通谋虚伪表示订立的合同

第二节　通谋虚伪表示订立的合同

一、通谋虚伪表示与《合同法》中的“恶意串通”

（一）通谋虚伪表示概述

1．概念

通谋虚伪表示，又称伪装表示，是指行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示。当事人可以就整体虚伪表示，也可以仅涉及合同的组成部分，如虚报买价。⁽⁷⁾生活中所说“黑白合同”，有些就属于通谋虚伪表示订立的合同。

2．通谋虚伪表示的要件

欲成立通谋虚伪表示，须具备以下要件：

第一，表示出来的意思欲表意人的真意不相符合。

第二，表意人自知其真意与表示不符。

第三，须有表意人与相对人通谋的事实。虚伪表示以双方当事人一致同意为前提。“通谋而为虚伪的意思表示，指表意人和相对人互相故意为非真意之表示而言，相对人不仅须知表意人非真意，并须就表意人非真意之表示与为非真意合意，始为相当。若仅一方无欲为其意思表示拘束所拘束之意，而表示与真意不符意思者，尚不能指为通谋而为虚伪意思表示。”⁽⁸⁾至于通谋的目的与动机，在所不问。

（二）《合同法》中的恶意串通

如前文所述，恶意串通在我国法现行法中的功能并不限于保护当事人的意思形成自由，这就决定了合同法中的恶意串通的构成要件与通谋虚伪表示有所不同。如韩世远教授所指出的，“大陆法系的虚伪表示与我国《民法通则》规定的恶意串通相近，只是《民法总则》规定的恶意串通……还要求具备恶意串通损害国家、集体或者第三人利益这一限定条件，才发生无效的后果。”⁽⁹⁾

《民法通则》第58条规定：“下列行为无效：……（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”。《合同法》第52条受其影响，也规定恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。由这两项规定可以发现，我国法上恶意串通的认定需要具备主观上的恶意和客观上的损害后果两项要件。学者指出，这种做法具有“强烈的侵权行为法思维特征，丝毫看不出依法律行为对之进行思考的方法”。“合同法只回答恶意串通合同应否以及为何无效之问题，至于因恶意串通引起的损害赔偿以及对恶意串通行为的惩罚则属于侵权行为和刑法的任务。”“以‘损害’或‘违法性’为核心的思考方法，没有看到恶意串通行为在合同法、侵权行为法及刑法上所具有的不同规范意义。”⁽¹⁰⁾因此，未来立法应对现行法中对恶意串通进一步限定，使其符合大陆法系民法典中通谋虚伪表示的要件。

（三）表示行为与隐藏行为

如黄立教授所言，如果“虚伪表示之目的，在于掩饰另一真正意愿实现的行为，此真正想实现的行为即是隐藏行为”。⁽¹¹⁾通谋虚伪表示订立的合同有两个合意：一是表示出来的虚假合意；二是隐藏起来的真实合意。隐藏行为的性质既可与虚伪行为的性质相异，如买卖隐藏赠与；也可以与之相同，如以低价之买卖隐藏高价之买卖。

二、通谋虚伪表示订立合同的效力

（一）表示行为的效力

表示行为由于意思表示不真实，无效。如我国台湾地区“民法”第87条第1款规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。”德国学者弗卢梅指出：“根据德民第117条的规定，虚伪行为无效。这种无效属于绝对无效，相对于每一个人，包括第三人在内，都是无效的。”⁽¹²⁾“多数情形中，虚伪表示的当事人不仅针对行为的不生效达成一致，而且通常希望其所制定的法律行为规则以外的法律行为规则生效，虚伪行为的目的仅在于掩盖其所真正希望作出的行为。”⁽¹³⁾虚伪表示之所以被认定为无效，在于“当事人双方都没有使与表示相同的效果发生的意思，所以至少在当事人之间没有理由承认表示有效”。⁽¹⁴⁾

《日本民法典》第94条、我国台湾地区“民法”第87条都规定，通谋虚伪表示订立的合同中，表示行为无效，但不得对抗善意第三人。此处的“不得对抗善意第三人”与物权法中的“善意取得”制度是何种关系？对此，王泽鉴教授指出：“第87条但书规定无善意取得适用的情形，具有实益，通谋虚伪为债权的让与，为其属例。”⁽¹⁵⁾如通谋虚伪买卖不动产，买卖合同和移转所有权的物权合意均无效。受让人不能取得所有权。受让人将该不动产让与第三人时，根据台湾地区“土地法”第43条之规定，不得以其无效对抗善意第三人。

