危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的适用辨析

二、危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的适用辨析

（一）两罪的法律适用

以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为相当危险性的其他危险方法危害公共安全的行为。危险驾驶罪是抽象危险犯，而以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯。从立法目的来看，醉酒、飙车等危险驾驶行为一般不能归为以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”。因为根据刑法中的行为等值理论，若要把危险驾驶罪归入以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”，就需要危险驾驶罪中的行为与以危险方法危害公共安全罪中的危险方法具有等值性，也即危险驾驶罪中的追逐竞驶和醉酒驾车行为与以危险方法危害公共安全罪中的放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为具有相当性。但很显然，两罪中的行为并不相当，前者毕竟是一种交通行为，而后者本身就是一种犯罪行为，通常还具有加害目的。另一方面，虽然二者的行为不具有等值性（相当性），但是不能否认危险驾驶罪在一定条件下可以向以危险方法危害公共安全罪转化。当危险驾驶罪中的行为产生了与以危险方法危害公共安全罪中的放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为相当的具体危险时，就可转化。也即只要行为人认识到行为的具体性危险就能构成以危险方法危害公共安全罪。一般性饮酒、超限速，应该说行为人认识到了结果发生的抽象性危险，事实上这些违章行为也只具有发生事故的抽象性危险。但若行为人严重醉酒、在人来车往的闹市区飙车的，就很难说还只是具有发生事故的抽象性危险，行为已经具有了发生事故的具体性危险，行为人也认识到了这种具体性危险，或许行为人对于具体性危险所最终演变成的重大交通事故可能并非持希望或者放任的态度，但不能否认以危险方法危害公共安全罪的成立。

（二）以危险方法危害公共安全罪结果加重犯的理论争议

《刑法》第114条与第115条规定的是以危险方法危害公共安全罪的具体危险犯与具体危险犯的结果加重犯的关系。日本《刑法》第125条规定了交通往来危险罪，如果造成严重后果的，则构成第126条的颠覆火车等致人死伤罪。日本刑法理论通说认为，交通往来危险罪是具体危险犯，颠覆火车等致人死伤罪属于该罪的结果加重犯。^[6]关于结果加重，虽然日本判例曾经认为只要基本行为与加重结果之间具有因果关系即可，但刑法理论通说一直认为，基本犯行为人至少对加重结果具有认识的可能性。关于加重结果，典型的结果加重犯如故意伤害致死，行为人对加重结果持过失态度，其刑法结构为“故意＋过失”的结果加重犯。但对于加重结果行为人能否出于故意，即对加重结果持希望或者放任的态度，则在刑法理论上存在争议。其实，应否承认“故意＋故意”的结果加重犯取决于一国刑法的具体规定。例如，日本《刑法》第240条规定抢劫致死罪的法定刑是死刑或者无期惩役，重于故意杀人罪的法定刑，因此，从罪刑均衡考虑，日本刑法理论无可争议地认为，抢劫致死包括了抢劫故意杀人。^[7]我国《刑法》第263条关于抢劫致死的规定，法定最高刑与故意杀人罪持平，因而刑法理论通说和司法解释均认为，抢劫杀人的，仅以抢劫罪一罪论处，这说明我国是承认“故意＋故意”的结果加重犯的。

对于以危险方法危害公共安全罪的结果加重犯而言，行为人对严重后果持希望或者放任态度这一点我国学界不会存在争议，但问题在于，以危险方法危害公共安全罪的结果加重犯是否包括行为人对严重后果持过失态度的情形。对于这个问题，域外的相关讨论可资借鉴。日本《刑法》第208条之二危险驾驶致死伤罪规定：“受酒精或者药物的影响，在难以正常驾驶的状态下，驾驶四轮以上的汽车，因而致人伤害的，处15年以下惩役；致人死亡的，处1年以上有期惩役。”关于该罪的构成要件，日本刑法理论认为，本罪基本犯是故意犯，造成严重后果的属于结果加重犯。对于致人死伤的结果，行为人可能持希望或者放任的态度，但即便行为人认为自己还能够正常驾驶，也就是轻信不至于发生交通事故时，也不能否认该罪故意的成立。换句话说，危险驾驶人对于死伤结果完全可能持过失的主观态度。^[8]质言之，在基本犯的主观罪过为故意的情形下，对于加重结果的出现既可能为故意，也不排除过失的存在。以此观之，我国以危险方法危害公共安全罪应该既包括对严重后果持希望或者放任态度的故意的结果加重犯，也包括对严重后果持过失态度的过失的结果加重犯。^[9]

刑法理论与实务在醉驾问题上的纠结正在于，将以危险方法危害公共安全罪理解为仅包括对严重后果持故意态度的情形，而没有认识到该罪基本犯是具体危险犯，造成严重后果属于具体危险犯的结果加重犯，对于具体危险所实现的结果，行为人既可能出于故意，也可能出于过失。国外刑法理论无可争议地认为，对于具体危险犯，只要行为人对于具体危险具有认识并持希望或者放任的态度即可成立，而不要求对具体危险所实现的严重后果也持希望或者放任的态度，只要对严重后果具有认识的可能性，即持过失的态度即可。

