和谐社会构建与宽严相济刑事政策的贯彻

和谐社会构建与宽严相济刑事政策的贯彻

赵秉志⁽¹⁾

一、前　言

古往今来，和谐在事业繁荣、国家昌盛、社会进步中均至关重要。和谐凝聚力量，和谐成就伟业。中国共产党十六届六中全会通过的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)，从中国特色社会主义事业总体布局和全面建设小康社会全局出发，科学地回答了什么是和谐社会、为什么要建设和谐社会、建设什么样的和谐社会以及怎样建设和谐社会等一系列具有全局性、根本性的重大问题。这是一项确保国家长治久安、人民共同富裕的战略决策，是对构建社会主义和谐社会具有重大指导意义的纲领性文件。⁽²⁾这份文件明确宣示，要坚持打防结合、预防为主、专群结合、依靠群众的方针，完善社会治安防控体系，广泛开展平安创建活动，把社会治安综合治理措施落实到基层，确保社会治安大局稳定；依法严厉打击严重刑事犯罪活动，着力整治突出治安问题和治安混乱地区，扫除黄赌毒等社会丑恶现象，坚决遏制刑事犯罪高发势头。同时，该文件更特别强调，要实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正。事实上，社会主义和谐社会的构建是一项关涉政治、经济、文化乃至社会生活诸多方面的系统工程，和谐的刑事法治之构建是其中不可或缺的重要方面；而宽严相济刑事政策的贯彻对于和谐刑事法治乃至和谐社会的构建无疑具有突出的意义。下面以中国和谐社会的构建与宽严相济刑事政策的贯彻为视角，略抒己见。

二、和谐社会需要确立宽严相济的刑事政策

(一)和谐社会的基本蕴含

安顺谓和，协调为谐。社会和谐、天下大同——这是人类社会数千年的梦想和愿望。从孔夫子到孙中山，从柏拉图到托马斯·莫尔，古往今来，无数圣人先哲、仁人志士提出了许多美好构想，勾勒了世界和谐、自由的美好画卷。

迈入21世纪后，我国的社会发展进入了一个新的历史时期，社会转型正面临关键的临界点。放眼全球，世界多极化和经济全球化的趋势深入发展，科技进步日新月异，综合国力竞争日趋激烈，影响和平与发展的不稳定不确定因素增多，发达国家在经济科技等领域占优势的压力长期存在；环顾国内，改革发展进入关键时期，经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局合理调整，思想观念深刻变化，空前的社会变革既给我国的发展进步带来巨大活力，也使统筹兼顾各方面利益的任务艰巨而繁重，影响社会和谐的问题需要进一步解决。在这个发展机遇期与矛盾凸显期相互交织的关键阶段，能不能妥善协调各方面的利益关系、正确处理各种社会矛盾，为改革发展创造更好的条件，大力促进社会和谐，已经成为对中国共产党执政能力的重大考验。鉴于此，以胡锦涛同志为总书记的中国共产党中央向全党全国发出号召:更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，努力构建社会主义和谐社会。⁽³⁾

事实上，自2002年11月党的十六大明确提出“社会更加和谐”的发展要求后，中国共产党人便本着“以先进的思想上下求索，为远大的理想矢志追求”之精神，不断深化对社会主义和谐社会的认识和实践。2006年10月党的十六届六中全会所通过的《决定》，对社会主义和谐社会进行了系统的阐述。该《决定》指出，我们要构建的社会主义和谐社会，是在中国特色社会主义道路上，中国共产党领导全体人民共同建设、共同享有的和谐社会。民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处，是构建社会主义和谐社会的总要求。同时，社会主义和谐社会的构建，应以解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题为重点，着力发展社会事业、促进社会公平正义、建设和谐文化、完善社会管理、增强社会创造活力，走共同富裕道路，推动社会建设与经济建设、政治建设、文化建设协调发展。《决定》还从八个方面，明确提出了到2020年构建社会主义和谐社会的目标和主要任务，即“人民的权益得到切实尊重和保障”，“家庭财产普遍增加，人民过上更加富足的生活”，“社会就业比较充分”，“基本公共服务体系更加完备”，“良好道德风尚、和谐人际关系进一步形成”，“社会管理体系更加完善”，从而为我们展现了一幅社会主义和谐社会的宏伟蓝图。⁽⁴⁾

(二)和谐社会框架下宽严相济刑事政策的确立

当今宽严相济刑事政策的精神，可以追溯到我国古代“宽猛相济”的思想。孔子曰:“善哉！政宽则民慢，慢则纠之以猛；猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”可见，在孔子看来，“宽猛相济”方能实现“政和”。而宽严相济刑事政策在一定意义上可以说是继承了“宽猛相济”思想的基本精髓，它是在同违法犯罪的斗争实践中形成并逐步发展完善的，是长期历史经验的总结。伴随着社会主义和谐社会宏伟目标的逐步确立，新中国应对犯罪的基本策略亦历经“镇压与宽大相结合政策”、“惩办与宽大相结合政策”而逐步演变发展成为“宽严相济的刑事政策”。宽严相济刑事政策的确立，是构建社会主义和谐社会的时代产物。

在新民主主义革命时期，我们党根据阶级斗争的需要，提出了对敌对阶级分子贯彻“镇压与宽大相结合”的政策。这一政策第二次国内战争期间开始萌芽，在抗日战争和解放战争期间逐渐形成。新中国成立以后，该政策进一步发展，并在“镇反”、“三反”、“五反”等政治斗争中发挥了重要作用。不过，随着我国社会形势的发展，这一政策逐渐发展为针对所有犯罪分子的“惩办与宽大相结合”的政策。

在1956年9月党的八大第一次会议上，公安部部长罗瑞卿第一次明确使用了“惩办与宽大相结合的政策”的提法，并把它的具体内容概括为“首恶必办，胁从不问；坦白从宽，抗拒从严；立功折罪，立大功受奖”。1979年制定的第一部刑法典和刑事诉讼法典均明确规定了“惩办与宽大相结合的政策”，刑法典更是以第1条开宗明义地确立了该政策。这一政策在此后的司法实践中发挥了积极作用。

然而，自从我国于20世纪80年代开展“严打”斗争以来，强调“从重、从快”打击严重刑事犯罪的“严打”刑事政策开始被奉为应对犯罪的圭臬。而“严打”政策显然偏离了“惩办与宽大相结合”的基本刑事政策精神，使得该基本刑事政策未能在我国惩治犯罪的实际工作中得到切实的贯彻。二十多年来“严打”的实践证明，重刑主义所追求的遏制和减少犯罪的预期目标并没有实现，相反，“严打”的负面效应却日益凸显。因此，为了实现构建社会主义和谐社会之宏伟目标，在总结“严打”刑事政策的经验与教训的基础上，在新时期发展和完善惩办与宽大相结合刑事政策的思想的指导下，宽严相济的刑事政策应运而生。

2004年12月22日，中共中央政治局常委、中共中央政法委员会书记罗干同志在中央政法工作会议上指出:“正确运用宽严相济的刑事政策，对严重危害社会治安的犯罪活动严厉打击，绝不手软，同时要坚持惩办与宽大相结合，才能取得更好的法律和社会效果。”在2005年12月5日至6日召开的全国政法工作会议上，罗干同志再次专门提及宽严相济的刑事政策，并明确将之视为我国在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策。他指出，宽严相济是“指对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一”。他指出:贯彻宽严相济的刑事政策，一方面，是对严重刑事犯罪依法严厉打击；另一方面，要充分重视依法从宽的一面，对轻微违法犯罪人员，对失足青少年，要继续坚持教育、感化、挽救方针，有条件的可适当多判一些缓刑，积极稳妥地推进社区矫正工作。⁽⁵⁾

随后，最高人民法院院长肖扬、最高人民检察院检察长贾春旺在2006年3月向十届全国人大四次会议做工作报告时，都不约而同地提出要对犯罪实行区别对待，贯彻和坚持宽严相济刑事政策。⁽⁶⁾

2006年10月，中国共产党十六届六中全会通过的《决定》正式提出，要实施宽严相济的刑事司法政策，力图在严厉打击严重刑事犯罪、维护社会治安的前提下，积极贯彻“教育、感化、挽救”方针，尽可能化消极因素为积极因素，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐。⁽⁷⁾至此可以说，惩办与宽大相结合的刑事政策正式让位于宽严相济的刑事政策。

(三)宽严相济刑事政策之于和谐社会构建的必要性分析

构建社会主义和谐社会，是我国全面贯彻落实科学发展观，从中国特色社会主义事业总体布局和全面建设小康社会全局出发提出的重大战略任务。而犯罪则是构建和谐社会过程中最不和谐的因素，是和谐社会的不和谐表现。作为当前我国应对犯罪的基本方略，宽严相济的刑事政策也正是在构建社会主义和谐社会这一宏伟目标的前提下逐步确立的。切实贯彻宽严相济的刑事政策，合理地组织对犯罪的理性反应，对于社会主义和谐社会的构建具有重要的现实意义。

