国际贸易诉讼

第三节　国际贸易诉讼

国际贸易诉讼是指通过法院诉讼方式来解决国际贸易争议的一种途径。在当事人双方不能通过协商或调解等方式解决争议，而又缺乏或无法达成仲裁协议的情况下，诉讼作为一种争端解决方式仍然具有重要意义。而且，有的当事人会更习惯或更信赖诉讼方式，因此实践中仍有相当多的国际贸易争议是通过民事诉讼方式得以解决的。

国际贸易诉讼属于国际民事诉讼的范畴，受各国国内立法、国际条约以及各国司法实践的约束。国际民事诉讼的特别法律问题主要包括:(1)外国当事人的诉讼地位;(2)国际民商事案件的管辖权;(3)司法协助以及外国判决的承认与执行等问题。

一、外国人的民事诉讼地位

外国人的民事诉讼地位是指外国人具有的民事诉讼权利能力和行为能力，即根据内国法或国际条约的规定，外国人在内国境内享有什么样的民事诉讼权利，承担什么样的民事诉讼义务，并能在多大程度上通过自己的行为行使民事诉讼权利和承担民事诉讼义务。

各国在外国人民事诉讼地位问题上的一般原则是给予外国人跟内国人同等的民事诉讼地位，即国民待遇原则。各国应避免对外国公民和法人在民事诉讼地位方面采取低于内国公民和法人的待遇，从而使其在诉讼中处于不利的境地。同时，为了保证本国国民在国外也能得到所在国的国民待遇，各国的民事诉讼立法一般都在赋予内国的外国人享有国民待遇的同时，也规定要以同等或互惠为条件。

在国际民事诉讼法上，解决外国人的民事诉讼权利能力和诉讼行为能力，跟国际私法上解决外国人的民事行为能力有相似之处，其所适用的准据法通常就是外国人的属人法。不过，有的国家还规定，如果根据法院地法有关外国人有民事诉讼行为能力，则即便其依其属人法没有民事诉讼行为能力，也认为该外国人有民事诉讼行为能力。我国《民事诉讼法》虽未对民事诉讼权利能力和诉讼行为能力作出明确规定，但司法实践与上述原则和规定基本相同。

各国立法通常都允许国际民事诉讼程序中的外国当事人委托诉讼代理人代为进行诉讼行为;不过，如果要委托律师进行诉讼代理，则只能委托在法院地国执业的律师。此外，还存在一种领事代理制度，即一个国家的领事可以依据有关国家的立法和有关国家的条约规定，在其管辖范围内的驻在国法院依职权代表其本国国民参与有关的诉讼，以保护有关个人或法人在驻在国的合法权益。1963年《维也纳领事关系公约》即肯定了领事代理制度。^[9]

【条文导读6.5】

我国有关外国人民事诉讼地位的规定

《中华人民共和国民事诉讼法》第5条规定:

外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。

二、国际民事管辖权

国际民事管辖权也称为涉外民事管辖权，是指一国法院根据本国缔结或参加的国际条约和国内法的规定，对特定涉外民事案件行使审判权的资格。国际民事管辖权解决的是国家之间对国际民事案件的管辖权划分，即由哪一国家的法院审理;至于由一国何地、何级法院审理，则应遵循内国国内法的有关规定。由于国际民事管辖直接关系到国家主权的行使，关系到本国公民、法人乃至国家的民事权益的保护，因此国际民事管辖权的确定具有重要的意义。

尽管各国关于国际民事管辖权的规定各不相同，但一般都是遵循如下原则来确定国际民事管辖权的:

(1)属地管辖原则:也称地域管辖原则，指采用与地域有关的因素来确定法院对国际民事案件的管辖权。具体来说，如果被告的住所、居所或营业地，或者是物之所在地(如诉讼标地所在地、财产所在地)，或者法律事实和行为发生地(例如合同签订地、合同履行地、侵权行为发生地)位于法院所在国内，则该国法院就有管辖权。目前，多数国家采纳属地管辖原则。

(2)属人管辖原则:属人管辖是指根据当事人的国籍来确定管辖权，只要当事人具有某国国籍，该国法院就具有管辖权。

(3)协议管辖原则:协议管辖是指根据当事人协商选择管辖法院的协议来确定管辖权。目前，多数国家都承认协议管辖原则，但也有许多限制。

(4)专属管辖原则:专属管辖是指有关国家在特定范围内的民商事案件中无条件地保留其受理诉讼和作出裁决的权利，从而排除其他国家法院对这类民商事案件的管辖权。各国一般将不动产等案件列为专属管辖的范围。

我国《民事诉讼法》对涉外民事案件管辖权的确定，主要以地域管辖为原则，并规定了协议管辖原则和专属管辖制度。

(1)协议管辖。《民事诉讼法》第242条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择我国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