（二）隐藏行为的效力

虚伪表示无效并不影响隐藏行为的效力。关于隐藏行为，我国台湾地区“民法”第87条第2款规定：“虚伪意思表示，隐藏他项法律行为者，适用关于该项法律行为之规定。”“虚伪表示因其虚伪而不生效。如果被掩盖的法律行为符合与其相关的法律规定，则这一被掩盖的行为生效。除非其欠缺形式要件而无效。”⁽¹⁶⁾

隐匿行为在当事人之间生效，能否对抗善意第三人？例如，甲乙通谋虚伪成立动产租赁，而实际上从事的是分期付款的动产买卖。此时，如买卖生效时，可能侵犯到“出租人”（即出卖人）的债权人的利益。史尚宽先生认为，此时该债权人可扣押其物。⁽¹⁷⁾

我国司法实践中，对隐藏行为效力的认定有以下做法：

1．依当事人的真实意思认定当事人实际订立的合同类型

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2005］5号）第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”第25条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”第27规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”

2．明为联营，实为借款

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2005］5号）第26条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”对于民间借贷的效力，司法实践的做法不一。如《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》（法［经］发［1990］27号）第4条第2项规定：“名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”⁽¹⁸⁾最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。”此条即确认了以垫资为表现形式的企业借贷合同的合法性，即采与上述《规定》第4条第2项之规定相反的态度。

3．挂名登记行为，不违反法律的强制性规定与公序良俗的，发生挂名登记合同的效力

挂名登记行为，如不动产的买受人基于避税、避人耳目、逃避强制执行等原因，将指定的不动产移转登记于第三人，父母也可能基于亲情，将个人所有的不动产借名登记于子女名下，这些都属于事务上的借名登记行为。对于借名登记行为，早期我国台湾地区“法院”一般认定为消极信托行为，近年来则认定为借名登记的无名契约。无论是认定为消息信托还是借名登记契约，若无切确实的正当原因，法院均认之为脱法行为而无效。⁽¹⁹⁾

4．隐匿行为原因非法的，无效

债权行为为要因行为，以原因之存在、合法、妥当、可能作为法律行为生效的要件。若要因行为的原因欠缺、不实在、不可能、违反法律或有背善良风俗者，则隐藏合同不生效力。⁽²⁰⁾如“实为赌债，名为借款”的做法，债的更改甚至变更债之内容成立新债务而消灭旧债务，但须以旧债务有效存在为前提，“赌债非债”，无债务即无效力。⁽²¹⁾

以通谋虚伪表示订立企业间借贷合同在我国实践中较为常见，较为典型的做法如下：

（1）名为联营、合作开发，实为非法借贷。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条“关于联营合同中的保底条款问题”中规定：（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

（2）以委托理财形式表现出来的企业间借贷。这类合同一般都有保底条款，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报。法院以《合同法》第52条第3项关于“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，认定该合同无效。

（3）名为投资，实为借贷。企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，法院也一般也确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

5．特别规定

司法实践对于通谋虚伪表示行为的效力，还有一些特殊的做法。如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”此条其实是宣布了虚伪表示有效，而当事人的真实意思无效。

关于企业间借贷行为，我国司法实践一般认定其为无效。典型观点如在“北京杰诺仕有限责任公司诉深圳市卢堡工贸有限公司等借款合同纠纷案”中，法院认为，“关于《借款合同》的效力，因杰诺仕公司属非金融机构，其不具备发放贷款的经营范围，因此其与深圳卢堡公司签订的借款合同，违反了我国有关金融法规，应确认无效。”⁽²²⁾

【案例】

甲为了逃避强制执行，与乙通谋，以赠与为名，将其房产移转给乙。乙又将该房产转让给善意第三人丙。甲乙之间的赠与效力如何？乙能否取得该房产所有权？

【分析】

甲乙之间的赠与行为无效，则甲乙不得以其赠与行为无效对抗丙。丙可以依据善意取得制度取得该房产的所有权。

【案例】

甲公司整体转让其所有的一栋价值6 000万元的商品办公楼给乙公司。出于避税的考虑，双方约定，将合同价款约定为1 200万元，余款4 800万元作为赞助费由买方乙公司赠与给甲公司。合同签订后，乙公司由于资力不济无法履行事先承诺的赠与义务，甲公司提出解除房屋买卖合同，但乙公司主张依合同约定价格履行。本案应如何处理？