1.宽严相济刑事政策对于构建和谐社会的总体机能

宽严相济刑事政策涵括宽松刑事政策与严格刑事政策两个方面。通过协调运作宽松刑事政策与严格刑事政策，宽严相济刑事政策对于和谐社会的构建，可以从总体上发挥如下机能:

(1)有助于不断化解社会矛盾，最大限度地减少不和谐因素。在当前我国社会、经济高速发展的时期，社会问题比较复杂，社会矛盾在一定程度上也比较突出。为了实现构建和谐社会之宏伟目标，需要采取多元化的矛盾解决机制，积极面对并妥善化解社会矛盾，保持社会协调有序地发展。而宽严相济的刑事政策强调要根据社会形势和犯罪分子的不同情况，区别对待，当宽则宽，当严则严，这就有利于从源头上最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐。

(2)有助于促进民主法治，践行社会主义法治理念。民主法治，是构建社会主义和谐社会的总要求之一。而民主法治的实现，必须牢固树立依法治国、执法为民、公平正义等一系列社会主义法治理念。宽严相济刑事政策既要求宽严有度，以法为据，也要求重罪重罚，轻罪轻罚，同时强调区别对待，力图营造公平、公正的社会氛围。这与依法治国、执法为民、公平正义等社会主义法治理念在核心内容、本质要求、价值追求等方面具有高度的契合性。贯彻宽严相济刑事政策的过程，就是促进民主法治、践行社会主义法治理念的过程，同时也是逐渐达成社会主义和谐社会之宏伟目标的过程。⁽⁸⁾

2.侧重运用宽松刑事政策，有助于充分保障人权，营造宽松、理性、祥和的社会氛围

在建设和谐社会过程中，要积极贯彻宽严相济的刑事政策，尤其要注意宽松刑事政策的运用。侧重运用宽松刑事政策，可以充分发挥刑事法治的人权保障机能，从而营造宽松、理性、祥和的社会氛围，促进社会的和谐发展。基于构建社会主义和谐社会之宏伟目标的考量，侧重运用宽松刑事政策可以在如下几个方面发挥宽严相济刑事政策保障人权、营造社会和谐之机能:

(1)有助于扬弃重刑主义。不可否认，目前在我国刑法立法和司法中都还存在着一定程度的“重刑主义”的倾向。如各种犯罪的法定刑档次总体上过高，立法上配置死刑、重刑的犯罪数量过多；司法中适用死刑、重刑案件的数量也居高不下，这不符合我国目前政治、经济、社会和谐发展的客观需要。而宽严相济刑事政策的贯彻，不仅可以扭转目前我国刑事法治中存在的“重刑主义”倾向，合理而有效地配置刑罚资源，而且可以缓和社会矛盾，促进对罪犯的教育改造。

(2)有助于适时推进刑罚改革。就我国现行刑法中规定的刑罚种类和刑罚制度而言，虽然从总体上来看，大体符合和谐刑事法治的基本要求，但是在一些具体刑罚种类的配置方面和刑罚制度设置方面，仍需要本着宽严相济刑事政策尤其是宽松刑事政策之精神，作较大幅度的调整，从而使刑罚种类和刑罚制度的配置、适用与执行更趋人道化、理性化。

(3)有助于倡导行刑社会化的理念，促进罪犯回归社会。现代刑事法治，不仅仅以惩罚犯罪人作为目标，更重要的是提倡通过刑罚来教育改造罪犯，促使他们回归社会，重新成为社会的善良公民。贯彻宽严相济刑事政策尤其是宽松刑事政策，可以避免因刑罚执行而导致罪犯与社会的隔阂，在行刑过程中提倡社会化、开放式的执行方式，从而更好地发挥刑罚的教育改造功能。

3.合理运用严格刑事政策，有助于公正惩治犯罪，维护和谐、稳定的社会秩序

作为一种有限的社会资源，刑罚手段应当着重被用来打击那些影响社会基本秩序的犯罪。这是贯彻宽严相济的刑事政策尤其是其中严格刑事政策的题中应有之义。而贯彻宽严相济的刑事政策，合理运用严格刑事政策，可以在最大限度地消除这些不利因素的同时，公正地惩治犯罪，有效地发挥刑罚的一般预防和特殊预防的作用，从而营造良好社会氛围、大力促进社会进步，满足构建和谐社会的客观要求。基于构建社会主义和谐社会之宏伟目标考量，合理运用严格刑事政策可以在如下几个方面发挥宽严相济的刑事政策维护和谐、稳定社会秩序之机能:

(1)维护社会稳定，依法惩治严重危害社会公共秩序的犯罪。社会稳定是任何类型社会谋求发展的基础。我国改革开放二十多年来经济、社会的高速发展，在相当程度上得益于社会的基本稳定。而通过宽严相济刑事政策中的严格刑事政策的运用，坚决、有力、有效地打击严重危害社会公共秩序的犯罪，可以继续维护社会稳定，促进社会的和谐发展。

(2)保障人民基本利益，依法惩治严重暴力性犯罪。近些年来时有发生的严重暴力性案件，不仅严重侵犯了被害人的合法利益，也严重影响了社会公众的心理，使公众对社会安全的认同大大降低。因而，贯彻严格刑事政策，继续依法严惩严重暴力性犯罪，不仅是维护社会秩序的需要，也是提高公众对社会安全认同感，稳定社会心理，维护社会各项事业平稳发展的需要。

(3)保障社会可持续发展，依法惩治影响社会健康、协调发展的犯罪。社会可持续发展包括政治、经济、文化、环境等多方面的可持续发展。目前影响我国社会可持续发展的不利因素较多，就犯罪层面而言，主要包括腐败犯罪、经济犯罪、环境犯罪、安全事故犯罪等。积极贯彻宽严相济的刑事政策，合理利用刑罚手段打击上述犯罪，对于保障我国社会持续、健康、协调的发展，促进社会和谐及人与自然的和谐，无疑具有重要作用。

(4)维护国家安全，依法惩治恐怖活动犯罪和跨国、跨境犯罪。切实贯彻宽严相济的刑事政策，充分运用刑罚手段坚决惩治恐怖活动犯罪和跨国、跨境犯罪，可以维护国家安全和社会稳定，巩固中国共产党的执政地位。⁽⁹⁾

三、关于宽严相济刑事政策的理解

(一)宽严相济刑事政策的地位界定

1.宽严相济的刑事政策是我国的基本刑事政策

在宽严相济刑事政策的确立过程中，从中共中央政治局常委、中共中央政法委员会书记罗干同志在不同场合的讲话，到最高人民法院、最高人民检察院的工作报告，直至中共中央十六届六中全会所通过的《决定》，曾有过不同的表述。2004年和2005年底罗干同志在全国政法工作会议上的两次讲话中，均强调要运用宽严相济刑事政策；“两高”2006年的工作报告也都使用了“宽严相济刑事政策”的表述。而2006年10月中共中央的《决定》表述为“宽严相济的刑事司法政策”。此后，这一表述也为罗干同志2006年11月6日出席第五次全国刑事审判工作会议时的讲话中，以及最高人民检察院2006年12月28日发布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》等相关司法文件所承袭。例如，上述《意见》即指出:“宽严相济是我们党和国家的重要刑事司法政策，是检察机关正确执行国家法律的重要指针。检察机关贯彻宽严相济的刑事司法政策，就是要根据社会治安形势和犯罪分子的不同情况，在依法履行法律监督职能中实行区别对待，注重宽与严的有机统一，该严则严，当宽则宽，宽严互补，宽严有度，对严重犯罪依法从严打击，对轻微犯罪依法从宽处理，对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节也要依法分别予以宽严体现，对犯罪的实体处理和适用诉讼程序都要体现宽严相济的精神。”⁽¹⁰⁾

与上述中央文件、相关司法文件以及中央领导讲话中的不同表述相应，在刑事法理论中关于“宽严相济刑事政策”的地位也产生了不同的看法。其争鸣点主要体现为如下方面:

(1)宽严相济的刑事政策是刑事司法政策还是基本刑事政策？

有学者认为，对政策，学者可以解读，但不能创造，既然十六届六中全会的《决定》与中共中央政法委书记罗干同志的讲话都提出宽严相济是刑事司法政策，就应当遵循中央对这一政策的定位，将宽严相济的刑事政策仅界定为刑事司法政策。⁽¹¹⁾也有学者主张，宽严相济的刑事政策应该是我国现阶段惩治与预防犯罪的基本刑事政策，该政策的基本精神应贯穿于刑事立法和刑事司法的全过程。⁽¹²⁾还有学者对此持折中的观点。他们认为，宽严相济在当前只是一个刑事司法政策，因为权威机关和文件没有明确说明是否在立法中仍然坚持和贯彻这项政策，因而尚不能说它是我国的基本刑事政策。不过，在可望的将来，通过逐步实现刑罚结构改革，可以使宽严相济刑事政策超越司法阶段而上升为指导立法的政策，从而成为一项基本刑事政策。⁽¹³⁾

