行政不作为的司法审查

二、行政不作为的司法审查

(一)诉讼类型的确定

诉讼类型是指相对人可以提起行政诉讼请求救济且法院仅在法定的裁判方法范围内裁判的诉讼形态。我国行政诉讼法并未就行政诉讼类型作出明确规定。学界只是根据行政诉讼法有关人民法院裁判权力的规定，将我国的行政诉讼类型概括为撤销之诉、确认之诉、变更之诉、赔偿之诉、履行之诉等几种。但该类型划分多为现行法律规定的描述，缺少理论支撑，行政诉讼类型划分所具有的规范当事人的起诉条件、确定法院的审理规则和裁判方式等功能并未体现出来。

按照发达国家的成熟理论，行政诉讼类型可以划分为形成之诉、给付之诉和确认之诉等三大类型。与行政不作为直接关联的是给付之诉。该种诉讼是指原告对被告主张一定的给付请求权，并请求法院判令被告为一定给付的诉讼。根据原告请求内容的不同，给付诉讼进一步分为课予义务诉讼和一般给付诉讼，前者是指原告请求行政主体作出某一行政行为(法律行为)，后者拒绝或者不予答复，由此侵害其权益时，原告请求法院判令行政主体作出所请求的行政行为的诉讼类型;后者是指原告请求法院判令行政主体作出行政法律行为之外的其他给付行为(通常为财产性给付或行政法律行为之外的非财产性给付)的诉讼类型。

我国目前的行政诉讼法并未明确规定给付诉讼类型，从行政诉讼法和最高法院的《若干解释》规定来看，给付诉讼是客观存在的。行政诉讼法第11条第(4)、(5)、(6)项的规定，肯定了相对人对行政主体不履行法定职责以及其他侵犯其权利的不作为行为提起行政诉讼的权利。行政诉讼法第54条明确规定，对于行政机关不履行或者拖延履行法定职责的行为，人民法院有权判令行政机关在一定期限内履行。行政诉讼法第67条规定，公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。最高法院《若干解释》第56条规定，在相对人起诉被告不作为理由不能成立时，人民法院有权判决驳回其诉讼请求。第57条也规定，被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义时，人民法院有权作出确认违法的判决。由上述规定可以得出以下结论:

首先，行政诉讼法第11条的规定，包含了原告请求行政主体作出法律行为和事实行为的内容，可以认定课予义务诉讼和一般给付诉讼的存在。如相对人申请颁发许可证或者执照的诉讼，行政主体依照法院判决为相对人颁发许可证和执照的行为即属于行政法律行为。而对于相对人申请行政主体履行保护人身权、财产权的职责以及发放抚恤金职责的诉讼，行政主体在履行保护职责或者发放抚恤金的行为却在很多情况下属于事实行为。

其次，行政赔偿诉讼尤其是与撤销诉讼或确认诉讼一并提起的行政赔偿诉讼，本质上是一种给付诉讼，其标的属于财产性的给付义务。⁽²⁸⁾

再次，最高法院《若干解释》中虽同时使用“不作为”和“不履行法定职责”用语，存在前后不一的疑问，但从其规定的裁判方式来看，其针对的诉讼类型也包含了课予义务诉讼和一般给付诉讼。

综上可以得出结论:我国目前已存在给付诉讼(尤其是课予义务诉讼)，只不过尚缺少理论的系统整理。

鉴于行政不作为存在实体不作为和程序不作为之分，以及给付诉讼存在一般给付诉讼和课予义务诉讼界分的现实，参照国外的先进立法和实务经验，本文认为，相对人可以根据不同情况针对行政不作为行为选择提起课予义务诉讼或者一般给付诉讼。

1.行政不作为与课予义务诉讼

对于适用于行政不作为的课予义务诉讼，需要注意以下几点:

(1)诉讼标的是行政主体的处理决定，即行政法律行为。在我国目前的行政诉讼中，作为诉讼标的的行政法律行为是行政主体针对特定事件作出的意思表示，其特点是表意性和设权性。表意性说明法律行为包含着行政主体的特定意思表示，即处理意见;设权性是指行政法律行为的作出产生、变更、消灭行政法律关系，或者使得行政法律关系得到某种确认，产生面向将来的法律效果。⁽²⁹⁾