【分析】

本案中，赠与合同为虚假行为，并非当事人真实的意思表示，因此无效；隐藏行为是买卖合同，当事人意思表示真实有效。

【案例】

赵某经营一家贸易公司，许某为其公司员工。由于公司缺乏资金，2006年4月，赵某通过中介公司将自己的一套私房以49万元价格出卖给许某并进行了产权过户。随后许某以该房产与甲银行签订了《个人住房抵押贷款合同》，向银行贷款34万元购买此房屋。赵某与许某私下订立另一协议，约定房产名义上归许某所有，实际产权仍为赵某。许的34万元贷款由赵某负责还贷，产权证由赵某保管，赵某有请求变更登记的权利，许某必须无条件配合产权变更，涉及房屋产权变更的一切费用由赵女士承担。许某获得贷款后悉数交给赵某，以后的几个月中，赵某按月将银行贷款交给许某还贷。该房屋也一直由赵某居住。2006年9月，许某辞职，于是自行还贷，2006年11月停止还贷。2006年12月许某找赵某协商房屋产权，遭到拒绝。许某遂向法院起诉，要求赵某搬出。本案该如何处理？

【分析】

本案属以合法形式（以按揭贷款的形式进行房屋买卖）掩盖非法目的（套现银行贷款），因此合同无效。买卖合同属于虚伪表示，因此在当事人之间为无效，但不得对抗善意第三人。

【案例】

新乡市朋来置业有限公司与李忠林等

房屋买卖合同纠纷上诉案⁽²³⁾

2004年1月19日，朋来公司与李忠林签订购房协议，其中载明：一、所购物业概况：新乡市南环路与新原路交叉口东南角朋来大市场1号楼15号房面积为218．88平方米，价格为每平方米2 180元，房价款共计477 158元。二、付款方式为分期付款。三、付款时间约定：2004年1月20日前李忠林支付总房款的50．3%，计240 000元，签订购房协议；2．2004年2月22日前李忠林支付总房款的49．7%，计237 158元。四、朋来公司在李忠林付清房屋全款之日起7日内将房屋交付给李忠林，达到基本使用条件。协议签订前，李忠林于2004年1月14日向朋来公司支付了55 000元的首付款。2005年1月25日，朋来公司与陈芳兰签订购房协议，其中载明：一、所购物业概况：新乡市南环路与新原路交叉口东南角朋来大市场1号楼15号房面积为224．15平方米，价格为每平方米1 300元，房价款共计291 395元。二、付款方式为一次性付款等条款。合同签订后，陈芳兰于2005年1月25日、2005年2月28日分别向朋来公司支付44 830元和81 375元购房款。2005年3月28日，朋来公司与陈芳兰签订房地产买卖契约，其中约定：一、朋来公司自愿将坐落在新乡市和平路与南二环交叉口东南角1号楼15号房地产面积为224．15平方米出售给陈芳兰。二、朋来公司与陈芳兰议定上述房地产成交价格为人民币291 395元。另查明：陈芳兰与李忠林系母子关系；李忠林和陈芳兰共向朋来公司交纳购房款477 158元；477 158元购房款均系陈芳兰出资。

【法院判决】

一审法院认为：本案中朋来公司与陈芳兰、李忠林签订的购房协议及房地产买卖契约共有三份，均是双方真实意思表示，且根据各份协议形成的时间先后，应认定形成在后的意思表示是对形成在先的意思表示的变更，应当按照变更后的内容确定双方的权利义务和法律责任。对于陈芳兰、李忠林按照第一次签订的购房协议交纳的高于第二次签订购房协议的购房款477 158元，因朋来公司、陈芳兰、李忠林均未提出异议，故应对陈芳兰、李忠林履行的购房款477 158元予以认可。朋来公司按照购房协议约定履行了交房义务，陈芳兰、李忠林按协议约定向朋来公司支付了购房款，根据《中华人民共和国合同法》诚实信用原则以及合同实际履行的原则，协议已履行完毕，且案涉房屋已经按陈芳兰所签购房协议办理了过户手续，另外朋来公司协同陈芳兰、李忠林办理房产证时，也未对房产证上陈芳兰的名称提出质疑，从而能够分析出朋来公司与陈芳兰、李忠林对于后形成协议的变更是予以认可的。对于双方以价位低的合同进行登记以达到避税的效果，是双方共同的意思表示和共同的行为，偷税漏税的行为不影响民事行为的效力，双方当事人的违法行为应由行政机关依职权处理，不应影响购房协议的民事行为效力。另根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第85条的规定，财产所有权合法转移后，一方反悔的，不予支持。因此对朋来公司主张2005年1月25日、2005年3月18日与陈芳兰签订协议无效的请求，本院不予支持。