的确，基本刑事政策与刑事司法政策是两个位阶不同的概念。基本刑事政策的内涵不仅包括刑事立法政策，还包括刑事司法政策和刑事执行政策。我们认为，宽严相济的刑事政策不但应在我国的刑事司法中得到充分体现和贯彻，在我国的刑事立法和刑罚执行中也都应得到充分体现和贯彻，它应当被理解和确定为我国当前的基本刑事政策，是惩办与宽大相结合基本刑事政策在新时期的继承和发展，而不能单纯将其理解为我国的刑事司法政策。中共中央的《决定》之所以提出要“实施宽严相济的刑事司法政策”，主要是针对刑事司法工作而言的，重在强调我国的刑事司法工作必须坚持宽严相济刑事政策。不能因为中央提出了“要实施宽严相济的刑事司法政策”，就认为宽严相济刑事政策只是我国的刑事司法政策，不是刑事立法和刑罚执行方面应当贯彻的政策，从而否定其基本刑事政策之地位。其实，从罗干同志最初的讲话来看，也是倾向于将宽严相济的刑事政策定位为我国的基本刑事政策的。

(2)宽严相济刑事政策同惩办与宽大相结合刑事政策的关系如何？

关于两者之间的关系，刑事法理论界存有不同的观点。有观点认为二者是并存的，虽然有了宽严相济的刑事政策，但惩办与宽大相结合的刑事政策依然存在，而且仍然是基本刑事政策。有学者认为，宽严相济的刑事政策和惩办与宽大相结合的刑事政策之间属于一脉相承，前者并非一种新的刑事政策。而另有学者则认为，宽严相济的刑事政策和惩办与宽大相结合的刑事政策之间形似而神不似，前者是我国刑事政策的调整与发展，是我国在新世纪、新阶段提出的一项新的刑事政策。⁽¹⁴⁾我们同意后一种观点，认为宽严相济的刑事政策是我国在新的历史时期，在努力构建社会主义和谐社会的伟大进程中所提出的一项新的基本刑事政策。该项刑事政策虽然继承了惩办与宽大相结合刑事政策的基本精髓，但同时也根据新时期的社会背景作了创造性的发展。两者在表述方式、侧重基点、司法倾向、关注重点等方面均存有差异。⁽¹⁵⁾相对而言，宽严相济的刑事政策不仅更强调和侧重于刑事政策中“宽”的一面，而且也更加强调宽松刑事政策与严格刑事政策之间的“相济”即协调运作。它是我们处在新的时代，面对刑事案件数量急剧增加，就刑事法律如何保持社会良好运行状态所作的新思考、提出的新理念，其背后有着积极的时代意义与实务价值。⁽¹⁶⁾

2.宽严相济刑事政策与“严打”政策的关系

“严打”亦即依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动，是我国在20世纪80年代初为惩治犯罪、维护社会治安而提出的一项重要方针，是中国社会综合治理工作的首要环节。我国在1983年、1986年和2001年先后进行了三次集中的“严打”斗争，但实际上，20余年来“严打”斗争一直在持续进行中。作为我国晚近20余年来推行的一项重要的刑事政策，“严打”在特定历史时期发挥了一定的积极作用。它在打击犯罪、维护社会治安、保护广大人民群众合法权益诸方面，收到了立竿见影的效果，不失为一种现实有效的措施。但是，“严打”毕竟是在特殊时期针对某些特定的严重犯罪采用的特殊手段，不能过高地估计其实际效能，更不能期望通过“严打”来实现社会的长治久安。事实上，我国20多年来持久长期的“严打”斗争已经对常态法治造成了较为严重的冲击，带来了许多负面的影响。

如今，在国家为构建和谐社会提出宽严相济刑事政策的背景下，理论上和实践中有一种观点认为，贯彻宽严相济刑事政策仍必须坚持“严打”不动摇，并将“严打”政策完全视为宽严相济刑事政策的下位概念，即将“严打”等同于宽严相济刑事政策中的“严”。对此，我们持不同观点。我们认为，“宽严相济”刑事政策强调“轻”与“重”、“宽”与“严”的协调，比我国以往的“惩办与宽大”相结合的刑事政策更为准确，比西方国家近年来奉行的“轻轻重重”的刑事政策更为科学。尽管因为目前的犯罪态势仍较严峻等种种因素的影响，我国针对严重刑事犯罪还要在一定时期内施行“严打”的方针，社会民众乃至一部分司法工作者对宽严相济的刑事政策也还有个逐步接受的过程，但必须明确的是，“严打”并非常态法治社会应对严重刑事犯罪的有效措施，该政策不应长期存在，更不应纳入基本刑事政策。进而言之，“宽严相济”刑事政策中的“严”有严密法网、严厉惩治、严肃执法之意，因而与“严打”有着根本的区别。在严重刑事犯罪的发生率较为稳定的情况下，一味强调“严打”的方针是不妥当的。对于严重刑事犯罪的处理，“严打”的方针应该逐步演变和过渡为宽严相济的刑事政策，而且“严打”方针的贯彻尤其不应对当前最高司法机关确保死刑适用质量、严格控制死刑数量、统一死刑适用标准之努力产生动摇和影响。

(二)宽严相济刑事政策的基本内涵

我们赞同这样一种观点，即所谓宽严相济的刑事政策，是指根据不同的社会形势和犯罪态势，对刑事犯罪要在区别对待的基础上，灵活、协调地运用严格刑事政策与宽松刑事政策两种应对策略，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，以实现法律效果和社会效果的有机统一。⁽¹⁷⁾具体而言，可以从如下方面把握:

1.宽严相济之“宽”

宽严相济之“宽”，是指对于犯罪施以宽松刑事政策，在刑事处理上侧重宽大、宽缓、宽容。进而言之，从刑事司法的角度讲，是指对于轻微的犯罪行为和偶犯、过失犯、中止犯、从犯、胁从犯、防卫过当犯、避险过当犯，以及未成年人、又聋又哑或者盲人、孕妇或哺乳期的妇女、严重疾病患者等犯罪人，予以轻缓化的合法合理合情的处理。从刑事立法的角度说，是指合理削减死刑罪名，将管制刑改革为社区劳役刑，扩大罚金刑的适用范围，增加对年满70周岁老人的宽宥制度，建立健全赦免制度，建立健全社区矫正立法等。

2.宽严相济之“严”

宽严相济之“严”，是指对于犯罪施以严格刑事政策，在刑事处理上侧重严密、严厉、严肃。申言之，一方面是指对有组织犯罪、黑恶势力犯罪、严重暴力犯罪、跨国境犯罪、恐怖主义犯罪、严重影响群众安全的多发性犯罪以及对于人身危险性大的犯罪人采取从重的刑事政策，体现为适用普通程序和刑事诉讼化、刑罚化与监禁化，直至适用最严厉的刑罚——死刑；另一方面，宽严相济之“严”也体现为严密刑事法网、严肃刑罚执行。

3.宽严相济之“济”

宽严相济之“济”，蕴含着结合、配合、补充、渗透、协调、统一、和谐之意，亦即协调运用宽松刑事政策与严格刑事政策，以实现二者的相互依存、相互配合、相互补充、相互协调、有机统一。事实上，宽严相济有着丰富的内涵，上文对体现宽严相济刑事政策之“宽”与“严”制度的阐述，从一定意义上也可以理解为宽严相济之“济”的一个方面，即该宽则宽，当严则严。

概而言之，宽严相济刑事政策的内容可以归结为:当宽则宽，该严则严，轻中有严，重中有宽，宽严有度，宽严适时。其核心则是区别对待。社会和法治发展的历史反复证明，没有区别便没有正确的政策。具体刑事犯罪的社会危害性各异，犯罪人的人身危险性也不尽相同。从控制犯罪的策略出发，要有意识地寻求、利用这些差别。通过对不同情况施以不同的处遇，从而有效地维护社会治安，促进社会和谐。⁽¹⁸⁾

四、关于宽严相济刑事政策的贯彻

宽严相济的刑事政策作为我国当前应对犯罪的基本策略思想，对于刑事立法、刑事司法和刑罚执行活动均具有重要的指导作用。在新的历史条件下，如何切实贯彻宽严相济的刑事政策，直接关涉社会主义和谐社会宏伟目标能否顺利达成，因而具有非常重要的现实意义。我们认为，应从如下方面认真贯彻宽严相济的刑事政策:

(一)注重贯彻宽松刑事政策

为了积极贯彻宽严相济的刑事政策之宽松刑事政策，就需要在刑事司法中尽量适用诉讼上的程序简易化、非刑事诉讼化和实体上的非刑罚化、执行上的非监禁化；在刑事立法方面，则要求合理削减死刑罪名，着力改革管制刑，扩大罚金刑的适用范围，建立健全赦免制度与社区矫正立法等。现择其要者分述如下:

