合同纠纷的诉讼时效的法律规定

第二节　当事人意思自治原则

当事人意思自治原则即涉外合同关系的法律适用上，首先适用当事人选择的法律。多数国家以最密切联系原则作为国际私法的基本原则，但在合同领域，各国均首先采用当事人意思自治原则。当事人订立合同时心中一定是有法律依据的，否则他们无以确定其所写条款的含义，只有适用这一法律才能真正使当事人的意思得到落实。当事人依据这一法律订立合同，是由于他们对这一法律内容的了解，而不是由于这一法律与合同或与当事人存在什么地理上的联系，而且合同领域实行契约自由，一般也没有什么特别的政策利益，因此适用最密切联系原则并不必然能够推导出当事人订立合同时真正的法律依据。只有在当事人没有选择法律时，或者选择无效时，作为不得已的办法，才适用最密切联系的法律。最密切联系的法律不一定就是当事人订立合同的实际依据。

本书第二章　曾说到，公元前1 2世纪的埃及就有法律允许当事人选择合同准据法，虽然那时国际私法还没有产生。经16世纪法国杜摩兰的倡导，人们又对杜摩兰的思想进行理论提升，发展为“当事人意思自治”原则。这一原则于1776年通过Robinson诉Bland案中由曼斯菲尔德引入英国普通法，1825年通过Wayman诉Sourtabrd案中由马歇尔引入美国。⁽²⁾成文法国家最早有明确规定的是1865年《意大利民法典》第25条:“因契约发生的债，双方当事人有共同国籍者，适用其本国法，否则，适用缔约地法。但在任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人的选择。”现在各国均把意思自治原则作为确定合同准据法的首要原则。

比如《奥地利联邦国际私法》第35条规定:“(一)契约依当事人明示或默示选择的法律;如情况显示当事人曾设想依某一特定的法律，应认为与默示的选择具有同等效力。(二)凡未作法律的协议选择，或虽作出而不为联邦法规所承认者，概依第36条至第49条的规定解决。”这是有条件的选择性冲突规范，只有在当事人没有选择或选择不为奥地利联邦的法律所承认时，才适用规则。选择可以是明示的，也可以是默示的。

《瑞士联邦国际私法》第116条的规定涵盖的内容更多一些:“合同适用当事人所选择的法律。当事人选择法律应采用明示方法，或从合同条款及有关情况中作出肯定的判断。当事人随时都可以选择法律或对其作出修正。如果在缔结合同时已选定所适用的法律的，该法律从合同成立之日起支配该合同。第三人的权利予以保留。”该规定增加了关于法律选择时间的规定，即当事人可以在订立合同时选择法律，也可以事后选择，选择后也可以事后变更，但事后选择与变更选择不能损害第三人的利益。

《意大利国际私法制度改革法》第57条规定:“无论何种情形，合同之债受1980年6月19日《欧洲经济共同体合同义务法律适用罗马公约》的支配。……”而《罗马公约》第3条规定:“(1)合同应适用双方当事人选择的法律。此项选择必须是明示的，或者由合同条款或具体情况合理确定地表明。双方当事人可以选择适用于全部合同或仅适用于部分合同的法律。(2)当事人在任何时候都可以约定使其合同适用原先并非适用于它的法律，无论原先适用于该合同的法律是根据本条还是本公约其他条款所选择。但在合同订立后，当事人对适用法律所做的任何变动，都不得有损于本公约第9条规定的合同形式上的效力，亦不得对第三人的权利产生不利影响。(3)当事人选择了某一外国法律，不论其是否同时选择了外国法院;如果在选择时，一切与当时情况有关的其他因素都只与一个国家有联系，这个事实不应影响该国法律中不得由合同所减损的那部分法律规则的适用，以下称之为‘强制性规则’。(4)当事人对于适用法律的选择表示同意的事实和效力，应依照本公约第8条、第9条和第11条的规定予以确定。”德国也加入了《罗马公约》，《德意志联邦关于改革国际私法的立法》的相关规定与公约基本是一致的，因而本章不再专门对德国法进行分析。