但是，我国理论和实务往往认为，只要行为人对重大交通事故不持希望或者放任的态度，就应否定以危险方法危害公共安全罪的成立，仅能成立交通肇事罪。例如，有学者认为，“放任他人死亡，就是放任自己死亡，这种心态说是发生在一个没有自杀意念，相反却自感活得有意义、有乐趣的人身上，实在不好解释。”^[10]其实，放任别人的死亡未必当然意味着放任自己的死亡，相反，完全可能的是行为人自信自己的驾驶技术高超、自己所驾名牌车辆能确保自己安然无恙，而不至于导致自己的伤亡。另有学者指出，“根据我国刑法的规定和刑法解释的原理，危害公共安全罪中结果犯的故意的成立，同样要求行为人对行为引起的危害公共安全的结果持希望或者放任态度（即对结果有故意），仅仅只是对行为的危险性有认识而又故意实施（即对行为有故意）是不够的。例如，某人在严禁吸烟的棉库吸烟，虽然已认识到有引起火灾的危险，但认为只要小心一点就不会出事，结果由于偶然刮起一场大风将火星吹到棉花堆中引起火灾发生。显然，不能因为行为人已认识到行为的危险性还实施行为，就认为其有放火的故意，构成放火罪。相反，由于他是轻信火灾后果不会发生，只能认定为有过于自信的过失，构成失火罪。”^[11]其实，该学者的设例中，行为人或许认识到了具体性危险，但并没有希望或者放任具体性危险的发生，因而还是不符合放火罪基本犯的构成要件。换句话说，构成以危险方法危害公共安全罪，不仅需要认识到具体性危险，而且行为人对这种具体性危险的发生持希望或者放任的态度，只不过不需要对严重后果的发生即危险向实害的转化也持希望或放任的态度。

综上，成立以危险方法危害公共安全罪，只要行为人对行为的具体性危险具有认识并持希望或者放任的态度即可，对具体性危险所实现的严重后果只要有认识的可能性，而无需持希望或者放任的态度。正是基于这种理论认识，笔者认为，危险驾驶罪完全可能在特定的个案中转化为以危险方法危害公共安全罪，且只有实现这种转化才能真正做到罪刑相适应。

（三）司法检视

我国司法实践中也往往以行为人不可能放任包括自己在内的人的死亡为由，而否认危险驾驶者具有以危险方法危害公共安全罪的故意，而仅成立交通肇事罪。例如，河南省开封市金明区检察院指控，“2009年3月30日15时30分许，被告人杨含珠醉酒驾驶车牌为豫BZ9966的小轿车沿开封市黄河路由南向北行至晋安路口左转弯后在路北停车，而后将车倒至路口位置又向前行驶，该车在向前行驶时与由南向北行驶驾驶电动自行车的被害人侯××相撞，致被害人侯××当场昏迷，后经抢救无效死亡。经开封市公安交通警察支队认定，被告人杨含珠负事故的全部责任。”金明区法院审理后认为，“关于被害人的代理人认为被告人属于故意犯罪，应当以以其他危险方法危害公共安全定罪处罚的意见，本院认为，被告人杨含珠醉酒驾驶机动车辆停车后无故后退又前行，撞人后又将被害人拖行50余米，但从地面的断续刹车痕迹印证了其在对车辆失控的状态下采取了刹车措施的供述。在停车后，被告人即拨打110报警电话，让同车人对被害人进行救助，并留在现场等候处理，由此反映了被告人肇事时主观上既不希望也不放任事故的发生，即对被害人死亡的过失心态。”^[12]又如，杭州“5·7”胡斌飙车案审判人员对判决理由予以解答时指出，“根据庭审查明的事实，胡斌平时喜欢开快车，但其认为凭自己的驾驶技术能够避免事故的发生，案发当晚，胡斌在超速驾车过程中未违反交通信号灯指令，遇红灯时能够停车，肇事时没有注意观察前方路面情况而撞上在人行横道上行走的男青年谭某，撞人后立即踩刹车并下车查看谭某的伤势情况，随即拨打了120急救电话以及122报警电话，并留在现场等候处理。这一系列行为，反映了胡斌肇事时的主观上既不希望事故发生，也不放任事故的发生，对被害人谭某的死亡其内心是持否定和排斥态度，是一种过失的心态。因此，胡斌的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。”^[13]再如，江苏淮安“10·31”醉驾致三名花季少年死亡案，法院认为，“被告人杜军具有十余年驾龄，肇事时天色已晚，能见度较低，肇事后采取了刹车措施，并打电话报警，根据现有证据尚不能认定其对危害后果持希望或放任态度，故不能认定其行为构成以危险方法危害公共安全罪。”^[14]其实，这些否定成立以危险方法危害公共安全罪都持同样的理由，即危险驾驶者对严重后果没有持希望或放任态度，故不具有以危险方法危害公共安全罪的故意。^[15]但是，即便行为人对事故结果不持希望或者放任态度，也不可否认危险驾驶者对具体性危险存在认识，并且对具体性危险的发生持希望或放任的态度。总之，构成以危险方法危害公共安全罪，行为人只需对危险驾驶行为本身所具有的危及公共安全的具体性危险具有认识且对具体性公共危险的发生持希望或放任态度即可，无须对事故结果也持希望或放任态度，只要对事故结果具有认识可能性即可。