二审法院认为，朋来公司与李忠林在2004年1月19日签订了购房协议。此后，朋来公司与陈芳兰就同一房屋分别于2005年1月25日、2005年3月18日另外签订了购房协议及房地产买卖契约。案涉房屋于2005年3月28日办理了房屋所有人为陈芳兰的房权证。朋来公司在原审提供的2007年6月27日由陈芳兰、李忠林出具的证明显示，双方协商将案涉房屋的价格约定为1 500元／平方米，只供办理房权证使用。购房协议仍以2004年1月19日所签为准。据此说明，朋来公司与李忠林签订第一份购房协议到案涉房屋产权证办到陈芳兰名下，朋来公司没有对合同主体变更及房权证办理等事宜提出异议，仅对案涉房屋的价款声明以第一份协议为准。故本院确认案涉第一份协议及第二、三份协议（除购房价款外）均是双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规强制性规定，系有效合同，但其中第二、三份合同关于购房款数额的约定，并非双方真实意思表示。且从朋来公司所提交的书面证明内容来看，其双方实际系按2004年1月19日协议所约定的价款履行的，此后协议中约定的价款标准并未适用，另朋来公司称陈芳兰、李忠林尚未足额支付房款，但陈芳兰、李忠林是否已足额支付了购房款属合同的履行问题，并不影响合同效力的确认，且朋来公司在本案诉讼中也未请求判令李忠林或陈芳兰支付欠款，故本院在本案中不予审查。朋来公司与陈芳兰、李忠林约定以价位低的合同进行房屋产权登记，存在避税的嫌疑，但偷税漏税的行为不影响民事行为的效力。对此，双方当事人若确存在上述违法行为，应由行政机关进行查证并处理。维持原判。

【案例】

杨建荣诉上海复佳房地产开发有限公司商品房预售合同案⁽²⁴⁾

1997年4月29日，上海复佳房地产开发有限公司（以下简称复佳公司）与杨某签订上海市内销商品房预售合同，约定杨某向复佳公司购买上海市青浦区宝宜苑小区内两套商品房，单价每平方米人民币2 800元，总价款为493 472元。杨某支付房款后于1998年12月取得该两套房并使用至今。复佳公司于2000年12月22日取得新建住宅交付使用许可证，于2001年取得上海市房地产权证。

2004年12月9日，复佳公司与顾某签订两份落款日期为2000年11月20日的上海市商品房预售合同，约定顾某向复佳公司购买上述两套商品房，单价为每平方米3 800元，两套房屋总价为675 868元。同日，交易中心办理了系争房屋商品房项目网上备案认证证明，复佳公司向顾某开具了全额购房发票，顾某取得了系争房屋的产权证。2004年12月11日，复佳公司向顾某的丈夫张某出具承诺书，表明顾某已交付全部购房款并取得产权证，但因房屋已出租给他人，公司承诺在三个月内将空房屋交付张某并承担由此产生的后果。

2005年4月，杨某以复佳公司与顾某恶意串通一房二卖，导致其无法取得房屋产权证为由，起诉要求确认复佳公司与顾某签订的两份预售合同无效。原审中杨某提供证据证明与系争房屋同地段类型房屋的市场单价已达每平方米10 000多元，而复佳公司与顾某所订合同的价格远低于市场价。

【法院判决】

一审法院认为，复佳公司在明知系争房屋已售给杨某的情况下将同一房屋再次销售给顾某，具有主观恶意。颐某虽称2000年其丈夫与复佳公司已签订订购协议，但其未能提供订购协议，且在得知房屋由他人使用后从未提出过异议，故顾某的解释有悖常理。另外，顾某与复佳公司的预售合同房价款明显低于签约时系争房屋的市场价格，应认定二者存在恶意串通。一审法院据此判决复佳公司与顾某签订的两份商品房预售合同无效。

