合同的成立概述

第一节　合同的成立概述

一、合同成立的概念

合同成立，是指当事人分别作出意思表示，并就合同的主要条款达成合意。合同的成立是判断合同是否有效、发生履行效力、转移合同权利义务、当事人承担违约责任等的起点。

二、合同的成立要件

成立合同需具备以下要件：

（一）存在两个或两个以上的缔约主体

合同的当事人和缔约主体之间所有区别，根据《合同法》第9条第2款的规定，当事人可以委托代理人订立合同。因此，“缔约主体”有时并非合同的“当事人”。

（二）当事人的意思表示达成合意

合意是指数个意思表示达成一致。对于合意是否产生，长期以来存在主观说和客观说两种观点。主观说重视的是的当事人的实际意思或主观意思，而客观说重视的是当事人意思的外在的或客观的表象，也就是当事人的行为。美国最有影响的客观主义者伦德·汉德法官曾写道：“严格来说，合同与当事人的个人意思无关，当事人的特定行为，完全因为法律的适用而发生了义务关系，这就是合同，这种行为通常是言词（words），并且一般伴随并代表了一个被了解的意思。但是，即使有20位主教证明一方当事人使用言辞时的意图不同于法律对该言词所确定的通常含义，那么除非存在双方错误或者此类的其他情形，法院仍会认定该当事人负责。”客观说借助了“合理人”原则来确定当事人的意思。到19世纪末，客观说在美国取得了支配地位，现在法院已普遍接受了这种观点。根据客观说，一方是否作出了允诺变成了“陈述的相对人是否有理由这样相信”⁽¹⁾，如王泽鉴教授认为，“合意”是指经由解释所认定的“表示内容的一致”，而非指内心意思的一致。⁽²⁾崔建远教授指出，“合意”是指当事人表示内容一致，对合同条款在客观上意思表示一致。⁽³⁾

【案例】

1．甲欲出租A公寓给乙，双方讨价良久，某日乙接到甲的信，该信表示愿意出租B公寓，年租金5万元。乙由长期磋商明知甲笔误，因此于回信时表示“愿意以10万元承租A公寓”。甲乙的房屋租赁合意是否达成？

2．甲在某大厦有103号和301号两套公寓，其欲出租103号给乙，但在函中误写为301号，乙不知，复函表示愿意以市价承租301号公寓。请问合同是否成立？

【分析】

情形1中，虽然甲出现笔误，但不影响合同达成。在情形2中，虽然甲的内心意思与外部表示不一致，但从乙的立场看，应以其所认知的作为准据，即甲在出租301屋，双方当事人意思表示客观上趋于一致，合同在形式上成立。但甲的表示内容出现错误，合同成立但可撤销。

不合意又可分为公然不合意与隐藏不合意。公然不合意，是指当事人明知意思表示不一致。如甲乙之间买卖一栋房屋，甲出价100万元，乙仅愿以80万元购买。在公然不合意的情形，合同不能成立。隐藏的不合意，又称为无意识的不一致，是指当事人不知意思表示不一致，即双方当事人都误以为他们已达成合意，但实际上并不存在合意的情形。隐藏的不合意主要有两种情况：

第一，当事人长期谈判，以为合同成立，不知关于某项已经提出的问题实际上并未达成合意。如甲欲出卖旧车给乙，双方虽然对价款达成一致意见，但没有谈及瑕疵担保责任是否排除，均认为已达成合意。此合同即可认为是隐藏不合意。在二手车买卖中，学者认为，瑕疵担保对二手车买卖合同的成立十分重要，因此宜认为合同不成立。⁽⁴⁾

第二，当事人的意思表示客观上具有多义性，不能经由解释排除分歧。如瑞士商人与法国商人在第三国订约，约定价格以法郎计算，瑞士商人认为是瑞士法郎，法国商人则认为是法国法郎，该误会在付款时被发现。该案不能认定“法郎”究竟是指瑞士法郎还是法国法郎。此际，双方意思表示不一致，而当事人不知，为隐藏的不合意。无论是隐藏的不合意还是公然的不合意，在法律效果上，合同均不能成立。再如，甲给乙发短信说“50台飞利浦电视，每台5 000元”，乙回复“同意”，但甲乙双方都把对方当成买受人，想向对方出售电视，这种情形即构成隐藏的不合意。因为即使从受领人的角度进行解释，从上述短信的只言片语中也无法判断谁是买受人。因此，本案中双方对合同的必要之点未达成合意，即存在隐藏的不合意，合同不成立。但如果当事人对合同的非必要之点未达成合意，则不当然构成隐藏的不合意，而应首先根据合同约定进行解释。

在合意的范围上，是当事人就订立合同的全部条款均达成合意还是部分条款达成合意即可？《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”第131条规定：“买卖合同的内容除依照本法第12条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。”这些合同条款可以分为必备条款和非必备条款。必备条款是合同成立必须具备的条款，若缺少这些条款，则合同不能成立。崔建远教授认为，合同成立指就合同的主要条款达合意。必备条款应根据合同的性质决定。但合同性质不同，必备条款也会存在差异。关于必备条款，《〈合同法〉司法解释（二）》（法释〔2009〕5号）第1条第1款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第2款规定：“对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。”

