条款仅是一个合同的部分条款。合同中除了格式条款外，还具有非格式条款。如果法律采用格式合同的概念，则难以说明合同中包含部分格式条款的现象。而采纳格式条款的概念，则《合同法》第39－41条的规定，既可适用于格式合同，也可适用于具有格式条款的非格式合同。

格式条款，又称为一般交易条款，根据《合同法》第39条第2款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有如下特征：第一，须为一方预先拟定并单方面向另一方提出。格式条款应为一方预先拟定，而非使用人与合同相对人在订立合同时草拟的；如果条款为双方详细地商谈而出，则不存在格式条款。第二，为大量反复使用的目的。格式条款须具有为大量的交易而反复使用的目的。

（二）格式合同的经济功能

法经济学者指出，格式合同缩小了磋商范围，可以从以下两方面增进效率：

第一，标准的格式合同能通过减少产品的差异度来促进价格竞争。以牙膏为例，牙膏如果在规格大小、形状、质地、口味等方面各有不同，制造商想通过这些方面的差异来吸引消费者购买他的产品，产品的差异会使价格变得复杂；但如果所有牙膏在这些方面都是同质的，那么价格的竞争就会激烈。因此，统一的合同条款可以减少合同的差异，而强化合同价格的竞争。

第二，标准的格式合同能减少交易成本。合同双方只需要对合同的可变条款进行讨价还价，比如价格，而对于固定条款就免去了进一步协商的必要。买方通过的由不同的价格条款和相同的非价格条款组成的不同的标准格式合同之间进行选择，来取代讨价还价。卖方可能会通过把各种“组件”放入一个普遍适用的框架内来设定一个实际的合同。因此，标准的格式合同能减少起草、协商和达成一致所需要的合同条款的数量。⁽⁸⁷⁾

但是，格式合同的这些效率优势要依赖完全竞争的环境才能得以发挥，而在非竞争市场中，标准的格式合同可能就意味着垄断。

二、格式条款订入合同

《合同法》第39条规定：“……提供格式条款的一方应当……采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明……”。该条只要求“提供格式条款的一方应当……采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”，并未要求条款的提供者提请对方注意排除对方权利或者加重对方责任的条款，是否就意味着条款的提供者不用提供呢？对此应作扩大解释。《保险法》第17条也规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”

具体而言，格式条款订入合同，应符合以下要求：

（1）记载条款的载体的外观。记载了格式条款的载体从外观上看能给人以一种它记载了足以影响当事人权利义务条款的印象，否则相对人可能会认为是随随便便的一张纸，根本不会去阅读。

（2）提请注意的方法。原则上应该个别提请，只有在个别提请注意在事实上存在困难时，才可以采用告示的方法。

（3）条款清晰明白的程度。个别提请的，条款使用的语言、文字应该清晰明白；公开提请的，条款不仅应清晰明白，而且也要醒目，并悬挂在订约地点。如甲将包裹寄存在乙处，乙给甲一张正面记载“请看背面”的收据，收据背面记载着“如果行李丢失只赔偿100元”。甲未加注意，后来甲的包丢失，遂起诉。本书认为，甲已经以合理的方式提请相对人注意条款的内容，该条款已经构成合同的一部分，乙可以被免责。再假如甲将包裹寄存在乙处，乙给了甲同样的收据，但是，由于乙在收据上盖章，使得该条款被图章的红印油涂得模糊不清。此时，乙虽然已经提请注意，但是由于条款模糊不清，不足以引起甲的注意，因此，不能认为乙已经以合理方式提请甲注意，该条款未能进入合同，成为合同的一部分。

（4）提请注意的时间。必须在合同成立前提请注意，如果在合同订立后提请注意，则条款不能成为合同的内容。如甲住旅馆，预付了住宿费，住进旅馆房间后发现墙上张贴着如下告示：“若不将行李交给管理台看管，遗失概不负责。”后来由于旅店工作人员的失误，甲的行李被盗。甲遂起诉。旅店辩称张贴了告示。很显然，在这个案例中，旅店不是在缔约时而是在住宿合同订立以后才提请旅客注意免责条款的，因此不能成为合同的组成部分。