1.积极推行程序简易化和非刑事诉讼化

(1)扩大适用简化审和简易程序。有关研究认为，被告人认罪案件简化审和简易程序，既节省刑事司法资源、提高司法效率，又有利于被告人权利的保障，有利于减少刑事司法程序对被告人的不良影响。为此，应当切实贯彻执行最高人民法院、最高人民检察院和司法部曾于2003年3月15日联合发布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》。换言之，在具体办案中，对符合法定条件的公诉案件，能够适用简易程序或者可以简化审理的，要予以适用；对于被告人及辩护人提出建议适用简易程序或者简化审理的案件，经审查认为符合条件的，应当同意适用。⁽¹⁹⁾

(2)在刑事立案与侦查阶段，应该严格按照立案标准的规定，不该立案的坚决不能立案，可立案可不立案的原则上不予立案，立案标准存疑时不予立案。否则，可能会导致无妄动刑、滥罚无辜、宽严皆误的后果，刑罚难免失于苛厉，刑法便可能成为严刑峻法，背离宽严相济刑事政策的要求。在立案阶段，还要注意辨明案件性质，不要将民事、经济纠纷性质的案件错当做刑事案件立案。在侦查阶段，必须严格掌握强制措施的标准。能够使用较缓和强制措施的就不要使用较严厉的强制措施，特别是应该慎用逮捕措施，可捕可不捕的坚决不捕。要严防超期羁押，严禁刑讯逼供，切实保障犯罪嫌疑人的人权。在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件；犯罪嫌疑人已被逮捕的，应当立即释放，发给释放证明。不能出于某种考虑而继续侦查程序，以切实维护犯罪嫌疑人的权利。

(3)要正确而充分地运用不起诉制度。不起诉制度是当今世界上大多数国家刑事诉讼中的一项重要制度。这项制度一方面有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益，促使其悔过自新，减少讼累，节约司法资源；另一方面也有助于增强对必须追诉的犯罪分子的打击力度。我国现行刑事诉讼法规定了绝对不起诉、存疑不起诉和相对不起诉三种不起诉类型。但由于诸多因素的影响，不起诉制度在实践中运行不畅，适用率较低，没有发挥其应有的功能。⁽²⁰⁾应严格依照刑法、刑事诉讼法及相关司法解释的规定准确行使不起诉权，可诉可不诉的坚决不起诉，以更好地体现宽严相济的刑事政策。

2.充分运用非刑罚化制度

(1)要正确而充分地运用非刑罚处罚方法。非刑罚处罚方法是对犯罪人不适用刑罚(主刑和附加刑)，根据案件可以直接适用或者建议主管部门适用刑罚以外的其他处理方法。我国刑法典第37条规定了非刑罚处罚方法。非刑罚处罚方法作为体现宽严相济刑事政策的最有效的方法，理应受到极大的重视。司法机关应当充分认识非刑罚处罚方法的意义，正确而充分地适用非刑罚处罚方法。

(2)量刑上要趋于轻缓。对于轻微的犯罪行为和人身危险性小的犯罪人，应从轻判处。这里应特别注意量刑情节的适用。量刑情节的规定，既使罪刑法定原则在刑之相对确定条件下得以有效贯彻，又使法官的自由裁量权得到合理的规范引导与限制，从而有效地避免了刑之擅断和误断。法院能否正确适用量刑情节，不仅涉及罪责刑相适应原则在刑事司法中能否得到充分体现，而且也关系到刑罚个别化原则之实现程度，关系到量刑结果的公正性与合理性，进而直接关涉被告人之合法权益能否得到切实的保障。因而量刑情节的司法适用密切关系宽严相济刑事政策的贯彻落实程度。在定罪量刑时，不能仅以犯罪危害轻重作为量刑的唯一根据，还应当充分考虑犯罪人的个体情况，全面考察犯罪人的人格因素，结合犯罪人的可改造程度等具体情况，尽可能维护犯罪人的合法权益。对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯，应慎重考虑是否逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉。⁽²¹⁾对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除处罚情节的，依法从宽处罚。唯有如此，才能使刑事司法真正贯彻体现宽严相济之刑事政策。应特别重视酌定情节的适用。有关研究认为，法官在量刑时，如何恰当地适用酌定量刑情节，是宽严相济的刑事政策能否得到贯彻落实的关键性因素。⁽²²⁾在以往的司法实践中，法官往往只重视法定量刑情节，而忽视对酌定量刑情节的处理和认定。被告人的酌定量刑情节往往在判决中得不到必要的体现。⁽²³⁾为更好地贯彻宽严相济的刑事政策，应重视酌定情节的正确适用。

3.扩大适用非监禁化制度

宽严相济的刑事政策在刑罚执行方面体现为非监禁化制度之施行。从中国刑事司法的实际情况看，应重视运用管制刑、财产刑、缓刑、减刑、假释等制度。

(1)管制刑与财产刑之充分适用。管制刑是我国独创的刑种。宽松的刑事政策要求对轻微犯罪处以较轻的刑罚，管制刑正是因应了这种需要。管制刑仅是限制犯罪人之自由，而非剥夺自由，不需关入监禁机构，从而既有效地避免了交叉感染，又有利于节约司法资源，因而符合刑罚轻缓化和行刑社会化潮流。由于管制刑执行中存在一些问题，如执行主体单一，管制刑所体现的惩罚性较弱，内容空虚，适用的政治社会基础丧失，导致刑罚体系的不协调、不科学等原因，⁽²⁴⁾目前管制刑适用率较低。在宽严相济的刑事政策的大环境下，应当注意通过刑事司法改革和完善管制刑，扩大管制刑的适用范围，以实现刑罚轻缓化，贯彻宽严相济刑事政策的要求。

财产刑仅剥夺犯罪人的财产权益而不剥夺其人身自由，属于一种非监禁化的刑罚种类，对于贪利性犯罪具有较好的惩治效果，并能够弥补短期自由刑之弊端，因而世界上许多国家的财产刑特别是罚金刑适用率很高。我国目前财产刑适用和执行中存在许多问题，财产刑空判率较高，执行较难。应改进财产刑的适用和执行制度，加大财产刑的适用和执行力度，以体现宽严相济刑事政策的要求。

(2)缓刑之重视适用。缓刑是非监禁化的一种有效的制度，针对轻罪犯适用，能够体现宽严相济刑事政策的要求。由于重刑思想的影响，加之缓刑立法和司法方面存在的问题，有关研究认为，我国多年来缓刑适用率偏少，各地法院适用缓刑的差异很大，这种状况跟其他国家相比差距很大。世界上多数国家的缓刑使用率都在50%左右，最高的达到60%～70%。⁽²⁵⁾因而我们应以宽严相济的刑事政策为指导进行缓刑司法改革，落实监督主体，加强考察监督工作，完善缓刑程序，提高缓刑的适用率和执行效果。

(3)减刑、假释之正确适用。减刑是刑罚执行中体现宽严相济刑事政策之“宽”的一种有效的制度。但减刑也有其本身的弊端，与世界上大多数国家不同的是，我国的减刑具有不可逆性，一旦减刑即不可撤销，因而减刑之改造罪犯，促使其改过自新的功能受到一定削弱。有关研究指出，多年来，我国的减刑刑满释放人员比假释人员的重新违法、重新犯罪率高，大多数的累犯、再犯曾经是减刑刑满释放人员，这说明减刑刑满释放人员的整体矫正质量不如假释人员好。⁽²⁶⁾为了在减刑司法活动中更好地体现宽严相济的刑事政策，应重视减刑的适用效果。

假释制度是一种较为典型的非监禁化措施。我国的假释率远远低于各国的水平。有关研究认为，我国一直是实行减刑为主假释为辅的行刑制度的少数国家，主要发达国家普遍实行假释为主减刑为辅或者单一假释的行刑制度，说明我国尚未正确认识和主动运用减刑、假释行刑制度的客观规律。因此，在立法对假释制度予以完善之前，司法活动应在一定程度上扩大假释之适用。⁽²⁷⁾

4.深入探索恢复性司法制度

恢复性司法是通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方式，具体是指在犯罪人、被害人和其他受犯罪影响的社区成员积极参与下，通过道歉、和解、赔偿、社区服务和其他任何旨在重新整合被害人和犯罪人关系、恢复社区和谐，从而避免对刑事案件启动传统刑事司法程序。恢复性司法运动已经由其发源地北美席卷欧洲、大洋洲、南美洲、亚洲和非洲许多国家，成为世纪之交最具声势和规模的一场世界范围内的刑事政策改革运动。恢复性司法运动最初主要适用于未成年人犯罪，现在则开始扩大至成年人犯罪；并且由最初仅仅适用于轻微犯罪、财产性犯罪向现在的严重犯罪甚至暴力性犯罪扩展。⁽²⁸⁾

我们认为，恢复性司法作为一种创新性制度，可以通过一些具体的制度试点加以探索。根据中国的具体情况，可以试行刑事和解、社区矫正等制度。

(1)刑事和解制度之尝试。刑事和解是在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。这种诉讼制度是对调解制度的发展和革新。刑事和解符合我国“和为贵”、“冤家宜解不宜结”的善良风俗，有利于弥补被害人因犯罪造成的损害，抚平其心理创伤；有利于减少对抗，化解矛盾，促进社会和谐；有利于减少刑事追究，节约司法资源，化消极因素为积极因素。⁽²⁹⁾刑事和解作为一种精神和原则，应该在刑事诉讼中确定下来。⁽³⁰⁾