(2)行政机关的不作为既包括拒绝这种实体性不作为，也包括拖延、不予答复等程序性不作为。前者如行政主体针对相对人提出的颁发律师职业证书申请明确予以拒绝，后者如行政主体针对相对人提出的颁发驾驶执照申请超过法定期限不予答复。对于上述两种类型的不作为，相对人提起诉讼的标的都是行政机关的法律行为——许可决定，诉讼类型均为课予义务诉讼。

2.行政不作为与一般给付诉讼

在众多论述行政不作为的诉讼救济途径的著述中，大多认为对于行政不作为适用课予义务诉讼，很少论及行政不作为可以适用一般给付诉讼进行救济。基于前述分析，本文认为，现代社会给付行政大行其道，政府承担的给付义务具有多种特性，争议类型也不再限于由法律行为引发的争议。很多情况下，非行政法律行为也可以引发行政争议。比如，相对人申请行政主体发放救济金，后者发放的数额少于法律法规的规定，申请人起诉要求法院判决行政主体补发不足部分，该补发行为即属于事实行为，诉讼类型的性质即属于一般给付诉讼;又如，行政主体违法批准建房被法院撤销之后，相对人请求行政机关拆除违章建筑，行政主体予以拖延时，相对人请求法院判令行政机关拆除的行为同样是事实行为，诉讼类型也为一般给付诉讼。

需指出的是，虽然行政不作为引发的两种诉讼类型在诉讼标的上存在差异，但从诉讼救济的结果角度而言，二者之间差别不大。在此后的行文中，本文不再分别论述，只在必要时指出其区别。

(二)案件的受理

针对行政不作为引发的讼案，在起诉受理阶段，主要涉及以下几方面问题:

1.原告的举证责任

行政诉讼法第32条规定，被告对其作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。在行政诉讼法实施之初，多数观点认为此条确立了行政诉讼法的一项特有原则——被告负举证责任。由此，在行政诉讼中，原告不负任何举证责任。随着行政审判实践的深入，行政诉讼完全由被告举证的认识逐步得到修正。行政诉讼中，原告承担部分举证责任的观点得到了理论和司法实务界的认可，尤其是行政不作为案件。“根据司法实践以及举证责任分配原理来看，许多不作为案件，完全由被告承担举证责任是不科学的，也是不可能的……所以在有些情况下，只能由原告承担举证责任。”⁽³⁰⁾

具体到行政不作为案件，在起诉受理阶段，原告须承担以下举证责任:

第一，证明起诉符合法定条件。如同行政作为案件一样，行政不作为案件的起诉与受理阶段，举证责任主要由提起诉讼的相对人承担，由其证明起诉符合法定条件。最高法院《若干解释》第27条第(1)项规定，除被告认为原告起诉超过起诉期限的情况外，相对人在起诉阶段，应当举证证明其起诉符合法定条件。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(下称《证据规定》)第4条也规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。根据行政诉讼法第41条的规定，在不作为案件的起诉受理阶段，相对人应举证证明其起诉具有事实根据，以及案件属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

第二，行政不作为争议的存在。对于“程序作为实体不作为”的情况，行政主体拒绝履行作为义务往往会作出处理决定，相对人起诉时只要提供行政决定即可证明争议存在。对于程序不作为的情况，因行政主体没有任何行为表现，证明争议事实的存在有一定的困难，尤其在行政程序制度不完善、登记制度不健全的情况下，相对人往往很难证明其与行政主体存在行政争议。为此，最高法院《证据规定》第4条第2款规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料，但由于被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料的情况除外。据此，在起诉程序性不作为案件的起诉阶段，相对人只要提供了曾提出申请的证据，或者举证证明特定事实的出现，被告又未有任何作为的情况，即可认为双方当事人之间存在不作为争议。

2.程序性不作为的起诉期限起算点

起诉期限是原告请求法院诉讼保护的法定期限。行政诉讼法对原告起诉的一般期限作出了规定。在一般情况下，原告起诉期限的起算点是自接到有关行政处理决定书之日后的第二天。

具体到行政不作为案件，原告起诉期限的起算点确定需要分情况进行说明:

对于行政主体作出的明确拒绝作为行为，由于其在形式上与行政作为行为相同，一般情况下，相对人能够得到行政主体制作的行政处理决定书。相对人不服该不作为行为提起诉讼时，其起诉期限的起算点即相对人收到行政处理决定书之日后的第二日。

对于行政主体作出的程序性不作为行为，由于行政诉讼法没有对判定行政不作为成立的一般期限作出明确规定，所以，相对人何时有权提起行政诉讼寻求救济成为一个问题。对此，最高法院通过司法解释作出了一般性规定。《若干解释》第39条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。据此，在程序性不作为案件中，原告的起诉期限的一般起算点可以确定为向行政主体提出履行作为义务之日起60日届满之后的第二日，法律、法规、规章和其他规范性文件另有规定的除外。另外，依据同一条规定，在紧急情况下，相对人请求行政主体履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政主体不履行的，起诉期限的起算时间点不受前述60日一般期限的限制。

(三)行政不作为的合法性审查

1.举证责任的分配

(1)实体性不作为案件的举证责任

行政机关拒绝履行其作为义务时，属于程序作为而实体不作为的情况。该种拒绝行为在形式上与行政作为相同。在对此类案件进行审理过程中，在确定举证责任时，可比照人民法院审查行政作为行为的方法，确定由作出拒绝行为的行政主体承担举证责任，由其向法院提供作出拒绝行为的证据和依据。如果其不能完成举证责任，即可认定该拒绝行为主要证据不足。当然，对于实体性不作为案件，相对人有权举证证明其申请符合法定条件，以加重行政主体的举证责任。

(2)程序性不作为案件的举证责任

在审查程序性不作为案件中，如何确定诉讼当事人双方的举证责任，需要根据具体情况加以分析。

第一，依职权行为构成的行政不作为具有一定的特殊性，往往表现为行政主体针对某种事实状态的出现依法产生特定的作为义务而没有及时作为，如警察在日常巡逻期间发现某人正遭他人殴打而没有予以制止，导致受害人身体健康权受到侵害的;又如，市政园林部门发现道路上的某处井盖出现缺损情况而没有及时予以更换导致公民跌伤致残的，等等。一旦形成诉讼，法院审查的重点是是否存在导致被告作为义务产生的法定事实，该事实与原告是否具有权利义务上的法律关系等。⁽³¹⁾因此，特定事实是否存在，该事实的出现是否导致行政法律关系的生成，应由原告举证加以证明;被告则只对其不负有作为义务承担举证责任，由此呈现举证责任分担的局面。⁽³²⁾

第二，依申请行为构成的行政不作为案件，行政主体针对相对人的申请无正当理由予以拖延或者不予答复的，原告只负责举证证明其曾经在行政程序中向被告提出申请的事实，被告则须就其是否负有作为义务、是否应该履行作为义务等事项承担举证责任。如其不能证明不作为行为符合法律规定，将承担败诉后果。

2.审查的内容

(1)实体性不作为

实体性不作为是行政主体履行了程序作为义务的行为，外观上具有一种拒绝性决定，具有作为行为的外观。人民法院在进行审查时，要对案件进行实体审查，审查的内容包括以下几个方面:

第一，被告是否具有法定作为义务。该义务可以是法律、法规、规章的明确规定，也可以是行政规范性文件的设定，或者是行政合同的约定等。

第二，原告是否向被告提出了符合法定条件的申请。原告的申请符合法定条件，即可产生被告的特定作为义务。

第三，被告作出的拒绝行为是否合法。在被告负有法定作为义务的情况下，针对原告提出的申请，被告作出的拒绝行为是否具有法律根据和理由。如果被告不负有法定作为义务，或者原告的申请不符合法定要求，被告都有权作出拒绝性决定。

第四，被告是否存在滥用职权的情形。

(2)程序性不作为

程序性不作为在形式上表现为一种不作为的状态，如拖延、迟迟不予答复等。法院在进行审查时，重点集中在以下几个方面:

第一，原告是否提出了申请或者行政主体作为义务产生的事实是否存在。对于前者，法院须审查原告曾于何时、何地对被告提交了申请，如果不存在提出申请的事实，被告的行为不构成行政不作为。对于后者，法院应审查构成行政主体作为义务生成的特定事实是否存在，如果不存在该种事实，被告的行为也不构成行政不作为。

第二，原告的申请是否符合法定条件或者原告与被告之间产生行政法律关系。对于前一种情况，如果查明原告确实提出了申请，则法院需要审查原告的申请是否符合法定条件，或者存在值得保护的理由。比如，针对相对人提出的颁发许可证申请，人民法院经审查认定原告的申请符合法定条件，而被告超出一定期限没有履行颁发职责时，即可认定被告构成不作为。再如，在行政合同案件中，针对相对人提出的要求行政主体兑现有关承诺的请求，法院应该审查行政主体在该行政合同中是否确实作出了该种承诺，以确定原告的申请值得保护。对于后一种情况，法院应当审查特定事实出现时原告与被告是否产生了行政法律关系，行政主体针对原告是否负有了特定的作为义务。如巡警于巡逻时发现有人正在遭受他人抢劫，在此情况下，其与受害公民之间产生了保护性的行政法律关系;如果公民在遭受他人抢劫时，并没有巡警在周围巡逻，则难以认定公安机关与受害公民之间存在保护性行政法律关系。

第三，被告是否存在程序性不作为的情况。在查明原告确实向被告提出了符合法定条件的申请的情况下，法院需要进一步查明被告是否针对原告的申请存在诸如拖延、不予答复等程序性不作为的状态或者行为。对于依职权行为导致的不作为案件，法院须查明在特定事实出现时，行政主体是否履行了有关作为义务。

第四，被告程序性不作为行为是否存在各种阻却因素。当行政主体的不作为行为并非基于主观恶意，而是基于某种不可抗力的出现时，如在赶往火灾事故现场途中遭遇汽车爆炸或者发生了地震，又如在进行道路交通事故责任认定过程中，由于现场被破坏而无法收集有关证据等，即不能认定行政主体构成行政不作为。

(四)判决方式的选择

1.履行判决

履行判决是指人民法院经过司法审查，认为被告确实存在违法的不作为行为，且履行作为义务依然有必要的情况下，依法判令被告履行作为义务的判决方式。履行判决是最为有效最能对应原告诉求的裁判方式。

(1)适用范围与适用条件

行政不作为涉及的诉讼类型包括课予义务诉讼与一般给付诉讼，而该两种诉讼除诉讼标的存在差异之外，在行政不作为违法的前提下，案件的最终裁判结果都表现为司法机关依法判令行政主体履行作为义务，因此，无论课予义务诉讼还是一般给付诉讼，都可以适用履行判决。⁽³³⁾

履行判决的适用，必须满足以下几个条件:

第一，被告确实存在行政不作为的情形。人民法院通过全案审查，认为被告确实存在行政不作为的情形。即被告依法负有特定的作为义务、具有履行义务的可能，且没有任何阻却事由，因此，构成对原告合法权益的侵犯，存在违法情况。

第二，判决被告履行作为义务依然具有实际可能。在人民法院作出判决的时候，被告的作为义务依然有履行的必要，并未因为时间的经过、有关情况的出现而失去履行可能。如针对原告提出的营业执照申请依然有颁发的必要与可能。如果由于时间的经过或者其他情况的出现导致被告履行作为义务变得没有必要，则不能适用履行判决。比如，针对原告在紧急情况下提出的保护自己人身安全免遭他人侵犯的请求，在形成诉讼之后，因损害已经造成，再要求行政主体履行保护义务已无必要，即不能再适用履行判决。

(2)判令履行的限度

人民法院有权针对行政不作为作出履行判决，但判决被告履行作为义务达到何种程度，这是一个值得讨论的问题。

司法权在监督行政权行使的过程中，常会遇到如何处理两种权力之间的界限问题。具体到对行政不作为的监督，在理论上会遇到一个疑难问题:司法机关能否直接判令行政机关作出相应的行为，能否直接确定行政机关履行义务的内容，甚至在极端情况下直接以其判决代替行政机关作出决定?由于各国的历史发展背景、法学理论、法律制度存在差异，针对行政机关违法的不作为如何处置，处置到何种程度，差别较大。归纳起来，主要存在以下不同做法:

第一种:排斥适用履行判决。即针对行政主体的不作为行为，法院不适用履行判决而选择其他判决方式。日本在其行政诉讼立法未做修改之前，为避免司法权侵犯行政权的第一次判断权，违背三权分立精神，法律设定了不作为违法确认之诉和确认判决方式。法院针对违法行政不作为只能适用违法确认判决，不能适用履行判决判令行政主体履行作为义务。

第二种:分别情况判令行政主体履行作为义务。在德国，依照行政法院法第42条第1项和第113条第5项的规定，对于行政不作为引发的争议，相对人可以提起课予义务之诉，该种诉讼又分为拒为行政处分之诉和怠为处分之诉。针对上述两种不同的诉讼类型，法院经过审理，可以判令行政主体履行作为义务，只是程度上存在区别，对拒为行政处分之诉，法院经过审理认为裁判时机成熟时，有权判令行政主体作出原告所请求的行政处分，而裁判时机不成熟时，有权判令行政主体按照法院的意见对原告作出答复。对于怠于处分之诉，法院可以直接判令行政主体作出行政处分，但对其内容不能予以限定。英美两国的司法审查制度也适用与德国类似的判决方式。

第三种:以判决直接代替行政机关作出决定。奥地利行政法院法规定，行政程序当事人在请求行政机关作出裁决没有结果的情况下，有权提起行政诉讼。行政法院在审理后，有权直接就迟延诉讼代替行政机关作出实质性决定，即使是属于行政裁量的事项。瑞士、意大利等国也有类似做法。⁽³⁴⁾

对比上述三种不同的做法，考量诉讼效益和分权原则这两种不同的价值，本文认为，日本的做法虽然名义上奉行了权力分立原则，但原告希望通过行政诉讼获得有效救济的目的却没有及时实现;奥地利等国的“自为裁判”方式虽做到了对原告权益的有效救济，却很难回击违背权力分立原则的质疑;根据案件的不同情况适用履行判决的处理方式，既顾及到了权力分立原则，又能有效保障原告权益，不失为一种值得肯定和借鉴的判决方式。

据此，针对行政主体的不作为行为，人民法院在适用履行判决时，可以考虑分别不同情况选择判令履行的程度:对于程序性不作为行为，人民法院经过审查，认为行政主体不作为成立且作为义务依然有必要履行的，有权判令行政机关在一定期限内履行作为义务，即履行程序上的作为义务，作出一定的行政行为。至于其内容，则由行政机关根据相对人申请的情况自行决定。对于实体性行政不作为，人民法院经过审查，认为行政主体不作为成立且作为义务需要履行的，根据案件审理的不同情况作出不同的履行判决:如果案件事实已经查明且行政主体对于作为义务没有自由裁量权的，人民法院可以在履行判决中明确行政主体履行作为义务的内容、期限等内容;如果案件事实尚未完全查明或者行政主体对于作为义务有裁量权的，人民法院只能在履行判决中就需要履行的义务阐明自己的法律意见，作为行政主体履行义务的指导，如何履行则由行政主体自己决定。

(3)履行期限的确定

我国行政诉讼法第54条第(3)项规定，被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。据此，在履行判决中确定履行期限是人民法院的当然权力。最高法院《若干解释》第62条第2款也规定，人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外。根据该规定，可以得出以下结论:第一，一般情况下，人民法院都应当在履行判决中为被告指定履行作为义务的期限;第二，在特殊情况下，如果确定履行期限存在困难，也可以不予指定。

由于个案情况的差异，人民法院在指定履行期限时所参照的标准也不相同，具体而言，包括以下几种情况:

第一，法定期限。凡是法律、法规、规章对行政主体履行作为义务的期间作出明确规定的，行政主体违反上述法律法规、规章的规定不履行法定职责的，人民法院应当判决行政主体在明确规定的法定期限内履行特定作为义务。