(2)专属管辖。《民事诉讼法》第244条规定，因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由我国法院管辖。《民事诉讼法》第34条还规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖;因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖;因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

(3)地域管辖。《民事诉讼法》第22条以被告住所地作为普通管辖的依据。在涉外民事案件中，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖;对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

此外，《民事诉讼法》第24～33条关于特别地域管辖的一般规定，也可以适用于涉外案件，这主要包括:因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖;因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖;因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖;因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

三、国际司法协助

(一)国际司法协助的概念和途径

民事案件的国际司法协助，指一国法院或其他主管机关，应另一国法院或其他主管机关的请求，代为或协助进行某些民商事诉讼的行为。狭义的国际司法协助仅包括协助送达诉讼文书、传询证人和搜集证据，广义的国际司法协助除了上述内容之外，还包括外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行。我国立法对国际司法协助作广义理解。

司法协助请求的提出一般通过以下几个途径:

(1)外交途径。即请求国司法机关把请求书及其所附文件交给本国的外交部，由本国外交部转交给被请求国的外交代表，再由该国外交代表转交给该国国内的主管司法机关，由该主管司法机关提供司法协助。这是比较普遍采用的一种方式，特别是在两国之间不存在司法协助条约的情况下，它几乎成为唯一可行的途径。

(2)使领馆途径。即请求国司法机关把请求书及其所附文件交给本国驻在被请求国的使领馆，再由使领馆直接把有关文件交给驻在国的主管司法机关，由该主管司法机关提供司法协助。

(3)法院途径。即由请求国法院直接委托被请求国法院进行司法协助。不过，采取这种做法必须以条约为基础。而且，在实践中采取这种做法的比较少。

(4)司法部途径。由请求国把请求书及其所附文件交给本国司法部，再由本国司法部直接寄交被请求国法院，或者寄交被请求国司法部，再由被请求国司法部寄交其本国主管法院，这种途径在双边司法协助协定中规定较多。^[10]

在我国，《民事诉讼法》第260～264条规定了司法协助的一般途径和方法。按照其规定，根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。但是，外国法院请求协助的事项有损于我国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。此外，请求和提供司法协助，应当依照我国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的，通过外交途径进行。外国驻我国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反我国的法律，并不得采取强制措施。除此之外，未经我国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在我国领域内送达文书、调查取证。

外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件，还应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，也应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。人民法院提供司法协助，应依照我国法律规定的程序进行。如果外国法院请求采用特殊方式，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反我国法律。

(二)域外送达

域外送达是指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将司法文书和司法外文书送交居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。司法文书的送达是一国司法机关代表国家行使国家主权的一种表现，具有严格的属地性。一国的司法机关在未征得有关国家同意的情况下，不得在该国境内实施送达行为;内国也不承认外国司法机关在没有法律规定或条约依据的情况下在内国实施的送达。^[11]

域外送达的请求，一般应用书面形式提出。而且，请求书及其所附文件应使用请求国的官方文字写成，并附有被请求国文字译本。域外送达的途径，除了国际司法协助的一般途径外，还可以使用以下方式:(1)邮寄送达;(2)个人送达;(3)公告送达;(4)按当事人协商的方式送达等。

目前，关于域外送达的国际立法最主要的有1965年在海牙订立的《关于向国外送达民事和商事司法文书和司法外文书公约》以及各国间大量的双边司法协助条约和领事条约。我国于1991年参加了1965年《关于向国外送达民事和商事司法文书和司法外文书公约》，并与多个国家签订了双边司法协助条约。

此外，我国《民事诉讼法》第245条对于域外送达也作了规定。按照该规定，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式:

(1)依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;

(2)通过外交途径送达;

(3)对具有我国国籍的受送达人，可以委托我国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;

(4)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;

(5)向受送达人在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;

(6)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满6个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达;

(7)不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满6个月，即视为送达。

最高人民法院还根据与香港特别行政区、澳门特别行政区协商达成的一致意见，于1999年、2001年分别发布并实施《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，以及《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》。这样，内地法院与香港特别行政区法院、内地法院与澳门特别行政区法院可以相互委托送达民商事司法文书。双方委托送达司法文书，均须通过各高级人民法院和香港特别行政区高等法院或者澳门特别行政区终审法院进行。最高人民法院司法文书可以直接委托香港特别行政区高等法院或者澳门特别行政区终审法院送达。

(三)域外取证

域外取证是指一国的有关机构或人员为进行有关的国际民事诉讼程序而在外国提取证据的行为。

域外取证主要有以下几种方式:

(1)外交和领事人员取证。通过本国驻外国使领馆人员在驻在国直接调查取证，一般是向本国国民进行调查取证，但不得违反当地法律，也不得采取强制措施。这种方式为大多数国家所接受。