(2)社区矫正制度之尝试。社区矫正是非监禁化处理的一个典型。从当前世界刑罚制度的发展趋势来看，社区矫正制度已被各国广泛采用，但在中国尚未广泛实行。中国的罪犯改造主要适用的是监禁刑，这往往造成监狱在押人员人满为患，在监狱环境中交叉感染，刑满释放人员因长期监禁，回归社会适应能力差，就业困难，社会歧视明显，重新犯罪率高等弊端。社区矫正正是在此种背景下应运而生的。自2003年7月启动社区矫正试点工作以来，在中央有关部门的精心部署和地方各级机关的支持配合下，全国已有24个省(区、市)的102个地(市)、507个县(区、市)、4085个街道(乡镇)不同程度地展开试点工作。累计接收社区服刑人员100 932人，解除矫正37 779人，现有社区服刑人员63 153人。⁽³¹⁾我们认为，社区矫正试点工作是我国改革刑罚执行方式的重大举措。开展社区矫正有利于提高对罪犯教育改造的质量，改善社会治安秩序，也有利于探索建设中国特色社会主义的刑罚执行制度。因此，要从保持长期和谐、稳定社会环境的大局出发，在有利于保护社会，同时又有利于保障人权的前提下，借鉴国外社区矫正的成功经验，结合中国的国情，积极进行社区矫正制度的理论与实践探索和尝试。我们考虑，可以在司法行政机关内设立专门的社会行刑和矫正机构，统一管理管制、缓刑、假释、暂予监外执行和剥夺政治权利的执行工作，还应该逐步建立专业化的矫正队伍，必要时可以引进义工服务制度。⁽³²⁾

5.着力重构现代赦免制度

作为一种由国家宣告对犯罪人免除其罪，或者虽不能免除其罪，但免除或减轻其刑的刑罚消灭事由，赦免制度无疑具有悠久的历史和重要的刑事政策意义。古今中外的法律体系中，都或繁或简地设置有赦免制度。中国古代赦免制度从孕育、发展、修正到成熟与不断完善之数千年的历程，已充分体现了该制度对于维系封建统治的积极意义。它已与“严刑峻法”一起共同成为封建帝王“刚柔相济、恩威并举”的有效统治手段。但是，在封建帝王所娴熟运用的这两种统治手段中，赦免制度只能处于从属、辅助地位，其不过是“严刑峻法”的例外补充而已。其存在充其量也只是为封建帝王专制涂上了一层宽容、仁慈的色彩，但却不能从根本上改变重刑思想支配下的封建刑罚残忍、严酷之本质。而在当今法治发达国家，赦免制度已经在法理上经历了脱胎换骨式的性质转变与观念革新。从性质上讲，赦免制度已经脱离了封建帝王时代的专制底蕴，在权力的归属上亦不再是帝王之特权。从观念上说，赦免制度的存在和适用，亦已不再是帝王基于至高无上之王权所给予犯罪人的“恩赐”，其出发点乃在于充分发挥调节利益冲突、平衡社会关系、弥补法律不足之刑事政策机能，并切实维护国家和社会的整体利益。国家通过现代赦免制度的运作，以牺牲局部或个体利益乃至一定程度之形式正义为代价，获得了维护社会整体利益和实现个案处理的实质正义之功效。

诚然，赦免权的施行会影响审判程序的进行，甚至可以动摇确定判决之执行力，从而在一定程度上冲击了司法权，但它却始终不是对法律乃至法治的否定，而是对法治的必要救济。在以宪政民主和刑事法治为根基而构建的现代赦免制度中，赦免权已不能恣意而无所顾忌地行使。即便是国家元首的赦免权，通常也已不是由元首个人独断专行，而须征询专门赦免机关之建议，并被设置了严格的法定适用程序和监督机制，其被滥用的可能性已受到极大限制。因此，正如有论者所言，现代赦免制度，这个源自于民主宪法，遵从法治原则，折射着人性光辉，饱含着人道意蕴的刑事政策，正是人们秉持善的冲动、追求法的实体正义和人文品格的天才创设。现代赦免制度通过以宪法为依据，以民主、法治为基本规则，以尊重和保障人权为价值导向，在犯罪人和国家之间构筑起了一个人道而又理性的屏障与庇护所，从而在现代宪政体制中扎下了根基。⁽³³⁾在竭诚建设社会主义“法治国家”之今天，现代赦免制度代表了刑罚轻缓化之方向，是重刑桎梏中宽容精神的有力突围，顺应了刑事法治发展之基本规律。它在遵从依法治国之宪政理念的同时，突出了仁政思想，为社会主义政治文明和法治文明拓展了新的领地。现代赦免制度的存在，不仅是对“国家尊重和保障人权”之宪政精神的充分印证，而且也正与中国当前努力构建社会主义和谐社会之宏伟目标相契合。⁽³⁴⁾

然而，在中国目前的法律中，只有宪法、刑法与刑事诉讼法对赦免制度稍有涉及。中国现行宪法第67条规定，全国人大常委会有权决定特赦；而第80条同时规定，国家主席根据全国人大常委会的决定发布特赦。中国1997年刑法典和1996年刑事诉讼法典也都只是在关于累犯、不起诉等其他制度的规定中，对赦免有所提及。可以说，中国现行法律对于赦免的施行既无实体规定，也无程序规定，赦免制度已完全被边缘化了。⁽³⁵⁾从司法实践而言，自1975年3月19日以后，中国便再未实行过赦免，以致该制度逐渐被虚置。赦免制度之所以处于备受冷落的尴尬境地，既与整个社会缺乏基本的宽容有紧密的关联，也与中国当前的犯罪态势密不可分。

事实上，随着中国经济和社会的变革与发展，多元化的社会分层体系已经比较明朗，这是成熟社会保持活力与生机的必要前提，但是同时也必然导致社会诸多矛盾的凸显甚至激烈化。而现代赦免制度正具有调节利益冲突、衡平社会关系之重要刑事政策机能。在特定社会政治、经济、社会形势下，适当地运用赦免制度，可以很好地缓解社会矛盾、调节利益冲突，从而维护国家的安定和社会的稳定。因此，建立、健全现代赦免制度已经成为新时期社会发展的客观需要。和谐社会的构建，也期待着符合宪政与法治要求的现代赦免制度早日诞生！⁽³⁶⁾

6.尝试建立暂缓起诉制度与辩诉交易制度

暂缓起诉是指对于一些虽然符合起诉条件，但是涉嫌的罪行比较轻微、社会危害性不大、不起诉更有利于体现公共利益和达到刑事诉讼目的的刑事案件，检察机关可以决定对犯罪嫌疑人暂缓起诉，并给其规定一定的考验期。被暂缓起诉人在考验期内接受矫治，未出现法定情形的，即不再起诉，终结诉讼，否则便提起公诉，从而满足司法实践中应对复杂情况，体现刑事政策对起诉裁量权的客观需求。暂缓起诉作为一种介乎起诉与不起诉之间的中间措施，实体上体现了刑罚经济思想，程序上体现了起诉便宜主义。⁽³⁷⁾暂缓起诉制度可以增加不起诉制度的灵活性。这种不起诉制度体现了对检察机关在审查起诉环节自由裁量空间的拓展，为处理未成年犯、初犯、偶犯、胁从犯等案件提供了新的途径。⁽³⁸⁾

辩诉交易是指在法院开庭审理之前，检察官与被告人或者辩护律师经过谈判和讨价还价来达成由被告人认罪以换取较轻定罪和量刑的协议，辩诉双方一旦达成协议，法院便不再对该案进行实质性审判，而仅在形式上确认双方协议的内容。⁽³⁹⁾辩诉交易制度所蕴含的正义与“恢复性正义”不谋而合，对被告人的恢复——有利于其顺利改造、回归社会是最明显的，同时，其结果也有利于被害人的恢复——通过辩诉交易迅速结案，被害人得到赔偿，精神得到抚慰。而案件的快速解决使司法机关能集中力量解决重大案件，减少了积案，对社会的安定更有利。⁽⁴⁰⁾

(二)合理运用严格刑事政策

宽严相济的刑事政策虽然更加侧重于宽松刑事政策的运用，但并不意味着可以忽略严格刑事政策的运用。事实上，通过合理运用严格刑事政策，可以公正地惩治犯罪，有效地发挥刑罚的预防功能，满足构建和谐社会的客观要求。在此有必要提及的是，贯彻运用宽严相济刑事政策之严格刑事政策时，不能将其等同于“严打”政策。如前所述，严格刑事政策并不只限于严厉打击刑事犯罪，还具有严密刑事法网、严肃刑罚执行之意。即使是对于严重刑事犯罪严厉打击，也还有个重中有宽的问题，而并非一味从严从重。具体到中国刑事司法实践来说，严格刑事政策的贯彻，应重视运用累犯制度、慎用死刑制度，提高有期徒刑的最高期限，提高死缓、无期徒刑减为有期徒刑后实际服刑的期限，正确适用从重量刑的情节，等等。限于篇幅，现仅特别论及我国死刑制度的慎用问题。