第二，行政规范性文件设定的期限。在行政主体制定的其他规范性文件中，有的也为行政主体履行作为义务设定了履行期限。该期限的设定在一定意义上可以看作行政主体向相对人作出的履行作为义务的承诺。人民法院在作出履行判决时，可以将该期限作为判定行政主体履行特定作为义务的期限。

第三，一般期限。在法律、法规、规章没有明确规定行政主体履行作为的期限时，可以考虑参照《若干解释》第39条规定的“60日”履行期限作为一般期限。即该期限不仅是判断行政不作为构成的期限，同时也是判定行政行为是否成熟的期限。人民法院可以该期限作为判定行政主体履行特定作为义务的期限。

(4)履行判决的表述方式

履行判决的具体表述方式，因其对应的诉讼类型的不同而不同。

对于一般给付诉讼，由于原告起诉的目的是要求被告行政主体履行金钱给付或者非财产给付义务，因此，法院经过审理认为被告确实存在上述给付义务，可以直接在判决中判令被告履行特定的作为义务，具体表述方式为:

①被告应于判决生效之日起××日内，支付原告赔偿金×××元。案件受理费×××元，由被告负担(——财产给付义务)。

②被告应履行(作为或者不作为的内容)。案件受理费×××元，由被告负担(——非财产给付义务)。

在课予义务诉讼中，又细分为程序性不作为之诉和实体性不作为之诉两种情况。

对于程序性不作为之诉，法院经过审理认为原告起诉有理由的，可以在判决中直接判令被告作出一定的行政行为。具体表述为:被告应于判决生效之日起××日内，针对原告申请作出决定。案件受理费×××元，由被告负担。

对于实体性不作为之诉，根据法院审查事实的程度，可以作出以下两种不同的判决:

案件事实查清，原告的申请符合法定条件且行政主体没有裁量余地的，可以在判决中表述为:①撤销被告作出的×××决定(行政处理决定的名称);②被告应自判决生效之日起××日内，作出×××(原告所申请的行政行为)。案件受理费×××元，由被告负担。

案件事实查清，原告申请符合法定条件，但行政主体对申请事项具有裁量余地的，可以在判决中表述为:①撤销被告作出的×××决定(行政处理决定的名称);②被告应自判决生效之日起××日内，遵照判决的法律见解，就原告的申请作出决定。案件受理费×××元，由被告负担。⁽³⁵⁾

2.确认判决

确认判决是指人民法院经过审理，就被诉具体行政行为是否合法有效作出的判决。在我国行政诉讼法中，并未明确授予人民法院作出确认判决的方式，但司法实务中却一直适用。此后，最高法院《若干解释》第57条予以明确:人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。

根据《若干解释》的规定，人民法院对不作为行为适用确认判决须符合以下条件:

(1)被告存在行政不作为的情况。如相对人在其人身权、财产权受到不法分子威胁时，请求公安机关履行救助职责，但公安机关拒绝履行或不予答复。

(2)人民法院于裁判时判令被告履行特定作为义务已没有实际意义。相对人提出申请的事项，有些具有时间上的紧迫性，需要行政主体立即作出反应，履行特定作为义务。一旦反应滞后，即使日后履行作为义务也已失去意义。比如，在公民受到不法分子人身侵害的紧急情况下向公安人员请求救助，以至造成伤害，日后再判令其履行该救助义务已毫无意义。在此情况下，只能考虑适用确认判决认定被告不履行作为义务违法，为遭受侵害的相对人请求国家赔偿提供依据。

3.驳回诉讼请求判决

驳回诉讼请求判决是指人民法院经过审理，对于原告诉讼请求不予支持，而依法予以驳回的判决。

《若干解释》第56条第(1)项规定，当原告起诉被告不作为理由不成立时，人民法院可以适用驳回诉讼请求判决方式。结合实践情况，在针对下列行政不作为的情况，可以考虑适用驳回诉讼请求判决:(1)被告没有实施原告所申请的行政行为，但原告的申请不符合法定条件;(2)被告虽然存在不予答复的不作为行为，但该不予答复是基于其不负有原告所请求履行的法定职责;(3)被告的行政不作为可能违法，但原告提供不出有力证据加以证明，人民法院无法作出认定。

【注释】

(1)徐银华，男，1963年11月，中南财经政法大学法学院副教授、副院长，法学硕士。

(2)Richard Pipes，Property and Freedom，NewYork，Alfred Knopf，1999，p.8.