（5）提请注意的程度。应该达到引起一般相对人注意的程度。如甲是文盲，购买了一张火车票，火车票的正面写着“约定内容如背面所载”，在背面有一个条款“本公司对任何原因引起的受害不负责任”。甲在旅途中因被告的过失而受伤。法院认为，被告已经采用合理的方式提请一般旅客注意免责条款，原告是文盲是一个个别因素，因此，该条款已经订立合同。

我国法院强调格式条款提请注意的程度对格式条款的效力有重要影响，例如，在“任立香诉中国平安人寿保险股份有限公司北京分公司”人身保险合同纠纷案⁽⁸⁸⁾中，法院认为，保险公司在其投保书中的“投保声明栏”内印制有“本人对投保须知及所投保险种的条款，尤其是保险人责任免除条款均已了解并同意遵守”的文字，投保人在该栏目内签字的事实不能证明保险公司就其合同中的免责条款⁽⁸⁹⁾履行了“明确说明”义务。法院认为，上述投保声明栏所载明的内容，仅包括投保人王建雨对于保险条款中的免责条款“理解并同意遵守”的内容，并不包含保险公司就保险条款中的免责条款向王建雨作出了“明确说明”的内容。“理解并同意遵守”，是投保人对于其主观认知的宣示（姑且不论该宣示是否客观真实，即王建雨是否真正理解了条款的含义并且同意遵守），而“明确说明”是保险法对于保险人经营行为的客观要求。所谓“明确说明”，虽然未必一定要求保险人的说明行为使得投保人真正理解了条款的含义并且在此基础上作出接受条款约束的意思表示，但至少应当要求保险人在客观上曾经完成了向投保人说明条款的行为。向投保人履行明确说明免责条款，是保险法为保险人规定的义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。保险公司在本案审理过程中也没有向本院提交其他证据证明该公司实际履行了保险法所规定的对于免责条款的明确说明义务，相应的法律后果为免责条款不生效，进而该条款不能成为保险人免除保险责任的依据。

【案例】

甲购买了一台咖啡机。按照出卖人印得很小的格式条款，买受人须每月从出卖人处购买一定数量的咖啡。甲后来才了解到其负有的购买咖啡的义务，这完全出乎其意料之外，她不打算从出卖人处购买咖啡，甚至还想把咖啡机退掉。

【分析】

本案中“购买咖啡的义务”的条款属于“出人意料的条款”，此类条款未经合理告知，因此不能订入合同，不应成为合同的组成部分。因此，甲无义务从出卖人处购买咖啡。但在无消费者撤回权的适用时，甲不能任意解除咖啡机买卖合同。

三、格式条款的解释

格式条款订入合同后就成为合同的内容。在审查格式条款内容的有效性之前，应当先解释该条款的含义，此即“格式条款之解释优先于该条款之有效性之审查”。⁽⁹⁰⁾《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”对格式条款的解释，应当遵循以下规则：

（一）按照通常理解予以解释

由于格式条款不是为特定的个人制定的，而是为不特定的多数人制定的，因此，应当考虑多数人对该条款的理解。因此，对格式条款，应当以可能订约者平均、合理的理解对格式条款予以解释。具体而言：

第一，格式条款的解释，应超脱于具体的订约环境与特别的意思表示，也就是说，除了当事人有特别约定外，不应把各个具体的订约环境或特别的意思表示作为解释格式条款的考虑因素。

第二，对某些特殊的术语，应作出通常的、日常的、通俗的解释。若条款涉及的知识或术语不能为某个可能订约者所理解，则应以可能订约者的平均、合理的理解为基础进行解释。条款制订者不能主张该条款具有特殊含义。若可能订约者本身是具有专业知识的人，当然应就该条款所使用的特殊术语作成解释。

