关于户外广告的拆除

四、关于户外广告的拆除

户外广告整治风波的再一个争议焦点，就是户外广告的拆除问题。

(一)户外广告的拆除的具体规定

1.未经许可的户外广告的拆除

如《户外广告登记管理规定》第17条规定，未经登记擅自发布户外广告的，由登记管理机关没收非法所得，视其情节予以通报批评，处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下罚款，并限期拆除;逾期不拆除的，强制拆除，其费用由发布者承担。其他地方性法规、规章均有类似规定。

2.不符合城市容貌标准、环境卫生标准的户外广告的拆除

根据《市容条例》第37条规定，凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门，责令有关单位和个人限期改造或者拆除;逾期未改造或者未拆除的，经县级以上人民政府批准，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制拆除，并可处以罚款。

3.户外广告设施设置期满后拆除

如《上海市户外广告设施管理办法》⁽³³⁾第19条规定，户外广告设施设置期满后，设置人应当在5日内予以拆除。设置人未予拆除的，阵地所有人应当予以拆除。

4.在有效期内，因城市建设需要或其他原因拆除

对此类情况大多规定不予补偿或由建设单位、受益人给以适当补偿。如《鞍山市户外广告管理办法》第12条规定，已设置的户外广告，在有效期内因城市建设需要拆除的，拆迁单位应提前30日通知广告设置者。又如《上海市户外广告设施管理办法》第19条规定，因城市规划调整或者社会公共利益需要拆除户外广告设施的，市或者区、县市容环卫部门可以按照各自职责，书面通知设置人拆除。有关受益人应当对设置人提前拆除户外广告设施造成的财产损失依法给予补偿。市或者区、县市容环卫部门书面通知拆除户外广告设施后，设置人拒不拆除的，市或者区、县市容环卫部门可以代为拆除，所需费用由设置人承担。再如《抚顺市户外广告设置管理办法》⁽³⁴⁾第12条规定，户外广告设施在设置期限内，因城市建设或建(构)筑物、公共设施维修必须拆除的，设置单位或个人应当自行拆除。也有的规定给予补偿。如《金华市区户外广告管理办法(试行)》第15条规定，经批准设置的户外广告设施，任何单位和个人不得非法占用、拆除和损毁，因城市规划建设管理需拆除的，可予以适当补偿。

(二)户外广告的拆除的法律性质

笔者认为，户外广告的拆除应当属于行政处罚。通说认为，行政处罚的特征有四，即:行政处罚是行政机关或其他行政主体实施适用的;是对行政管理相对人的制裁;针对的是相对人违反行政法律规范的行为;是以惩戒违法为目的。由此可以看出，户外广告的拆除符合行政处罚的一般特征，属于行政处罚中的“行为罚”。⁽³⁵⁾

(三)现行法规、规章及规范性文件有关户外广告拆除的违法或不当之处

现行法规、规章有关不符合城市容貌标准、环境卫生标准的户外广告的拆除和在有效期内的户外广告的拆除存在若干违法或不当之处。

1.关于不符合城市容貌标准、环境卫生标准的户外广告的拆除

根据《市容条例》第37条的规定，凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门责令限期改造或者拆除。笔者注意到，该条的适用对象为“不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或设施”，并非“违法的建筑物或者设施”。亦即只要该建筑物或者设施不符合城市容貌标准、环境卫生标准，即可责令其拆除。⁽³⁶⁾笔者认为，该条规定有违法之嫌。第一，若该建筑物或者设施是经过政府规划、土地等相关部门批准建设的，这里面就有一个合法物权保护问题。第二，《市容条例》是1992年颁行的。根据不溯及既往原则，若该建筑物或者设施是在此以前形成的，则不受其调整。第三，依据《市容条例》第37条，责令有关单位和个人限期拆除的理由，是建筑物或设施“不符合城市容貌标准、环境卫生标准”。因而，对是否符合标准的认定，是具体行政行为合法、适当与否的关键。这里有两个问题。首先是城市容貌标准、环境卫生标准也不溯及既往，对标准出台以前形成的建筑物和设施不适用。其次，城市容貌标准、环境卫生标准是执法者制定的。既制定标准，又对不符合标准的行为执法，不符合依法行政的要求。

2.关于有效期内的户外广告的拆除

现行法规、规章及规范性文件对提前拆除户外广告设施造成的财产损失由建设单位、受益人给予补偿或不予补偿的规定是有违行政许可法和物权法的。根据物权法规定，业主若具备法律、法规规定的设置户外广告手续，则可认定其获得了相应的行政许可，其权利依法应受保护。根据行政许可法，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。为了公共利益需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可，但由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。因此，将已获行政许可并在有效期限内的广告也纳入拆除之列，并认为“这些资源都是广告商通过行政审批获得的，政府有权依法撤销这些行政审批”，是没有任何法律依据的。⁽³⁷⁾据悉，甘肃省政府法制办不久前对兰州市政府提出警告，责令其纠正《兰州市户外广告位有偿出让暂行规定》。其中一个重要理由，就是因为该文件“与民争利，损害产权人的合法民事权益”。它警示各级政府，权力来源必须有明确的法律依据，权力行使必须依据法定程序进行。⁽³⁸⁾