(3)［英］洛克.政府论(下册)［M］.北京:商务印书馆，1993:96.

(4)王克金.权利冲突论——一个法律实证主义的分析［J］.法制与社会发展，2004(2).

(5)袁曙宏、宋功德著.统一公法学原论——公法学总论的一种模式(下卷)［M］.北京:中国人民大学出版社，2005:239.

(6)周佑勇.行政不作为的理论界定［J］.江苏社会科学，1999(2).

(7)［德］黑格尔著.范杨、张启泰.法哲学原理［M］.北京:商务印书馆，1961:203.

(8)［美］伯纳德·施瓦茨著.王军译.美国法律史［M］.北京:中国政法大学出版社，1990:341.

(9)徐银华.关于行政不作为几个问题的探讨［J］.法商研究，1994(6).

(10)张明杰、莫纪宏.行政法的新理念［M］.北京:中国人民公安大学出版社，1997:67.

(11)法约尔.公约管理与一般管理［M］.北京:中国社会科学出版社，1982:24.

(12)［法］狄骥著.钱克新译.宪法论［M］.北京:商务印书馆，1962:“第二版序言”第8页。

(13)石佑启.论公共行政与行政法学范式转换［M］.北京:北京大学出版社，2003:172-173.

(14)刘武俊.预防行政不作为需刚性屏障［N］.京华时报，2004-01-19.

(15)闫尔宝，1971年生，男，南开大学法学院副教授，法学博士。

(16)浙江省高级人民法院行政庭.关于审理诉不履行法定职责行政案件基本情况的调查报告［G］∥最高人民法院行政庭编.行政执法与行政审判(2003年第1辑).北京:法律出版社，2003:170-171.

(17)江苏省高级人民法院行政庭.关于审理行政不作为案件中的几个问题［G］∥最高人民法院行政庭编.行政执法与行政审判(2003年第1辑).北京:法律出版社，2003:180.

(18)梁凤云.关于行政诉讼判决的几个问题［G］∥最高人民法院行政庭编.行政执法与行政审判(2004年第3辑)，北京:法律出版社，2004:41-42.

(19)此观点最初由吴偕林在《关于不作为行政行为与不作为行政案件范围的思考》(《行政法学研究》1995年第1期)一文中全面提出。后经过周佑勇先生提炼扩展。参见周佑勇.论行政作为与行政不作为的区别［J］.法商研究，1996(5);另参见周佑勇.行政不作为判解［M］.武汉:武汉大学出版社，2000:18;周佑勇.行政不作为构成要件的展开［J］.中国法学，2002(5).相同观点还请参见章剑生.判决重作具体行政行为［J］.法学研究，1996(6);林莉红.行政诉讼法学［M］.武汉:武汉大学出版社，1999:86、246;高辰年.论行政不作为的赔偿责任［J］.行政法学研究，2000(4).

(20)梁凤云.关于行政诉讼判决的几个问题［G］∥最高人民法院行政庭编.行政执法与行政审判(2004年第3辑)，北京:法律出版社，2004:179.

(21)叶必丰.行政不作为略论［J］.法制与社会发展，1996(5);姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京:北京大学出版社、高等教育出版社，1999:146;马怀德.行政法与行政诉讼法［M］.北京:中国法制出版社，2000:179;应松年.行政诉讼法学［M］.北京:中国政法大学出版社，1999:271;吴华.论课予义务诉讼［J］.行政法学研究，2006(1).

(22)参见王名扬.法国行政法［M］.北京:中国政法大学出版社，1988:149-150.

(23)当然，关于该种诉讼的性质，德国学界存在确认之诉、一般给付之诉以及独立的规范颁布之诉不同的认识，但理论上倾向于属于一般给付之诉。参见［德］弗里德赫尔穆·胡芬.莫光华译.行政诉讼法［M］.北京:法律出版社，2003:第20章有关内容.

