反商业贿赂与和谐社会构建

反商业贿赂与和谐社会构建

郑　青⁽¹⁾

中央《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中明确提出要建立民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会主义和谐社会，这既是和谐社会实现的评价标准，也是和谐社会实现的清晰图景。然而处在社会转型、经济转轨、体制转换过程中的我国社会，在不断向和谐社会迈进的过程中，依然存在着一些不和谐因素，商业贿赂就是其一。商业贿赂不仅严重扰乱着市场经济秩序，还极大地危害着公平正义这一和谐社会的基本价值取向，既与社会主义和谐社会基本要求严重背离，也是对和谐社会基本价值的根本反对。所以，有效遏制、大力治理商业贿赂，是构建社会主义和谐社会的重要前提和保障。

一、对构建和谐社会的基本认识

“和谐”是一个事物复杂的系统和结构内矛盾的双方或多方能够在统一体内相互包容，协调运作，良性转化和融合，使结构中的各个部分、各种要素之间形成一种相互协调共存的状态。“我们要构建的社会主义和谐社会，是建设经济建设、政治建设、文化建设、社会建设协调发展的社会。”⁽²⁾实现经济、政治、文化、社会“四位一体”的全面协调发展，这既是构建和谐社会的根本问题，也是科学发展观的具体体现。

在“四位一体”的和谐社会发展结构中，需要有一个前提基础，那就是《决定》指出的:“社会公平与正义是社会和谐的基本条件。”构建社会主义和谐社会，其根本就是要把公平和正义作为核心价值取向。一个和谐的社会，必定是一个公平与正义的社会。只有社会公平正义，各方面的社会关系才能融洽协调。维护和实现社会公平与正义，提升社会公平与正义的程度，是构建和谐社会的内在要求。所以说，构建社会主义和谐社会，其根本要求就是“遵循公平正义原则，调节各个阶层、各个群体之间的关系和矛盾，才能实现全社会的良性互动和团结协作，最终形成社会全体成员各尽所能、各展所长而又和谐相处的社会。坚决反对和制止违背公平原则、破坏市场经济公平竞争规则的行为，打击各种通过权钱交易、行贿受贿、商业回扣等非法途径和手段牟取暴利与积累财富的行径”。⁽³⁾从这个角度来看，在全社会实现公平正义是保证国家长治久安、经济健康发展、人民安居乐业、社会和谐发展的政治和法律底线。

二、商业贿赂对构建和谐社会的危害

总的来说，我国政局持续稳定、经济快速发展、社会安定有序，这些都是构建和谐社会的有利条件。但是也要看到，在社会主义市场经济迅速发展今天，仍有一些不和谐因素困扰和阻碍着和谐社会的构建，其中以商业贿赂为甚。随着市场化进程的加快，经济成分多样化、利益主体的多元化，市场竞争日益激烈，商业贿赂几乎渗透到了经济活动的各个领域，已经严重破坏了市场经济公平竞争的基本原则，败坏了党风政风民风，威胁着公平与正义，对和谐社会建设产生了极大的负面影响，妨碍着我们构建社会主义和谐社会。

1.不断侵蚀国家的政治肌体

民主的政治体制是构建和谐社会的重要保障。让人民成为改革中真正受益者而不是改革代价的受害者，确保政治体制向民主、健康方向发展，这是保证社会安定与社会和谐的关键，这一点应当成为我们的共识。但是，商业贿赂这一腐败现象却像病毒一样不断侵蚀着国家政治肌体，危害着政治体制的良性运作。当前，工程建设、土地出让、政府采购、资源开发、医药购销、产权交易等领域是商业贿赂的高发地带。许多商业贿赂案件表现出明显的官商勾结、权钱交易特点，领导干部商业贿赂犯罪突出。这些案件的发生，极大程度地损害了广大人民群众的利益，导致人民群众产生许多意见甚至不满情绪，直接破坏了党的形象。同时，以贿赂为纽带，受贿的官员和行贿的商人结成利益共同体，放任大量的制度失灵和管理失效，官员不断寻求将公共权力私有化，追求法律和制度之外的个人利益，造成国家权力在客观上不断架空，不可避免地破坏着良性的政治生态，危及政治和社会的稳定。因此，反商业贿赂是合民声、顺民意之举，它对增强人民群众对党的信任，密切党同人民群众的联系，为构建和谐社会提供坚实的群众基础有着重要作用。另外，反商业贿赂必然要加强对权力的制约和监督，建立起结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制，保证人民赋予的权力真正用来为人民谋利益。同时，反商业贿赂也促使政府不断更新执政理念，合理地规范政府与公民之间的关系，实现由管理型政府向服务型政府的转变，减少政治权力对微观经济生活的不当干预，推动我国政治体制改革深化，为构建和谐社会提供重要的政治保障。

