免除与混同

第五节　免除与混同

一、免除

(一)免除的概念

免除指债权人免除债务人的债务，是债权人以消灭债务人债务为目的的抛弃债权的意思表示。免除是一种民事法律行为，须债权人有抛弃债权的意思表示。免除债权由债权人单方为意思表示即可生效，故免除一般是单方法律行为。

(二)免除的成立

(1)免除须有债权人抛弃债权的意思表示。免除的意思表示应当告知债务人或者告知其代理人，如果向第三人为免除的意思表示，则合同关系并不消灭。

(2)免除是处分债权的行为，故债权人须有相应的行为能力。限制行为能力人免除他人债务是否须经法定代理人的同意应当视具体情况而定。无处分权者不得免除他人债务，例如债权人被他人申请宣告破产时，不得免除对其债务人的债权。

(3)免除本身是无偿行为。免除债务人的债务无须债务人为此支付对价。

(三)免除的效力

(1)债权人免除债务人部分债务的，合同的权利义务部分终止;免除全部债务的，合同的权利义务全部终止。

(2)主债务消灭时，从债务随同消灭。但债权人特别表明免除“主债务”保留“从债务”时，视为部分免除。例如贷款人免除借款人50万元本金的债务，要求借款人归还5万元的利息，这实际上是部分免除债务。债权人仅免除从债务时，主债务并不消灭。

二、混同

(一)混同的概念

合同关系或债的关系的主体是对立的双方，当债权与债务同归于一人，不存在债权人和债务人，由此导致权利义务关系终止时，称为混同。

(二)混同的成立

债权、债务的混同，由债权或债务的承受而产生。承受包括概括承受和特定承受两种。概括承受是发生混同的主要原因。如两个企业法人之间发生合并，债权债务因归于同一个企业而消灭。特定承受是债权人承受债务人的债务或债务人承受债权人的债权，此时债权、债务也因混同而消灭。

【案例7-8】甲企业与乙企业签订合同，由乙企业为甲企业在两年内生产一套设备，自合同签订一年半时，设备已经大部分完成，但乙企业因经营管理不善，被甲企业兼并。试问，此案例中合同债权债务是否仍然存在?

(三)混同的效力

混同是债的消灭的独立原因。混同导致合同权利义务的终止，合同之债绝对消灭。主债及从债均不复存在。

虽然债权债务同归于一人，但如果该债权的存在涉及第三人利益时，应对第三人的合法利益给予保护，例外地认为该债权并不因混同而消灭。

【难点追问】

提存属于公法上的法律关系还是私法上的法律关系?

提存是一种特别的法律关系。关于其性质，主要有公法上的关系说、国家为处理非讼事件的公法上法律关系说、准为第三人的契约说以及私法上的特别契约说(即为第三人利益的特别寄托)等。^[10]我国学者一般认为，提存人和债权人之间的关系为私法上的法律关系，且提存的后果为消灭既存的债权债务关系，因而提存当然具有私法上的法律关系因素。但提存机关为国家的行政司法机关，其依法负有的接受、保管和发还提存物的义务为公法上的义务;债权人和提存人之间的法律关系因提存机关的介入，才发生消灭效果，故提存无疑具有公法上的法律关系的因素。因此，提存人和债权人的关系为私法关系，他们和提存机关的关系则为公法关系。^[11]但也有观点认为，提存机关和提存人之间的关系为私法关系，且认为这应当是今后提存制度发展的方向。^[12]

【前沿提示】

1.合同解除与合同终止的关系。

合同解除与合同终止之间的关系，须以不同国家和地区的立法作为分析的前提，不可一概而论。在德国立法上，契约终止与契约解除有密切关系。德国起草民法第二草案时，认为终止与解除的性质不同，开始把二者分开，不但名称不一样，效果也不同。后来，其他大陆法系国家的立法也多区别契约解除与契约终止。认为契约终止是由当事人一方为意思表示，使继续性契约关系向将来消灭的行为，是与契约解除并列的法律制度。当事人终止契约的权利称为终止权，是一种形成权。此外，终止的原因也不限于违约，当事

人基于自己的需要而提出终止，一般也予以允许。而契约解除仅以违约为产生原因，在效力上溯及至契约成立之时。这样，解除与终止便成为不同的概念、不同的制度。在我国现行民事立法上，合同终止是合同解除的上位概念，合同解除是导致合同权利义务终止的原因之一。

2.合同解除有无溯及力?

合同解除后有无溯及力，是合同解除制度中的重大问题，在学说上亦有不同的观点。合同解除后有无溯及力，涉及合同解除以前的债权债务关系如何处理，同时又涉及当事人的意思自治。对此问题，大陆法系学者约有三种见解:(1)认为合同解除溯及于合同成立时消灭合同的效力，即解除合同如同自始不存在，未履行的债务归于消灭。既已给付的，发生恢复原状请求权。(2)认为合同解除并非消灭债的关系，不过阻止其已发生的效力。从而尚未履行的发生拒绝履行的抗辩权，已履行的发生返还请求权。(3)认为合同解除之际，债务尚未履行的，自解除之时债务消灭。既已履行的，发生新的返还请求权。

【思考题】

1.合同权利义务终止的原因有哪些?

2.比较合意解除、约定解除、法定解除之间的异同。

3.法定抵销的要件有哪些?

4.简述提存的效力。

5.案例分析

刘女士诉称，2008年10月，她曾到影楼交1 688元拍婚纱照。半月后，刘女士看照片小样时感到不满意，要求退款。影楼承诺可以重新提供拍摄服务，直到刘女士满意为止。后来刘女士与前夫的婚姻关系出现危机，没有补照。2009年9月，刘女士离婚，等她到影楼要求返还1 688元照相款时，遭到影楼拒绝。影楼答复:“谁来补照都行，就是不能退款。”刘女士说，她因离婚这一不可抗力原因，已无法再补照，只要求解除合同。

问:刘女士是否可以解除合同?

【注释】

[1]转引自王泽鉴.民法债编总论(第一册).台湾:三民书局，1993:52.

[2]韩世远.合同法总论.北京:法律出版社，2004:590.

[3]崔建远.合同法.北京:法律出版社，2003:192.

[4]韩世远.合同法总论.北京:法律出版社，2004:633.

[5]韩世远.合同法总论.北京:法律出版社，2004:606.

[6]韩世远.合同法总论.北京:法律出版社，2004:620.

[7]陈小君.合同法学.北京:高等教育出版社，2003:227～228.

[8]韩世远.合同法总论.北京:法律出版社，2004:643.

[9]张俊浩.民法学原理.北京:中国政法大学出版社，2000:718.

[10]史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社，2000:835.

[11]张广兴.债法总论.北京:法律出版社，1997:275.

[12]陈小君.合同法学.北京:高等教育出版社，2003:231.