由于历史的原因和我国人口众多、目前犯罪情况还较为严峻等因素所决定，我国目前是世界上保留死刑并且实际执行死刑最多的国家。我国现阶段还不能全面废除死刑。但从世界的范围看，废除死刑已成为国际社会大势。最新资料显示，截至2006年9月5日，世界上有88个国家对任何情况下的任何犯罪都废除了死刑，11个国家对普通刑事犯罪废除死刑；另外，至少30个国家已经10年或更久没有对任何人适用死刑，这些国家被称为“事实上废止死刑的国家”。全世界仅余68个国家和地区没有废除死刑。⁽⁴¹⁾而且即便是保留并适用死刑的国家和地区，严格限制死刑适用也是普遍的做法与共识。顺应这一潮流，我们应坚定不移地走严格限制以至逐步废止死刑的道路。笔者曾对死刑的严格限制和逐步废止作过一些探讨，并提出了在我国未来四五十年间分三个阶段逐步废止死刑的构想。⁽⁴²⁾在我国目前立法还不能废除死刑的前提下，应本着宽严相济之基本刑事政策，贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策，从实体和程序两个方面严格控制死刑的适用。

1.着力统一死刑适用的标准

我国现行刑法典中共有68个死刑罪名，死刑罪名(尤其是非暴力犯罪死刑罪名)显属较多。但是，死刑罪名较多，并不影响对死刑之适用确定统一的标准。具体来说，应当从三个方面入手:

(1)刑法典总则第48条对死刑适用的基本标准作了规定，即“罪行极其严重”。对此，应当注意从极其严重的社会危害性、极其恶劣的犯罪人主观恶性、极其危险的犯罪人人身危险性等三个方面来确定何为“罪行极其严重”，三个方面应当同时具备，缺一不可，而且这三个方面存在紧密的内在联系。

(2)对于刑法典分则所规定的具体死刑罪名，应该注意适用死刑标准的统一性，不能因为地区、时间等非法律因素而发生变化。对于相邻相近的死刑罪名，更应该根据犯罪的社会危害、发生规律等因素注意保持死刑适用标准的协调一致。在此方面，可组织有关刑事司法的专家学者对具体犯罪的死刑适用标准在调研的基础上进行深入分析研究。

(3)将总则关于死刑适用标准的原则性规定与分则中具体犯罪死刑适用的具体情节相结合，切实限制与减少死刑的适用。对于设置有死刑的具体条文，应本着现代法治观念对死刑的适用条件作出严格的解释，尽可能少地适用死刑。在近期应尽快逐步减少直至废止非暴力犯罪的死刑。

2.努力挖掘死刑缓期执行制度之限制直至基本搁置死刑的巨大价值

死刑缓期执行制度是我国保留死刑情况下保持死刑威慑力，但又减少死刑适用的良好方式，成为刑法上消灭生命与保存生命之间的缓冲区。它“使生命刑这一没有余地的刑种有了余地，使没有等级之分的生命刑有了不同的等级之分”，“起到了生命刑向自由刑过渡的作用”⁽⁴³⁾。在死刑这一刑种的范围内，死刑缓期执行使得死刑具有尽可能不消灭犯罪人生命的选择性，也使得死刑立即执行这一消灭犯罪人生命的执行方式具有可替代性。因此，在尚未废止死刑的情形下，死刑缓期执行是对死刑立即执行的良好替代措施，扩大死刑缓期执行的适用有利于从司法上限制、减少死刑的适用。⁽⁴⁴⁾

根据1997年刑法典的规定，死缓的适用条件是“判处死刑，不是必须立即执行”。对于“不是必须立即执行”，刑法典与立法解释、司法解释文件中都没有作出明确的规定，理论与司法实务界存有较大的争议。甚至有论者建议，可以删去“不是必须立即执行”，对所有判处死刑的犯罪人均适用死缓。⁽⁴⁵⁾可见，虽然扩大死缓的适用不失为限制与减少死刑适用的良好办法，但死缓的适用条件还需要改进与完善。另外，刑法典第50条规定，撤销死缓的标准是死缓期间罪犯“故意犯罪，查证属实”。理论界对此提出批评，即认为该规定没有考虑犯罪人故意犯罪的情节，不适当地扩大了死刑立即执行的适用，严重违背了限制死刑的立法精神。⁽⁴⁶⁾而如何准确界定死刑缓期执行适用条件以及撤销的标准，仍是当下需要认真对待的重要问题。在目前的立法条件下，对罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的，应依法适用死缓或无期徒刑，⁽⁴⁷⁾而不能判处死刑立即执行。这正是贯彻宽严相济刑事政策的必然要求。

3.不断完善死刑替代措施及相关配套措施

减少乃至废止部分犯罪的死刑，就要完善死刑替代措施，对这些原本适用死刑的犯罪转而适用死缓、无期徒刑或者较长的有期徒刑。为贯彻罪责刑相适应的原则，应该注意这些“生刑”的严厉性与死刑的严厉性不要相差太远，与犯罪的危害、罪犯的主观恶性相一致。因而对死缓、无期徒刑以及较长期的有期徒刑，应该保持较长的实际执行期间。这样来看，中国现行刑法典及相关司法解释中所确定的上述“生刑”及其具体执行制度，就有必要予以改进，延长“生刑”的法定期限，如规定真正意义上的无期徒刑(即不得减刑、假释的终身监禁)，⁽⁴⁸⁾将有期徒刑的上限由15年提高为25—30年、数罪并罚上限延长到30—35年等。

同时，要完善相关的配套措施。如完善减刑、假释制度，对极为严重的刑事犯罪分子不适用或者少适用减刑、假释，对其执行较长时期的徒刑。再如，完善死刑犯罪赦免制度，全面保障死刑犯的人权。另外，拉开法定刑为死刑的犯罪与法定刑为无期徒刑的犯罪之间在追诉时效上的差距，赋予死刑犯减刑权等，也是可以考虑的重要举措。

4.认真恪守死刑适用的正当程序

严格控制的死刑适用，除了从刑事立法上进行紧缩和实体裁判上予以控制以外，还要在司法实践中树立程序正当理念，用好正当程序这个有力屏障。具体而言，又体现在如下方面:

(1)坚持严格的证明标准。死刑案件之证明标准的从严要求是国际社会的潮流。联合国人权委员会在1984年通过的关于《公民权利和政治权利国际公约》第14条之“一般性评论”意见中指出，有罪不能被推定，除非指控得到排除合理疑问的证明。1984年批准的《关于保护面临死刑的人的权利的保障措施》第4条进一步规定，只有在根据明确和令人信服的证据证明被告人有罪，对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。从联合国对待死刑与一般刑事案件的证明标准的态度表述中可以看出，对死刑案件尤其要慎重，仅仅“排除合理怀疑”还不足以防止死刑的滥用，还严格要求只有当证据排除了其他可能性或者对事实没有其他解释余地的情况下才能适用死刑。

(2)贯彻存疑有利于被告的原则。笛卡儿曾经说过:“我认为应像拒绝绝对错误的东西一样，对于不确定的事物也应加以排斥。”⁽⁴⁹⁾同理，在刑事司法中，也只能以有充分证据材料证明的事实而非不确定或存疑之事实作为定案裁判的根据。如果案件事实存在疑问，必须要尽量查明事实，排除一切合理之怀疑，否则就要作出有利于被告的认定，只有这样才能保护被告人的合法权益，防止国家司法权力的滥用和错用。可能适用死刑的犯罪案件，如果存在疑点不能排除合理怀疑的话，就必须放弃死刑的适用，以防止死刑的误用和滥用。

(3)取消请示制度。案件请示制度，在理论上被称为“非程序性的审判监督”，这一制度虽被认为有利于上下级法院保持法律适用的统一性，减少整体诉讼投入，增加诉讼效益，⁽⁵⁰⁾但是，请示制度毕竟有悖于宪法所赋予各级人民法院独立行使审判权的宗旨，使两审终审制度“虚置化”，成为实质上的“一审终审制”；另一方面，也从实质上剥夺当事人的基本诉讼权利——上诉权。⁽⁵¹⁾对死刑案件严格适用一、二审和死刑复核程序，可以有效地控制死刑的适用。因此，对可能适用死刑的案件，原则上不能实行请示制度，特殊案件只能就案件的定性和法律适用问题进行请示，对犯罪数额等案件事实的认定问题不得请示上级法院。以犯罪数额为例，因为犯罪数额是经济犯罪罪行严重程度及是否据以适用死刑的重要事实，就案件事实的认定问题请示上级法院，既不符合我国层级审判和审判独立的诉讼规律，同时又容易造成上级法院对案件事实认定先入为主的弊端，既不利于上级法院对下级法院的审判监督功能之发挥，也直接剥夺了被告人的上诉、申辩的辩护权，不利于司法上控制死刑之适用。