2.持续危害市场经济的健康发展

和谐社会的市场经济是法治经济，呈现出有序、理性与规范的秩序。在市场经济建立的初期，“一定量的腐化不失为一种打通现代化道路的润滑剂……但在一个腐化已经盛行的社会里，腐化进一步蔓延就于社会无所裨益了”。⁽⁴⁾亨廷顿的这番话启示我们，在僵化的经济体制下和市场经济发展之始，商业贿赂提高了经济运行的效率，在一定程度上促进了经济发展。但是面对已经几乎无所不在的商业贿赂，我们不能也无法继续保持一种容忍、乐观的态度，毕竟商业贿赂从根本上扭曲了公平竞争的规则，使价值规律和竞争规律无法正常发挥作用，使市场竞争变成贿赂、人情关系网的恶性博弈，既阻碍市场机制的正常运行，破坏正常、理性、规范的市场交易秩序，也使诚信经营者沦为受害者，阻碍市场机能的正常发挥。在我国许多行业，商业贿赂已成为“行规”和经营者的潜规则，从业者已陷入恶性竞争的环境，如果不及时治理，将使市场经济赖以存在的公平诚信基础岌岌可危，导致市场经济发展偏离正确的轨道，使社会陷入一种自发的、无序的状态。我们反商业贿赂就是要倡导以公平为核心的竞争理念，赋予每一个市场主体以平等的市场权利，提供平等的竞争机会，促进市场机制有效发挥作用，还给市场经济主体一个公平竞争的环境，以市场这一“无形之手”不断推动经济社会的健康、高效发展，使社会主义核心价值体系在社会主义市场经济的实际运行中更好地体现出来。⁽⁵⁾

3.误导思想观念，传播糟粕文化

和谐社会倡导公平正义的理念，呼唤诚信友爱的文化。而商业贿赂则使一些领导干部、国家工作人员逐渐丧失了全心全意为人民服务的思想，形成“有权不用，过期作废”的错误观念，利用权力营私舞弊，大搞权钱交易，损害人民的利益，造成了各种社会腐败现象的蔓延。这些现象导致社会公众由对腐败的痛恨进而演化为对社会正义和司法公正的怀疑和否定，从而失去对公平正义理念的信仰，破坏了和谐社会构建的基本条件。同时，一些不讲诚信、投机钻营、尔虞我诈、漠视公平正义的糟粕文化，不断借助于商业贿赂四散传播，使整个社会道德标准体系扭曲，偏离健康积极的轨道，造成社会公众的价值观出现了物化，形成了一定程度的“拜物教”，社会正义、社会良知、公共利益和终极关怀等道德诉求几被抹杀，物质利益几乎成为人们对人生价值和外在世界的重要诉求，社会个体对物质的过分渴望和关注将导致社会整体的道德水平下降，核心价值观出现偏差，损害中华民族精神内核中最为宝贵的诚实和善良，使得和谐社会建设成为无本之木、无源之水。反商业贿赂，就是要不断加强思想道德建设和廉政文化建设，提升国家公务员素质，自觉抵制商业贿赂。同时，在全社会培育诚信文化，加强诚信机制建设，建立起一个以诚信为基础的法制健全、道德良好、人际关系融洽的和谐社会，这既是完善社会主义市场经济制度的一项治本之策，也是构建社会主义和谐社会的关键所在。