上述几个立法例的详细程度不同，但当事人意思自治原则的内容应当包括上述各国法所涉及的所有方面的问题，其中《罗马公约》规定得详细一些，而奥地利、瑞士则规定得简略一些，但对于所省略的问题，也会以判例予以补充，实际上各国对这一原则的内涵与外延大致有相同的理解，只是在细节上存在差异。对上述各国立法进行汇总然后再予以分解，可以发现当事人意思自治原则包括以下几个方面的内容:

一、涉外合同首先适用当事人选择的法律

在这一点上，各国规定是一致的，《德意志联邦关于改革国际私法的立法》第27条第1款规定:“契约依当事人选择的法律。……”《瑞士联邦国际私法》第116条规定:“合同适用当事人所选择的法律。”只有在当事人没有选择，或者选择无效时，才依其他冲突规范来确定准据法。《罗马公约》以及德国法第27条第1项都规定，可以就整个合同选择法律，也可以只就合同的一部分选择法律。瑞士法没有明确地这样表达，但并不排斥这层意思。

在有的国家，当事人不得选择与合同毫无实际联系的法律，但上述几个国家的立法例均无此种限制。当事人选择法律的理由，是基于对该法律内容的了解，并没有依据地理联系，如果一定要施加空间限制，则会妨碍意思自治的真正落实。

合同领域实行契约自由，在涉外合同中允许当事人选择法律也是契约自由的基本要求，但现在人们越来越认识到，契约自由也不是绝对的，各国民商法上都会施加一些限制。这些限制体现的是该国的公共秩序因素。因此德国法第27条第3项规定:“如果与案件有关的一切因素集中于某个国家，且该国的法律规定不允许通过合同来违背其法律的，则当事人在选择外国的法律时，无论是否征得法院的许可，都不得违反该国法律的规定(强制规定)。”上面所引的《罗马公约》第3条第3项也是这个意思，即当事人不得借助法律选择来规避最密切联系地国的强制性规定。

中国《法律适用法》第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”这与上述情况有些类似，如果当事人选择外国法，选择无效。但二者本质上不是一回事:《法律适用法》第4条旨在维护法院地公共利益，而德国法和《罗马公约》的上述规定维护的则是最密切联系地的公共利益，而且它并不禁止当事人选择外国法，只在其规避强行法时才认定无效，而《法律适用法》第4条则是在某些领域完全禁止法律选择。《涉外解释(一)》第10条对这些领域进行了列举:“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定:(一)涉及劳动者权益保护的;(二)涉及食品或公共卫生安全的;(三)涉及环境安全的;(四)涉及外汇管制等金融安全的;(五)涉及反垄断、反倾销的;(六)应当认定为强制性规定的其他情形。”这同样是为了保护公共利益，而且这些公共利益太重要了，因而全面禁止当事人选择法律;在这些领域以外的情形下，不能全面禁止意思自治，因而只能在其规避强行法时，在个案中认定选择无效。

至于可供选择的法律的范围，应只限于实体法，而不包括冲突法。如《罗马公约》第15条规定:“凡适用依本公约确定的任何国家的法律，意即适用该国现行的法律规则，而不是适用其国际私法规则。”这里所说的“国际私法规则”是指冲突法。当事人意思自治的最大优势是为当事人提供稳定合理的预期，并且保障其真实意思的实现，如果当事人选择冲突规范，接下来又要依据地理联系等因素指引法律，当事人选择法律就失去了意义。

二、当事人选择法律的方式

当事人选择法律有明示和默示两种方式。多数国家对两种方式都承认，比如《奥地利联邦国际私法》第35条第1项规定:“(一)契约依当事人明示或默示选择的法律;如情况显示当事人曾设想依某一特定的法律，应认为与默示的选择具有同等效力。……”还有德国第27条第1项规定:“1.契约依当事人选择的法律。法律选择必须是明示的，或者可以从案件的具体情况中作出明确的推定的。……”瑞士法第116条规定:“合同适用当事人所选择的法律。当事人选择法律应采用明示方法，或从合同条款及有关情况中作出肯定的判断。……”