顾某不服一审判决，提起上诉，认为其与复佳公司签订预售合同时，既无客观串通行为，又无主观恶意，请求二审法院改判对杨某的诉讼请求不予支持。为证明其主张，顾某在二审中提供了案外人周某的证言。周某陈述：其在2002、2003年左右到复佳公司工作，在到复佳公司之前，张某与复佳公司已就系争房屋签订预订协议；2004年，周某在复佳公司当时的实际经营者陈某的要求下，向顾某夫妇收取现金购房款，并且为顾某办理了系争房屋的产权过户手续。

二审法院经审理认为，复佳公司在与杨某签订预售合同并将房屋交付杨某后，又就同一标的物与顾某签订预售合同，主观上存在恶意。顾某虽然表示其不知晓复佳公司此前已与杨某签订预售合同、交付房屋等一系列事实，但仔细分析其与复佳公司之间的买卖关系及过程，在合同签订时间、房屋价格、购房款支付、相关手续办理等方面存在诸多疑点和不合常理之处，现有的相关证据尚不足以证明顾某是善意第三人。一审法院根据举证责任的分配规则，结合日常生活经验，推定复佳公司与顾某之间恶意串通损害杨某的合法权益符合法律规定。故二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【案例】

被告汤振华、沈莺莺、汤铭懿系夫妻女关系（汤铭懿尚未满10岁）。2003年8月22日，原告杨勇与汤振华、沈莺莺签订房地产买卖合同，约定三被告将自己从某开发商处预购的一套期房以143万元转让给杨勇；首期房款25万元于2003年8月25日支付，余款118万元于2004年4月30日前支付；2003年8月31日办理房屋交接；可办房产证之日内向房地产交易中心申请办理转让过户手续。合同订立后，杨勇依约支付了首期房款，汤振华、沈莺莺亦将房屋及购房资料交付给了杨勇。杨勇对房屋进行装修后出租他人。2003年11月10日，汤振华、沈莺莺以出卖系争房屋未征得汤振华同意、未通知并征得抵押权人同意及未办出产权证依法不得买卖为由，向上海仲裁委员会申请仲裁，要求确认与杨勇签订的买卖合同无效，恢复房屋原状。上海仲裁委员会于2004年3月22日裁决未支持汤振华、沈莺莺的仲裁请求。2004年4月10日以后，杨勇委托律师多次致函汤振华、沈莺莺，要求就支付余款订一个交接日期、方式，有关房产证办理及转让手续可共同委托一个中介机构办理，费用由杨勇支付。而汤振华、沈莺莺则要求杨勇将购房资料寄回，以便其办理产权手续。双方就上述问题未能达成一致。2004年6月18日，汤振华、沈莺莺、汤铭懿申领了系争房屋的小产证，后于同年11月24日委托律师发函杨勇，提出解除合同，并于次日同被告吴成强签订买卖合同，以179万元将系争房屋转让给吴成强，当日双方去房地产交易中心办理了产权转移过户手续。杨勇遂诉请确认汤振华、沈莺莺、汤铭懿将系争房屋出售给吴成强的行为无效，确认汤振华、沈莺莺、汤铭懿解除与杨勇签订的房地产买卖合同的行为无效，杨勇与汤振华、沈莺莺、汤铭懿签订的房地产买卖合同继续履行。

【法院判决】

上海市长宁区人民法院依照合同法第8条、第52条第2项、第60条第1款、第68条第1款第3项的规定，判决：（1）汤振华、沈莺莺、汤铭懿将本市古北路1398弄8号201室房屋出售给被告吴成强的行为无效。汤振华、沈莺莺、汤铭懿、吴成强应于本判决生效之日起十日内，共同至房地产交易中心办理产权变更手续，恢复原状。（2）汤振华、沈莺莺、汤铭懿解除与杨勇之间所签订的上海市房地产买卖合同的行为无效。（3）杨勇与汤振华、沈莺莺、汤铭懿应继续履行双方签订的上海市房地产买卖合同。杨勇应于本判生效之日起30日内支付汤振华、沈莺莺、汤铭懿房款人民币118万元。汤振华、沈莺莺、汤铭懿应于本判决生效后30日内与杨勇共同至房地产交易中心办理产权过户手续。汤振华、沈莺莺、汤铭懿与吴成强不服一审判决，提出上诉。上海市第一中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。⁽²⁵⁾