4.败坏社会风气，导致社会冲突

社会主义和谐社会的基本特征和要求是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”。应当看到，商业贿赂的盛行之处已经出现“笑廉不笑贪”的社会不良风气，民间心理和公共语言出现分裂，对腐败问题从最初痛恨腐败现象的“一边倒”认识逐步发展为容忍腐败与反对腐败两种社会心理并存的“二元结构”，这是泛化的商业贿赂带给社会的重大创伤。在单纯的商业运行层面上，商业贿赂下形成的“奸商文化”是对民族传统美德的践踏，不以行贿为耻，反以不正当竞争为荣，极大地破坏了市场诚信规则，阻碍了社会信用体系的建立。在权力运行层面上，处在腐败中的官员卖权、滥权，将人民赋予的权力私有化，追求法律和制度以外的非法利益，并以此视为“地位与财富”、“有本事、有能耐”的象征，直接造成了社会风气的不断恶化。民众对之要么深恶痛绝，进而极力反抗；要么漠然视之，进而随波逐流，无形之中提高了对腐败的容忍度，导致社会心理严重分裂，破坏了和谐社会的公众心理基础。另外，商业贿赂导致的分配不公，极易使社会个体遭受客观和心理上的挫折，促其采用“攻击”的方式进行反抗，消极的攻击行为将表现为公众参与反腐败的热情下降、怠于举报和协助调查等；积极的攻击行为将表现为更具有破坏性的形态，如敌视国家制度和对抗社会，制造危害国家安全和公共安全事件等。这些都将是构建和谐社会中的巨大隐患。我们反商业贿赂就是要采取惩防措施，有效遏制商业贿赂的发生和蔓延，还社会以公平正义，使每一名社会个体从各方面对公平感同身受，内心安宁，创造财富，逐步推动诚信友爱风气的形成，进而为和谐社会奠定坚实的道德、制度、文化基础。

三、反商业贿赂促进和谐社会构建

在构建和谐社会的过程中，面对严峻的商业贿赂现状，我们必须动用全社会的力量进行治理，在反商业贿赂中做到标本兼治，惩防并举。治标的重点在于及时、有效地打击商业贿赂违法犯罪行为，这就要求我国完善反商业贿赂立法，建立行之有效的反商业贿赂司法制度，充分发挥刑罚在治理商业贿赂犯罪中的威慑作用，使法律的权威和公正成为遏制商业贿赂的重要防线；治本重点在于完善市场经济规则，深化体制改革，健全监督制约机制，加强商业道德建设，逐步建立健全打击和预防商业贿赂的长效机制，从根本上铲除商业贿赂滋生的土壤和条件。只有这样，才能为和谐社会营造一个公平正义的整体环境，打下坚实的构建基础。当前，反商业贿赂应从四个方面采取有效措施，促进和谐社会构建。

1.完善刑事法律，为惩治商业贿赂提供充分的法律制度保障

目前，我国反商业贿赂的法律体系主要由国际法、行政法、商法和刑法四个部分构成。其中反不正当竞争法和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)以及刑法及其修正案(六)构成了这一体系中最重要的组成部分。然而这些法律法规，对于商业贿赂的规定各不相同，反不正当竞争法中没有明确规定什么是商业贿赂，只是作出了禁止性规定；⁽⁶⁾在《暂行规定》中，尽管明确了商业贿赂的概念，即指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为，但是这个概念只是对贿赂中的行贿进行了释义，显然并不合理；在刑法及其修正案(六)中，没有设定专门的商业贿赂罪名，其对商业贿赂的法律规定主要分布在刑法分则第八章“贪污贿赂罪”和第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中。另外，在我国批准加入的《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)中，对贿赂也作出了相应的规定，其概念十分宽松，外延相当广泛。⁽⁷⁾这种国际法与国内法，不同位阶上的法律，不同性质的部门法之间对商业贿赂规定的不详和冲突，⁽⁸⁾无疑对统一有效、形成合力地惩治商业贿赂带来了法律上的困惑。⁽⁹⁾应当看到，缘于刑法的特殊性，它在整个反商业贿赂法律制度体系中居于极为重要关键的地位和作用，作为最后一道防线，它理应对商业贿赂的现状及其未来发展趋势作出适当的反应，对涉及商业贿赂的有关规定进行完善。因为当刑法对某些应受否定评价的行为规定出现缺失或者对犯罪的处罚不足以使犯罪分子感到畏惧，以致使其产生侥幸的心理，那么这种刑法会失去威慑力，就不可能有效实现遏止和预防犯罪的目的。为了结密法网，有效惩治和预防商业贿赂，我们应对刑法中有关商业贿赂犯罪的规定进行完善。