(24)2003年3月24日，江苏省南京市美亭化工厂厂长杨春庭状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使其损失惨重的行政立法不作为。这是我国公民首次以诉讼形式状告政府行政立法不作为。薛子进.公民状告政府行政“立法”不作为［N］.法制日报，2003-03-25.

(25)杨伟东.履行判决变更判决分析［J］.政法论坛，2001(3).

(26)《见义勇为之争》，中央电视台《今日说法》2006年8月28日。

(27)周佑勇.行政不作为构成要件的展开［J］.中国法学，2001(5).

(28)根据行政诉讼法和国家赔偿法的规定，相对人单独提起行政赔偿诉讼，需要遵循行政先行解决的原则，也就是说，要以具有行政处理决定为前提，因此，对于单独提起的行政赔偿诉讼，在形式上符合撤销诉讼的特征。虽然，在有些国家，不管行政主体是否作出了赔偿决定，相对人向法院提起的诉讼都可称为给付诉讼。我国行政诉讼法学理论有的也认为，行政赔偿诉讼中，人民法院可以不顾行政机关的处理决定，径行作出赔偿判决。这本身也从侧面说明了行政赔偿诉讼属于给付诉讼的范畴。参见应松年.行政诉讼法学［M］.北京:中国政法大学出版社，1994:335.

(29)参见闫尔宝.行政行为法律性质之分析［G］∥中国政法大学1997年硕士学位论文.北京:中国政法大学.

(30)江必新.中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读［M］，北京:金城出版社，2001:125.

(31)周佑勇.行政不作为判解［M］.武汉:武汉大学出版社，2000:67.

(32)从这个角度而言，最高法院《若干解释》第4条规定的原告对“被告应当依职权主动履行法定职责的情形”不承担举证责任的规定存在值得商榷之处。

(33)关于课予义务诉讼与一般给付诉讼的裁判方式，以德、日为代表的大陆法系国家没有给出诸如履行判决这样的名称。我们只能从其判决主文中看出有履行作为义务的内容。而无论是课予义务诉讼的判决还是一般给付诉讼的判决，我们都可以看到法院在认定原告胜诉时依法判令被告履行作为义务的内容。由此可以认为，课予义务诉讼和一般给付诉讼应都适用履行判决的裁判方式。关于这个判断，我们也可从台湾学者的论述中发现一点类似信息，如有学者认为，原告给付请求权存在的情况下，“其救济方式，可类推适用课予义务诉讼之相同原则”。参见翁岳生.行政法(下)［M］.北京:中国法制出版社，2002:1457.

(34)蔡志方.行政救济与行政法学(一)［M］.台北:三民书局，1993:187-189.

(35)针对实体性不作为之诉，法院在作出履行判决时是否还需撤销行政主体作出的拒绝决定，学界存在争议，德国和我国台湾地区都有学者认为，如果原告所诉有理由，则在判决主文中命令行政主体作出行政决定，法律上当然排除了拒绝决定的效力，因此在判决主文中，不需要另行包含一项撤销拒绝性决定的内容。但通行观点认为，在实务上为求法律关系清楚，仍应在判决主文中，将被告所作出的拒绝性决定撤销，作为履行判决内容的前提。我国也有学者认为，为增加判决的确定性和法律关系的明确性，法院在确定履行判决主文时可先行宣告撤销行政机关的拒绝行为，再作出履行义务的内容。不过，如此行事，并不能更改履行之诉和履行判决自身的性质，因为在此情况下，拒绝行为的被撤销并非履行之诉和履行判决的直接目的和根本效果，而只是履行之诉和履行判决的间接和附带后果，换言之，在此情况下，履行判决具有了撤销判决的功能。本文论述从之。参见吴庚.行政法之理论与实用［M］.北京:中国人民大学出版社，2005:427;翁岳生.行政法(2000)［M］.北京:中国法制出版社，2002:1454;杨伟东.履行判决变更判决分析［J］.政法论坛，2001(3).