从上述规定可以看出，各国均把“可以从案件的具体情况推定的”、“从合同条款及有关情况中判断的……”、“默示的”作为与“明示选择”相对称的另一种法律选择方式，一般统称为“默示”选择方式。明示的法律选择协议是指当事人通过语言文字等方式明确达成法律选择协议，或虽无此种达成，但在一方当事人主张其间存在法律选择协议时，对方当事人并不提出异议，而是依据该法律进行答辩。⁽³⁾所谓默示选择，是指当事人虽未明示地进行了选择，但根据的条款、用语和其他事实，可以断明当事人是依据某一国法律订立合同的。有的国家不承认默示方式，因为这种默示不易认定，容易导致法官臆断。

但如前所述，当事人订立合同时，心中一定是有某个法律作为依据的，在没有明示选择时，如果案情确能表明其真实的法律依据，则承认默示选择更能反映当事人的意愿，这比代之以最密切联系原则更科学。最密切联系原则依据的主要是地域联系，不管这种联系多么密切，都无法保证这正是当事人订立合同时所依据的那个法律，因为当事人选择法律时所关注的根本不是地理联系，而是法律的内容。当然，为了避免法官臆断，必须对默示选择规定严格的标准，只有在案情“确定无疑地表明”当事人选择了某个法律时，才能确认默示选择。比如如果合同以中文作成并通篇采用中国的法律术语，则可以强有力地表明，当事人的合同是依据中国法为依据的，哪怕其缔结地、履行地、当事人的营业地都在另一个国家。但《法律适用法》不承认默示的选择。

三、当事人选择法律的时间

当事人可以订立合同，也可以变更合同，要把契约自由贯彻到底，则既应允许当事人选择法律，也应允许当事人变更法律选择——变更法律选择的效果等于是变更原合同的内容。同样，当事人可以在订立合同时选择法律，也可以在订立合同后选择法律:比如当事人订约时忽略了法律选择问题，应当允许其事后弥补。

但也有人主张对选择时间施加限制，即只能在订约时选择，不允许事后选择，其主要着眼点是保障交易的安全，防止当事人通过事后选择来变更合同内容或使合同无效，损害第三人和公共利益。但要防止这些后果，并非必须禁止所有的事后选择，比如瑞士法第116条规定“当事人随时都可以选择法律或对其进行修正。如果在缔结合同时已选定所适用的法律的，该法律从合同成立之日起支配该合同。第三人的权利予以保留”，允许当事人事后选择法律或变更以前的法律选择，但“第三人的权利予以保留”，即不得损害第三人的利益。《罗马公约》第3条第2项也是如此，允许当事人事后选择或变更法律，“但在合同订立后，双方当事人对适用于该合同的法律有任何变动，都不应影响第三人的权利。”

德国法第27条第2项则有细微差别:当事人事后变更法律选择不得损害第三人利益，也不得使原有效的合同归于无效——这后一项禁止是瑞士法和《罗马公约》所没有强调的。

四、法律选择条款的独立性

法律选择协议可以表现为独立的协议书，比如当事人在合同缔结后又选择法律的，只能采用这种方式;但更常见的是表现为某项合同中的一个条款，这称为法律选择条款。这两种形式没有本质上的差异，法律选择条款虽然在形式上是主合同的条款，但其效力具有独立性，主合同无效并不意味着法律选择条款无效;如果就主合同的效力发生争议，争议仍须根据法律选择条款所选择的法律来解决，哪怕最终是认定该主合同无效。对于独立的法律选择协议来说，不存在这一问题。

五、当事人意思自治原则在其他领域的扩张

在合同领域实行当事人意思自治，最根本的原因在于这一领域的公共秩序因素较少，这与国内法上实行契约自由原则的道理是相同的。但后来人们发现，一般说来在财产关系上公共秩序属性都比较弱，因而国家可以放松控制，让当事人自行处理。因此，当事人意思自治原则已经向物权、侵权、婚姻家庭继承领域的财产关系扩展，甚至在少数情况下，已经扩展到比较纯粹的人身关系领域，比如《法律适用法》第26条规定:“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。……”