(1)商业贿赂犯罪主体的完善。为了更好地治理商业贿赂，刑法修正案(六)对刑法原第163条、第164条进行了修改，将商业贿赂的主体从“公司、企业的工作人员”扩大到“公司、企业或者其他单位的工作人员”。这为那些公司、企业以外的其他单位工作人员，如医生、记者、裁判等人员构成商业贿赂犯罪提供了法律依据。然而笔者认为，修正案(六)尽管扩大了商业贿赂犯罪主体的范围，但是并不符合我国经济、社会发展的趋势。加入世贸组织后，我国融入经济全球化的步伐越来越快，经济交往、商业活动不再仅限于国内进行，涉外商业活动越来越多，国内的单位和个人在商业活动中不仅会和外国或国际商事主体之间，还会在外国公职人员或国际公共组织官员之间进行交往。在这些商业交往中，如果出现了贿赂行为，我国刑法又该如何应对。在《公约》的第15、16、21条，分别对“贿赂本国公职人员”、“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”、“私营部门内的贿赂”进行了规定，同时《公约》要求缔约国应采取必要的立法和其他措施将这些行为规定为犯罪，并且我国对这四项条款并未声明不受约束。所以为了打击和预防商业贿赂犯罪，履行国际法义务、净化涉外商业环境，我国刑法应作出具有相对前瞻性的立法完善，将外国公职人员或者国际公共组织官员也作为我国商业贿赂犯罪的主体，增设贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪，具体罪名可为外国公职人员或国际公共组织官员受贿罪、向外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪以及介绍国际贿赂罪。