(4)落实二审公开审判制度。我们认为，对上诉死刑案件的二审审判，仅以书面审的形式进行，一是流于“走过场”，难以发挥二审纠错、监督的功能；二是难以从严控制死刑的实际适用。因为在死刑案件中，除了对法律适用和量刑存在不同意见之外，大部分案件的被告人及其辩护人对犯罪事实(包括对一审认定的犯罪数额、部分证据的采信)存有异议，如果二审法院仍然以书面审的方式进行审理，难以做到直接核查全案的所有证据，不能充分听取被告人及其辩护人的辩护意见，势必难以超越一审所认定的事实和证据，对有争议的事实和证据难以做到“查明真相”和“排除合理怀疑”。在此基础上所作的二审裁判，也就很难对一审死刑判决进行改判和纠错。因此，从严格限制死刑适用的宗旨出发，除对一审认定事实没有争议，仅对法律适用和量刑(主要是指判处死刑)存在争议的案件可以进行书面审理以外，只要被告人及其辩护人对案件事实提出异议和提供新证据之案件，都应当开庭进行公开审判，对全案的证据、事实进行法庭调查、听取控辩双方的辩论意见和被告人进行最后陈述；对证人证言、鉴定结论存有异议的，还应该传唤鉴定人、证人到庭陈述、作证。不开庭审判的案件，也要由二审法官直接听取被告人及其辩护人的意见并记录在案。只有排除合理的怀疑，才能准确适用死刑，从严控制死刑的实际适用规模。

(5)严格死刑复核程序。作为监督、纠错之特别程序，死刑复核程序在限制死刑的适用上，具有特别重要的意义。2007年1月1日，最高人民法院已正式全部收回案件的死刑核准权。而死刑核准权的回收只是我国死刑改革和刑事诉讼制度改革的一个良好开端。我们认为，对于死刑复核、核准程序应着重做好以下方面的工作:其一，对判处死刑立即执行的案件，由最高人民法院负责核准。最高人民法院组成专门的合议庭对全案进行核查，既要对一、二审认定的事实和证据进行核查，还要对法律适用进行严格审查。对事实清楚、证据充分，但适用法律不正确的，可以直接改判；对事实不清、证据不足的，应该发回重审。其二，对判处死缓的案件，考虑到我国的幅员辽阔等现实国情和死缓本身不立即执行的特点，可以保留现行做法，仍由各高级法院进行复核，但是对二审维持死缓判决的案件，一定要将二审程序和复核程序分开。根据我国法院内部的分工现状，我们认为，应该由高院的审判监督庭专门组成复核合议庭对全案进行审理，不能搞“合二为一”。

(6)试行死刑执行犹豫程序。死刑执行犹豫程序，是指在死刑立即执行判决生效后，在交付执行之前，对判处死刑的罪犯暂不执行死刑，设定法定程序由其进行申诉，或者由相关司法机关履行审判监督进行严格审查的过程。此程序的构建，旨在为死刑实际执行程序前设置一个避免错杀或“滥杀”(即可杀可不杀的而判杀)之救济措施和途径。⁽⁵²⁾此程序不但可以起到限制死刑实际执行的数量之功能，还可以为罪犯的主观恶性、人身危险性、再犯可能性之重新评价提供一个适度的时空条件，从而慎重判断是否应当对其实际执行死刑。对经济犯罪、财产犯罪的死刑罪犯适用死刑犹豫程序，还可以为其退赃和挽回所造成的重大损失提供必要的机会。

(三)协调运作宽松刑事政策与严格刑事政策

如前所述，宽严相济之“济”，突出强调宽松刑事政策与严格刑事政策的协调运作。这也是宽严相济刑事政策有别于以往惩办与宽大相结合刑事政策的特别之处。因此，宽严相济刑事政策的切实贯彻，也有赖于从以下方面使宽严之“济”落到实处。

1.宽以济严，严以济宽

对轻微犯罪及危险性小的犯罪人处理以宽松刑事政策，既是为了节省有限的司法资源，集中力量惩治严重犯罪和危险性大的犯罪人，也是为了使人们感受到法律合乎情理的一面，从而为惩治严重犯罪营造良好的社会氛围。处理以宽，必须以对严重犯罪和危险性大的犯罪人的从重处理作为后盾和威慑，这样才能使被从严处理者真正感受到法律的威严，使被从宽处理者真正感受到法律的惠施。只有宽严互济，才能充分发挥宽严相济刑事政策的区别对待功能，使犯罪者既感受到法治的雷霆万钧，也感受到法治的春风化雨。否则，宽严失济，可能导致被从严处理者感知不到严格，被从宽处理者感受不到宽大，犯罪人和社会公众均不能从刑事处理中养成规范意识，一般预防和特殊预防的刑罚目的也难以达到。

2.轻中有严，重中有宽⁽⁵³⁾

轻中有严，是指轻微的犯罪中也可能有从重的情节，如犯罪人人身危险性较大。在这种情况下，应慎重考虑从重情节，在严格限制的前提下，可有条件地予以从严处理。重中有宽，是指严重的犯罪也可能有从宽的情节，在这种情况下，应充分考虑从宽情节，并在刑事处理中予以体现。

3.严而不厉，宽而不纵

严而不厉，是指对严重犯罪和人身危险性大的犯罪人的处理严格但不苛厉，应遵循罪刑法定、罪责刑相适应等刑事法基本原则，严格依法对犯罪人从重处理，但从重也应有一定的限制，不能超越法律，也不是一律在法定刑幅度内顶格判处，更不能在刑事司法中侵犯人权。宽而不纵，是指对犯罪人宽大但不轻纵，即宽大也应有一定限度，不是一律在法定刑最低限判处，不能宽大到放纵的程度。严而不厉、宽而不纵，乃是宽严适度的要求和体现。

4.宽严适时

中国自古就有刑罚“世轻世重”的治国方略，其强调的是刑罚应根据社会态势作出轻重的调整。虽然我们不能过分强调社会形势对刑罚轻重的影响，但在刑事法治领域，根据社会态势对刑罚宽严作出调整，使对犯罪的宽严处理符合社会形势的发展，这既是宽严相济的刑事政策之动态发展的要求，也是其取得良好社会效果的条件。追求法律效果和社会效果的统一，乃是宽严相济的刑事政策的目标。

五、结　语

美国结构功能主义大师帕森斯教授认为，社会要保持良性运行与协调发展的关键，“在于社会拥有那些将其成员整合在一起的共同的价值体系”。⁽⁵⁴⁾因此，构建和谐社会的重心应当是建立全社会共同价值体系，通过规范众人认同的准则，或通过价值内化实现的行动者人格结构的塑造，产生一定的效力，进而形成社会性的共识。当代中国正处于社会转型时期，规范与制度的缺乏导致社会失范现象非常严重，也致使和谐社会的构建面临重重困难。在这一社会情境下，确立并贯彻宽严相济的刑事政策，据以应对当前依然严峻的犯罪态势，并切实指导刑事立法、刑事司法与刑罚执行活动，既可以有力地打击和威慑犯罪，维护法制的严肃性，又可以尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的有机统一。⁽⁵⁵⁾更为重要的是，在这一过程中所体现出来的民主法治、公平正义之观念，有助于社会成员建立恰当的行为预期，正确地控制和选择自己的行为，并树立起对法律的尊崇，形成规范意识，而这种规范意识正是社会将其成员整合在一起的价值体系之重要部分，它是促进社会良性运作与协调并最终达成社会文明和谐所必不可少的重要条件。

【注释】

(1)北京师范大学刑事法律科学研究院院长暨法学院院长、教授、法学博士、博士生导师，长江学者特聘教授，中国法学会刑法学研究会会长，国际刑法学协会中国分会常务副主席。

(2)参见李林主编:《依法治国与和谐社会建设》，中国法制出版社2007年版，第1页。

(3)参见张宿堂等:“构建社会主义和谐社会的纲领性文件——《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》诞生记”，http://www.cycnet.com/cms/2006/2006youth/xw/sfyw/200610/t20061019_429701.htm。

(4)参见《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，见新华网2006年10月18日

(5)罗干:《在中央政法工作会议上的讲话》，http://news.sina.com.cn/o/ 2005-12-07/10357644723s.htm。

(6)参见肖扬:《最高人民法院工作报告》(2006年3月11日在第十届全国人民代表大会第四次会议)，http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/22/2006 0319150139.htm；贾春旺:《最高人民检察院工作报告》(2006年3月11日在第十届全国人民代表大会第四次会议)，http://www.gov.cn/jrzg/2006-03/19/con tent_230765.htm。