第三，格式条款经过长期使用后，消费者对其中某些用语的理解与条款提供者的理解不同时，应以消费者的理解为标准进行解释。

第四，应根据不同地域、职业团体的可能订约者的一般理解来解释合同。

第五，格式条款中使用外国术语时，应以相对人的一般认识或理解力为基础进行解释，条款提供者不能主张外国术语在外国的本意如何。如约款中有“the act of God”一词，其本意是“不可抗力”，若相对人理解为“上帝的行为”，则提供者不能主张该词是指“不可抗力”。

（二）对条款提供者作不利的解释

罗马法上存在着“有疑义应为表意者不利益之解释”的法谚。如乌尔比安指出，“在要式口约中，当就口约内容产生疑问时，应作不利于债权人的解释。”保罗指出：“在订立买卖契约时，一项表述不明确的条款，应认为是不利于卖方的。”⁽⁹¹⁾德国《一般契约条款法》第8条规定：“一般契约条款之内容有疑义时，条款利用者承受不利益。”《奥地利民法典》第915条规定：“单务契约内容有疑义时，推定负有义务的一方就负较轻的义务；双务契约内容有疑义时，使用不明确语句的一方就承受不利益的效果。”为什么要对条款提供者作不利的解释？因为条款是由提供者拟定的，提供者基于自己的意志可能制定出对自己有利的条款，还有可能故意使用意义不明确的文字以损害相对人利益，甚至基于自己的优势地位将不合理的解释强加给消费者，因此，为了维护消费者利益，有必要作出对条款提供者不利的解释。如某保险公司的“老来福终身寿险条款”规定的免责事由包括“被保险人违反法律、法规或其他犯罪行为”，该条款既可理解为被保险人的违法行为与犯罪行为，也可理解为被保险人的犯罪行为。对此，应理解为“被保险人的犯罪行为”。

（三）格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款

非格式条款就是当事人个别磋商而约定的条款。当格式条款与非格式条款不一致时，应采用非格式条款，既体现了当事人的意思，也有利于保护消费者的利益。

（四）遵循严格解释的规则

严格解释，也称为限制解释。它包括两方面的要求：第一，在格式条款的解释中，对合同没有规定或规定不完备的事项，不得采用类推或者扩张适用某些格式条款的适用范围的方法进行解释。第二，在格式条款的解释中，若某个格式条款的适用范围不明确，应以“最狭义”的含义进行解释。如免责条款未指明是免除侵权责任还是违约责任，而侵权责任具有一定强制性，常常关涉到公序良俗，因此应尽可能不使当事人通过协议而免除侵权责任。格式条款中使用了“其他”、“等”字样的，这些文字所不含的内容，应解释为与先前所列举的具体事项属于同一种类的事项。

四、格式条款的有效

对格式条款的效力，《消费者权益保护法》第26条第2款规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务……。”具体分析如下：

（一）格式条款的绝对无效

《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”根据该规定，格式条款含有以下内容将无效：

（1）具有《合同法》第52条规定的情形。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者的三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。”

（2）具有《合同法》第53条规定的情形。《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”如一方在格式条款中规定：“如果本公司出售的设备造成损害，本公司只赔偿设备本身的损害，不赔偿其他的损失。”该条款免除其设备造成的其他财产损失以及人身伤害损失的责任，应无效。再如摄影店在照片袋上写明：“胶卷丢失，只赔偿同型号的一卷胶卷。”或许在发生纠纷后，条款提供方可能会说消费者已经同意其条款了，因此其可以免责。这里的问题是，法定优先于约定。王利明教授主张，该条不考虑人身伤害是因故意、重大过失还是轻过失所致，一概不允许免除人身伤害责任不妥当。在一些特殊的行业活动中，如医院手术、汽车驾驶训练等，本身具有高度危险性，若不允许允许当事人一方通过免责条款免除轻过失造成的人身伤害，事实上将禁止这些行业使用免责条款，这将极大限制这些行业的正常业务的开展，而最终损害消费者利益。可以考虑允许在特殊情况下允许当事人免除因轻过失造成的人身伤害责任。⁽⁹²⁾