(2)当事人或诉讼代理人自行取证。这种方式主要存在于英美法系国家。这些国家的诉讼法要求当事人承担主要的举证责任，法院一般不调查取证。但不少其他国家对当事人或诉讼代理人自行取证持反对态度。

(3)特派员取证，即受诉法院委派专门的官员在外国调查取证。这一方式也主要存在于英美法系国家。我国原则上不允许特派员取证，但在特殊情况下例外。

(4)代为取证，即通过国际司法协助途径委托证据所在国法院取证。^[12]

我国积极参与域外取证的国际合作，在1997年参加了《关于从外国获取民事或商事证据的公约》，在对外缔结的双边司法协助条约中也包含域外取证的规定。除此之外，还可以按照上述一般的司法协助途径和方式进行。

四、外国法院判决的承认与执行

外国法院判决的承认和执行是指一国法院依据有关国际条约或内国立法承认有关外国法院的判决在内国的效力，并在必要时依法予以强制执行的制度。一般来说，一国法院的判决原则上只能在该法院国境内发生效力，但为适应国际民商事发展的需要，促进各国的国际交流和合作，各国都加强了国际司法领域的合作，并在一定条件下承认和执行外国法院的判决。外国法院判决的承认和执行一般是以国内立法、国际条约以及互惠原则为依据的。

这里的外国法院判决系指所有外国法院代表其主权国家对有关案件所作出的判决的总称，对它可从三个层次上进行理解:

(1)这里所讲的“外国”与通常使用的“外国”的含义并不完全一样，它是针对不同法域而言的，实质上是“外法域”。

(2)这里所讲的“外国法院”亦应作广义理解，它既包括一般法院、专门法院和特别法庭，也包括被主权国家赋予一定司法审判权的公共机构。

(3)这里所讲的“判决”相当于裁决，包括外国法院的判决、裁定、决定、命令、执行令状、调解书等，而不局限于被称为“判决”的文件。^[13]

外国法院的判决毕竟不同于内国法院的判决，因此各国对其的承认与执行都附有一定的条件，这主要有以下几个方面:

(1)作出判决的外国法院必须具有适格的管辖权;

(2)外国法院的判决必须是确定的判决;

(3)外国法院进行的诉讼程序是公正的;

(4)外国法院的判决必须是通过合法的手段取得的;

(5)内国未就同一标的案件作出判决或承认;

(6)外国法院的判决是已经生效的判决;

(7)判决地国与执行地国之间存在条约关系或互惠关系;

(8)外国法院的判决不与内国的公共政策相抵触等。

我国《民事诉讼法》第265～266条对承认和执行外国法院判决作了规定。根据该规定，外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要我国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向我国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与我国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

此外，最高人民法院与澳门特别行政区经协商，达成《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》，并于2006年4月1日起生效。根据该安排，一方法院作出的具有给付内容的民商事案件生效判决，当事人可以向对方有管辖权的法院申请认可和执行。最高人民法院还与香港特别行政区协商，达成《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》，并于2008年8月1日起生效。根据该安排，内地人民法院和香港特别行政区法院在具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决，当事人可以根据该安排规定向内地人民法院或者香港特别行政区法院申请认可和执行。

复　习　题

1.国际贸易争议主要有哪些解决方式?

2.国际常设仲裁机构有哪些?

3.仲裁庭仲裁应遵守哪些规则?

4.我国关于民商事管辖权的规定有哪些?

5.试述国际司法协助的概念与途径。

思　考　题

1.仲裁为什么能成为国际商事争议解决最常用的方式之一?

2.如何理解国际贸易仲裁协议的有效性和独立性?

3.《纽约公约》规定的承认与执行仲裁裁决的条件有哪些?

【注释】

[1]左海聪主编:《国际商法》，法律出版社2008年版，第19页。

[2]范愉:《代替性纠纷解决方式(ADR)研究——兼论多元化纠纷解决机制》，载《法哲学与法社会学论丛》第2辑，中国政法大学出版社2000年版。

[3]韩德培主编:《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第483页。

[4]左海聪主编:《国际商法》，法律出版社2008年版，第24页。

[5]赵秀文编著:《国际商事仲裁法》，中国人民大学出版社2004年版，第81～85页。

[6]左海聪主编:《国际商法》，法律出版社2008年版，第29页。

[7]赵秀文编著:《国际商事仲裁法》，中国人民大学出版社2004年版，第432～436页。

[8]《〈纽约公约〉50年，中国切实履行了〈纽约公约〉义务》，载《法制日报》2008年6月9日。

[9]左海聪主编:《国际商法》，法律出版社2008年版，第41～42页。

[10]单文华:《国际贸易法学》，北京大学出版社2000年版，第990～991页。

[11]左海聪主编:《国际商法》，法律出版社2008年版，第50页。

[12]左海聪主编:《国际商法》，法律出版社2008年版，第51页。

[13]单文华:《国际贸易法学》，北京大学出版社2000年版，第996页。