(7)参见《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》。

(8)参见最高人民法院《关于贯彻落实中共中央政法委员会“关于贯彻宽严相济的刑事政策”工作项目的报告》(第二稿)，第11页。

(9)参见赵秉志:《现代刑事法治是和谐社会的基本保障》，载李林主编:《依法治国与和谐社会建设》，中国法制出版社2007年版，第282页。

(10)参见最高人民检察院2006年12月28日发布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》。

(11)参见北京师范大学刑事法律科学研究院对于最高人民法院《关于贯彻落实中共中央政法委员会“关于贯彻宽严相济的刑事政策”工作项目的报告》(第二稿)在2006年11月22日所组织的内部研讨会上的部分学者意见。

(12)参见胡云腾、廖万里:《宽严相济刑事政策的刑法学解读——兼论在构建和谐社会中的作用》，载赵秉志主编:《和谐社会的刑事法治》(上卷:刑事政策与刑罚改革研究)，中国人民公安大学出版社2006年版，第161～169页。

(13)参见储槐植，赵合理:《构建和谐社会与宽严相济刑事政策之实现》，载《法学杂志》2007年第1期。

(14)参见刘华:《宽严相济刑事政策的科学定位与司法适用》，载《法学》2007年第2期。

(15)参见刘华:《宽严相济刑事政策的科学定位与司法适用》，载《法学》2007年第2期。

(16)参见黄京平:《“宽严相济”刑事政策的时代含义及实现方式》，载赵秉志主编:《和谐社会的刑事法治》(上卷:刑事政策与刑罚改革研究)，中国人民公安大学出版社2006年版，第326～329页。

(17)参见最高人民法院《关于贯彻落实中共中央政法委员会“关于贯彻宽严相济的刑事政策”工作项目的报告》(第二稿)，第7页。

(18)参见最高人民法院《关于贯彻落实中共中央政法委员会“关于贯彻宽严相济的刑事政策”工作项目的报告》(第二稿)，第11页。

(19)参见孙力、刘中发:《“轻轻重重”刑事政策与我国刑事检察工作》，载《中国刑事法杂志》2006年第4期。

(20)参见刘东根:《两极化——我国刑事政策的选择》，载《中国刑事法杂志》2002年第6期。

(21)参见2006年3月11日贾春旺在第十届全国人民代表大会第四次会议上所做的《最高人民检察院工作报告》。

(22)参见高铭暄、张杰:《宽严相济刑事政策下酌定量刑情节的适用》，载赵秉志主编:《和谐社会的刑事法治》(上卷)，中国人民公安大学出版社2006年版，第903页。

(23)参见赵秉志:《论中国刑事司法中的人权保障》，载《北京师范大学学报(社会科学版)》2006年第3期。

(24)参见张亚平:《宽严相济刑事政策下管制刑的改革和完善》，载赵秉志主编:《和谐社会的刑事法治》(上卷)，中国人民公安大学出版社2006年版，第903页。

(25)参见吴宗宪:《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第539页。

(26)参见刘京华:《减刑假释制度的发展趋势和利弊》，载《北京政法职业学院学报》2005年第2期。

(27)参见刘京华:《减刑假释制度的发展趋势和利弊》，载《北京政法职业学院学报》2005年第2期。

(28)转引自梁根林:《刑事制裁:方式与选择》，法律出版社2006年版，第43～44页。

(29)参见《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会成功举行》，http:// www.criminallaw.com.cn/article/default.asp？id=293。

(30)很多学者对刑事和解制度进行了研究，如有学者认为，刑事和解要贯穿刑事诉讼整个过程:在侦查阶段，如果是重罪，即使能达成刑事和解也要移送审查起诉；但是对于轻罪，如果被害人一方同意在侦查阶段就和解，犯罪嫌疑人也认罪，侦查机关可撤销案件。在审查起诉阶段，应考虑扩大不起诉的权力，让被害人与加害人之间和解的空间扩大一些，犯罪嫌疑人认罪并作出了对被害人的赔偿和道歉的，可以暂缓起诉。另外，假如某案件虽然不属于暂缓起诉范围，但双方当事人已经达成协议，检察机关应该向法院提出从轻处罚等量刑建议。在审判阶段，对于证据充分的案件，如果被告人认罪、当事人达成协议，检察机关应建议人民法院从轻处罚。这种从轻处罚的范围比较宽泛，甚至包括死刑案件。审判应体现宽严相济的刑事政策，宽的第一个条件就是刑事和解，除非罪大恶极的案件，在审判阶段适用刑事和解是检察机关和法院都应当考虑的问题。如果在重罪中，被告人认罪、赔偿，表现好，且被害人谅解，主动要求法院从轻判决，法院也应当考虑这种意见。参见陈光中:《刑事和解的理论基础与司法适用》，载《人民检察》2006年第10期。

(31)参见王珏:《社区矫正试点工作进展情况》，2007年5月28日司法部社区矫正专家座谈会发言。

(32)参见赵秉志:《论中国刑事司法中的人权保障》，载《北京师范大学学报(社会科学版)》2006年第3期。

(33)参见陈东升:《赦免制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第292页。

(34)参见赵秉志、阴建峰:《现代赦免制度之重构方略》，载赵秉志主编:《刑事法治发展研究报告(2005～2006年卷)》，中国人民公安大学出版社2006年版，第615页。

(35)参见陈兴良:《赦免制度研究》序，载陈兴良著:《书外说书》，法律出版社2004年版，第230页。

(36)我们对于中国如何适应构建和谐社会之需要建立健全现代赦免制度，已专文作了较为深入的探讨，限于篇幅，此处不赘。参见赵秉志、阴建峰:《现代赦免制度之重构方略》，载赵秉志主编:《刑事法治发展研究报告(2005～2006年卷)》，中国人民公安大学出版社2006年版，第614～642页。

(37)参见孙力，刘中发:《“轻轻重重”刑事政策与我国刑事检察工作》，载《中国刑事法杂志》2006年第4期。

(38)参见陈光中，张建伟:《附条件不起诉:检察裁量权的新发展》，载《人民检察》2006年第8期。

(39)参见何家弘:《域外痴醒录》，法律出版社1997年版，第238页。

(40)参见吕欣:《恢复性正义:当代刑事政策的新理念》，载赵秉志主编:《和谐社会的刑事法治》(上卷)，中国人民公安大学出版社2006年版，第469页。

(41)参见http://www.amnesty.org/pages/deathpenalty-countries-eng。

(42)参见赵秉志下列相关文章《中国逐步废止死刑论纲》，载《法学》2005年第1期；《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，载《政法论坛》2005年第1期；《慎用死刑的程序保障——对我国现行死刑复核制度的检讨及完善建言》，载《现代法学》2004年第4期；《死刑存废的政策分析与我国的选择》，载《法学》2004年第4期。《关于分阶段逐步废止中国死刑的构想》，载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2005年第5期。

(43)参见张正新:《中国死缓制度的理论与实践》，刘家琛大法官所作的序言，武汉大学出版社2004年版，第1～2页。

(44)参见赵秉志:《死刑改革探索》，法律出版社2006年版，第248页。

(45)参见卢建平:《死缓制度的刑事政策意义及其扩张》，载陈兴良、胡云腾主编:《中国刑法学年会文集(2004年度)第1卷:死刑问题研究(下册)》，中国人民公安大学出版社2004年版，第721～727页。

(46)参见高铭暄主编:《刑法专论》(上卷)，高等教育出版社2002年版，第552页。

(47)参见肖扬:《最高人民法院工作报告》，中国新闻网2006年3月19日。

(48)美国刑事法制中由于设立并注重对严重罪犯适用不得假释的终身监禁，因而大大减少了死刑的适用。这种死刑的替代措施兼顾了保卫社会和保障人权，值得我国研究和借鉴。

(49)参见［美］亨利·托马斯:《大哲学家》，马俊杰等译，农村读物出版社1990年版，第86页。

(50)参见刘家琛主编:《诉讼及其价值论》，北京师范大学出版社1993年版，第46页。

(51)参见黄荣康等:《理性对待刑事二审改判问题——兼谈法官自由裁量权的扬与抑》，载《人民司法》2004年第5期。

(52)参见时延安:《论死刑犹豫程序的建立》，载《法制日报》2004年6月3日。

(53)有些学者在论述宽严关系时提出严中有宽，宽中有严，这样的表述略嫌狭隘，只能表达量刑情节中之逆向情节的情况，而这些学者实际要表达的是重罪也可能从宽量刑，轻罪也可能从重量刑。因此，宽与轻、严与重含义并不完全相同。“轻”、“重”可以包含“轻罪”、“重罪”之意，而“宽”与“严”仅指刑事处理之从宽或从轻。为准确表述起见，我们主张“轻中有严，重中有宽”的表述。参见马克昌:《宽严相济刑事政策刍议》，载《人民检察》2006年第10期(上)。

(54)转引自周怡:《社会结构:由“形构”到“解构”——结构功能主义、结构主义和后结构主义理论之走向》，载《人大复印资料·社会学》2000年第8期。

(55)参见:《全国政法工作会议:加强司法保障维护司法权威》，载《法制日报》2005年12月7日。