（3）格式条款提供者免除自己责任、加重相对人责任。免除责任，又可称为免除主要义务，是指格式条款中含有免除格式条款提供者按照通常情形应承担的主要义务。如有的格式条款详尽规定消费者的违约责任，而对自己的责任只字不提；有的甚至明确规定其对合同履行中发生的一切不利后果不负责任。加重责任，是指格式条款中含有在通常情况下对方当事人不应当承担的义务。如有的格式条款规定，消费者应对不可抗力发生的后果负责，有的则规定了畸高的违约金。例如，根据《消费者保护法》的规定，经营者应当承担以下义务：依照法律法规的规定以及与消费者的约定履行义务、接受消费者监督的义务、保证商品或服务安全的义务、提供商品或服务真实信息的义务、标明真实名称和标记的义务、出具购货凭证或者服务单据的义务、保证商品或服务质量的义务、履行“三包”或者其他责任的义务等。条款提供者不能在格式条款中免除其应承担的这些义务，否则免责条款无效。如《部分国产家用电器“三包”规定》第6条规定：“彩色电视机的保修期，整机不低于1年，主要部件不低于3年。”甲商店自定电视机保修期为6个月，该规定因违反“三包”规定的格式条款而无效。

（4）格式条款提供者排除对方当事人主要权利。排除主要权利，是指格式条款中含有排除对方当事人按照通常情形应当享有的主要权利。何谓主要权利，应就合同本身的性质来考察。《上海市合同格式条款监督条例》第8条规定：“格式条款不得含有排除消费者下列主要权利的内容：（一）依法变更或者解除合同；（二）请求支付违约金或者请求损害赔偿；（三）行使合同解释权；（四）就合同争议提起诉讼的权利；（五）消费者依法享有的其他主要权利。”如经营者在格式条款中规定，消费者对有瑕疵之物只能请求修理或者更换，而不能解除合同或者减少价金，也不能请求损害赔偿。

此处应注意的是，格式条款无效并不意味着含有格式条款的整个合同无效。如果格式条款无效并不影响其他合同条款的效力的，其他合同条款仍然有效。

（二）格式条款的相对无效

《合同法》第40条规定格式条款可以适用《合同法》第52、53条关于合同无效的规定，但未规定格式条款在显失公平时可否适用《合同法》第54条关于可变更、撤销合同的规定。假如格式条款显失公平，而相对人并不愿宣告合同无效，仅希望变更合同条款，或者宣告合同无效并不利于公正的解决纠纷，此时可否允许相对人适用《合同法》第54条的规定，而要求变更或撤销格式条款？《合同法》第40条的目的在于保护相对人特别是消费者的权益，若消费者不愿宣告格式条款无效而愿意变更该条款的内容，则应允许消费者提出变更或撤销格式条款的权利。如格式条款规定“三天内必须退货”、“赔偿损失不超过货物价值的一倍”等，消费者愿意变更该条款，如希望延长退货时间或者增加赔偿数额等，则应允许消费者根据《合同法》第54条的关于显失公平的合同可变更或撤销的规定，而变更或撤销该合同条款。

【案例】

甲于晚十点在火车站乙私人寄存处寄存行李一件，每件行李每天收费五元。但甲于次日早上凌晨五点去取行李时，乙提出每天是按“零时”为界限计算，即只要跨半夜零点即为新的一天开始。甲指出，“一天”应为24小时，而乙仅帮其保管行李不过七小时，按两天计算不合理。本案应如何处理？

【分析】

本案中，甲乙双方对“一天”的理解出现分歧，根据不利解释原则，应作出不利于条款制定者乙的解释，即“一天”应理解为24小时。

我国现行立法中的典型合同如表3－2所示。

表3－2

我国现行立法中的典型合同

续表