涉外监护的法律适用

第六节　涉外监护的法律适用

监护是指对无行为能力人和限制行为能力人的人身、财产权益依法实行监督和保护的一种民事法律制度。按其设立方式的不同，监护可分为法定监护、指定监护、遗嘱监护三种形式。法定监护指由法律直接规定而设置的监护。指定监护指没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的，监护人由有关部门或人民法院指定而设置的监护。遗嘱监护指父母用遗嘱方式为其子女指定监护人的监护。⁽¹³⁾各国对监护人的资格、监护的方式、监护的人数、监护机关、监护人的权利与义务、监护的终止等规定不尽相同，比如法国有法定监护、指定监护、遗嘱监护三种方式，而我国《民法通则》仅规定了法定监护和指定监护两种方式，因此，涉外监护关系中也会发生法律冲突。

一、确定涉外监护准据法的一般方法

《奥地利联邦国际私法》第27条规定:“［监护与保佐］(一)监护与保佐的构成与终止的要件及效力，依被监护人的属人法。……”监护是为了被监护人的利益而对被监护人的行为能力进行限制，而行为能力问题应当适用当事人属人法，因而监护的构成要件与效力问题原则上应以被监护人的属人法为准。《德意志联邦关于改革国际私法的立法》第24条第1项也是如此:“［监护和财产管理］1.监护和财产管理的产生、变更和终止以及实施法定监护和财产管理的方式，依被监护人或被管理人所属国家的法律。在依本法第8条宣告禁治产的情况下⁽¹⁴⁾，监护可依德国法的规定;财产管理可依民法典第1910条的规定。”⁽¹⁵⁾该法规定原则上以本国法为准，特别是对未成年人尤其如此:外国未成年公民在德国的行为能力状况及其监护状况，原则上以其本国法为准来衡量;而成年人的监护则以法院的禁治产宣告为前提，因而一般适用宣告国法律:在德国法院进行这种宣告时，监护问题也以德国法为准据法。

瑞士和意大利都参加了1961年10月15日《关于保护未成年人的管辖权和法律适用的海牙公约》，因而对未成年人的保护(包括监护)适用该公约的规定。该公约第1条规定:“未成年人的惯常居所地国的司法机关和行政机关，除本公约第3、4条及第5条第3款规定外，有权采取措施，以保护未成年人人身及其财产。”第2条:“根据第1条规定，主管机关得采取其国内法所规定的措施。上述措施的制定、变更和停止的条件，由该国国内法决定。有关未成年人和承担保护责任的人或机构之间的关系以及对于第三人的法律效力也由该国国内法决定。”该公约仍然是采用属人法主义，但公约以惯常居所作为属人法连结点，旨在体现当事人的真正的生活中心，这在本书前文中关于属人法的部分已经有过介绍与分析。但依公约第3、4条及第5条第3款，有些情况下未成年人国籍国也会采取其认为必要的保护措施，这些措施应以本国法为准⁽¹⁶⁾，这与德国作出禁治产宣告时，监护问题适用德国法的道理是一样的。

成年人的监护上没有公约可以适用，《意大利国际私法制度改革法》第43条规定:“［成年人的保护］成年无能力人保护措施的要件和效力，成年无能力人与其照管者的关系应该由对其有效的无能力人的本国法支配，尽管如此，为保护无能力人或其财产，意大利法院可以采取意大利法律规定的临时或紧急措施。”这与德国、奥地利的做法是一致的。

二、中国关于涉外监护的规定

中国《民法通则》中没有关于涉外监护问题的规定，但1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第190条规定:“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在中国境内有住所的，适用我国法律。”

《法律适用法》第30条当然不再采用本国法主义，而要采用“经常居所地法主义”:“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”如前所述，奥地利、德国、意大利以及海牙公约都以被监护人属人法为准据法，这体现着偏重弱者保护的企图，但这种冲突法上的偏重并不必然导致实体结果对弱者最有利。中国法则直接对案件所涉各国法律的内容进行比较，选择最有利于弱者的实体结果，因而其保护力度更强，也更直接。这很容易让人想起美国冲突法革命时期凯弗斯的“规则分析说”或称“结果定向”、“内容定向说”。前文在分析父母子女关系时已经提到《法律适用法》第25条也有同样的特点，下文将要介绍的第29条表明，该法对扶养关系的法律适用也是持这种态度的。