根据上述解释，就买卖合同的成立，至少需要具备货物名称与数量，价款并非必备条款。《合同法》就价款确定了客观的给付确定规则。依《合同法》第159条规定，如果双方对价格的约定不明，应参照第61、62条的规定。依照这些规定，如果双方未就价格条款进行协商或者协商失败，应就应当按照订立合同时履行地的市场价格进行给付。⁽⁵⁾司法实践上，在“宁波澳克莱电器有限公司与宁波亨达利通工贸有限公司买卖合同纠纷上诉案”⁽⁶⁾中，双方签订的买卖合同中约定：“近期由于纸箱价格波动较大，所以价格只能随行就市，具体细节协商解决”，对该条款的性质，法院认为，该条款表面当事人双方在签订合同时已预见到纸箱的单价会随市场行情的变化而变化，因此双方的合同成立有效。美国判例就买卖合同价款的认定也存在“合理价格条款”的做法。在著名的Mantell v．International Plastic Harmonica Corp．中，批发商和分售商人签订了一个长期的供应合同，但并没有明确约定价格条款。合同约定就价格问题将依据其他的供应商的开价。但事实上根本不存在其他的供应商。法院判决应根据“合理价格条款”（reasonable price term）来填补这一合同漏洞。法院认为，合理价格的确定需要考虑出卖人从其他商人处获得货物的价格、市场上的竞争程度、产品是否具有独一无二性（uniqueness）以及产品的质量标准等因素。

对雇佣合同而言，受雇人的报酬和提供劳务则属于合同的必备条款。对无偿合同（如无偿保管、未约定利息的民间借贷以及无偿委托等）来说，价格则并非必要条款。

合同的“非必要条款”又分为常素和偶素两种类型。常素是指某一合同所不可缺的元素，如买卖中的瑕疵担保责任，偶素是指某种法律事实因当时特别表示而成为合同的内容，如合同所附的条件和期限。

基于鼓励交易的立法精神，有关合同成立的判断上，应当认为，只要当事人对合同的必备条款达成合意，合同就成立；对于非必备条款，除非当事人明确表示非必要之点达成合意合同始成立的，只有对非必要之点达成合意，合同才成立。

【案例】

广州市白云区瑞宏纸品厂与东莞市雄东纸业有限公司买卖合同纠纷上诉案⁽⁷⁾

2008年1月19日，被上诉人东莞市雄东纸业有限公司与上诉人广州市白云区瑞宏纸品厂签订纸板报价单，其中约定了纸板的规格、价格，并在第2条约定“月结15天内付款按95%结算，月结25天内按98%结算，超过30天无折扣，并且加收违约金”，第3条约定“凡客户逾期付款……本公司有权终止所有订单并对所欠货款加收每月2%的违约金，直至货款全数付清”，第5条约定“若因市场原因导致价格变动，价格则以供方当时送货单上注明的单据为准”，第8条约定“本报价单一经双方签字盖章，即视为合同，对双方均具有约束力”等内容，并由被上诉人及上诉人、原审被告饶建林签字、盖章。后被上诉人陆续向上诉人供货。上诉人按货款95%的折扣优惠价格分别于2009年8月26日、9月21日、10月l6日、11月10日、12月9日、2010年1月20日向被上诉人支付2009年7月纸板货款共计51 932元（折扣优惠前的货款总额为54 665．03元），被上诉人分别向上诉人出具了收款收据，并注明了实付款享有总额95%的折扣优惠。后双方在履行合同出现了对纸板报价单的效力等问题的争议。

【法院判决】

一审法院认为，本案中，当事人一方向另一方发出纸板报价单，应视为订立合同的要约，瑞宏纸品厂在报价单上签字盖章的行为，应视为对雄东纸业有限公司要约的承诺，双方的要约与承诺行为均系当事人真实意思的表示，故双方之间的买卖关系成立。纸板报价单上已约定“本报价单一经双方签字盖章，即视为合同”，且报价单具有《合同法》规定的合同主要条款，故纸板报价单应视为双方的买卖合同，双方均应按约定履行合同。

二审法院认为，纸板报价单第8条明确约定：“本报价单一经双方签字盖章，即视为合同，对双方均具有法律约束力”。现上诉人、被上诉人双方均在该纸板报价单上签字盖章，该纸板报价单即应视为双方之间订立的合同，双方当事人均应依约履行。虽然在履行合同过程中，纸板报价单的报价与每次交易的价格不一致，但这应视为双方当事人在合同履行过程中对合同个别条款协商一致后的变更。而双方当事人未作变更的条款则对双方当事人依然具有约束力，双方当事人仍应依约履行。

三、合同成立的效果

（一）发生合同的形式拘束力

合同的形式拘束力，是指合同一旦成立，当事人皆不得任意撤回或解除合同。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”该条即为合同的形式拘束力的规定。

（二）合同的实质拘束力

依法成立的合同，除非存在效力上的阻却事由，均推定为有效。合同成立的同时也会发生合同的实质拘束力，即合同在成立有效后发生的法律效力，并因此在当事人之间发生债权债务关系，当事人可以根据约定请求对方履行。

【案例】

甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？

A．合同尚未成立　　　　　　　　　B．合同无效

C．乙有权拒绝履行该合同　　　　　D．乙应当履行该合同⁽⁸⁾

【分析】

本题应选择C。合同所附条件不成就，合同成立但不能生效。合同“未成立”与合同“未生效”有如下区别：第一，从成立的阶段上看，合同未成立发生在要约、承诺阶段，合同未生效发生在合同成立之后。第二，从法律效果上看，合同未成立可能产生缔约过失责任，也可能不产生缔约过失责任（如双方无过失导致合同不成立）；合同未生效也可能产生缔约过失责任，也可能发生履行效力，也可能处于既未被废止也不生效履行的状态。⁽⁹⁾