(2)商业贿赂犯罪主观要件的完善。商业贿赂犯罪主观要件的完善主要体现在“利益”要件的去留上，⁽¹⁰⁾即行贿犯罪中的“为谋取不正当利益”及受贿犯罪中的“为他人谋取利益”。⁽¹¹⁾学界一直认为贿赂犯罪中的“利益”要件需要完善，但对如何完善却有不同看法。主要集中为三种意见:①取消行贿罪“为谋取不正当利益”和受贿罪“为他人谋取利益”要件，加大对贿赂犯罪的打击力度，便于司法实践操作；②根据国情，保留对行贿罪“为谋取不正当利益”要件，取消对受贿罪“为他人谋取利益”要件，加大对受贿犯罪的惩处力度；③考虑行贿行为是贿赂犯罪的起因，应取消行贿罪的“为谋取不正当利益”要件，保留对受贿罪的“为他人谋取利益”要件，以免对受贿罪打击过宽。笔者倾向于第二种意见，理由是:①取消商业贿赂中行贿犯罪“为谋取不正当利益”要件不符合我国的实际情况。现实生活中，一些政府部门和国家工作人员在商业活动中利用手中职权进行权钱交易，对有求于自己的单位和个人吃、拿、卡、要，导致不正之风比较盛行，不花钱、不送礼、不求人就办不了事已经成为社会生活的潜规则。在很多时候，当事人是在追求应得的正当利益情况下，不得已送财物，并未谋取不正当利益，不具备严重的社会危害性。②取消行贿犯罪“为谋取不当利益”不符合商业活动的基本特性和立法意图。商业活动与一般性的社会活动不同，它追求经商谋利、创造财富，并照章经营，依法纳税，其谋求正当利益不仅是合法、合理的，更是经济、社会发展的需要。立法的意图不是禁止商业活动谋取正当利益，而是禁止采用不正当竞争手段，排挤竞争对手，并以此取得不正当利益。所以如果在惩治商业贿赂中，不对“利益”加以区分确定，就容易让人产生误解，以为在商业活动中无论是为谋取正当利益也好，为谋取不正当利益也罢，只要给予其他单位或个人财物或其他利益，都是商业贿赂中的行贿犯罪，这显然与商业活动特性和立法意图相悖。③从刑法保护的客体本质上来看，取消商业贿赂中受贿犯罪“为他人谋取利益”要件是可行的。刑法第163条公司、企业人员受贿罪侵犯的是复杂客体，既侵犯了公司、企业的正常管理制度，又损害了公司、企业工作人员职务活动的廉洁性。第385条受贿罪侵犯的客体则是国家工作人员的职务廉洁性。两罪侵害客体的共同点是职务廉洁性及其不可收买性，而不在于是否“为他人谋取利益”，这一“利益”要件的有无对客体是否受到侵害并无实质影响。实际上，规定“为他人谋取利益”反而遮蔽了受贿犯罪的本质，使人们产生模糊认识，认为收受贿赂行为本身并不具有危害性，危害的产生源于为他人谋取利益。前苏联学者格里沙波夫对此曾有过这样的表述:“受贿者是否实施了有利于行贿人利益的约定行为，或者他还是没有来得及这样做，这对构成受贿罪既遂没有什么意义。有决定意义的是事实上接受了贿赂。”⁽¹²⁾④取消受贿罪“为他人谋取利益”有利于司法实践中打击贿赂犯罪。事实上，那些只利用职务之便收受他人财物，而不为他人谋取利益的情形是客观存在的，并且有的行为人非法收受他人财物的数额巨大。然而司法机关由于贿赂犯罪取证难，难以证明行为人收受他人财物与“为他人谋取利益”之间的因果关系，并且实践上也缺乏明确的认定标准，使得这一要件变相成为腐败分子的“庇护伞”而逃脱惩处，从而将实质性的受贿犯罪行为排除在刑法理应规制的范围之外，不利于实践中惩治商业贿赂。⑤从国外刑事立法例考察，只有前苏联、蒙古等少数国家明确规定构成受贿犯罪必须以受贿人为行贿人谋取利益为条件，大多数国家和地区对受贿人员是否为行贿人谋取利益没有要求，只要收受了与职务有关的贿赂就构成受贿犯罪。如意大利刑法典第138条规定:“公务员对职务上行为，为自己或者第三人收受或期约金钱或其他利益作为无代价之报酬者，处……”韩国刑法第129条规定:“公务员或仲裁人收受、要求或约定与职务有关贿赂者，处……”都没有规定“利益”要件。综上，适当保留行贿犯罪“为谋取不正当利益”要件，取消受贿犯罪“为他人谋取利益”的构罪要件不仅是我们惩治商业贿赂的现实需要，也更好地体现了刑法对其客体的保护。当然，为了体现罪责刑相适应的原则，受贿犯罪中的“为他人谋取利益”要件可以作为量刑情节予以考虑，特别是对“为他人谋取不正当利益”的情形还可以作为从重情节科以刑罚。

(3)商业贿赂犯罪客观要件的完善。在商业贿赂犯罪客观要件完善中，关于商业贿赂犯罪的对象如何确定是一个十分紧迫的问题。目前，我国刑法将贿赂的对象限定为“财物”，对于财物以外的其他财产性利益以及其他不正当利益能否成为贿赂犯罪中的贿赂，刑法没有规定。对此，理论界有不同见解，主要有财物说、财产利益说和不正当利益说。这三种学说中，笔者较为倾向于不正当利益说。一是因为在当前社会生活中，商业贿赂犯罪的形式多样，越来越多的人用财物以外的某些不便计算价值的财产性利益和非财产性利益(用性贿赂、调动工作、安排就业实施贿赂已经成为商业贿赂的重要手段)，以满足受贿主体的心理、生理、物质或者精神以及其他需求，这些贿赂形式多样且隐蔽复杂，危害相当严重，绝不仅仅是单纯的“财物”所能涵盖。这就需要我们在刑法上对商业贿赂客观要件上进行完善，及时反映现实生活中的发展变化，使得刑法能够更好地保护和调整相应的社会关系。二是我国加入的《公约》将贿赂的对象规定为“不正当好处”，其内容十分宽泛，这也是《公约》针对当今全球性存在的腐败问题，基于它们的共同成因和规律，作出的反应和对策。我们作为《公约》缔约国，理应遵守国际公约，将其作为一种重要法律渊源，对国内法进行适当调整。三是将贿赂的对象确定为“不正当利益”在一些国家和地区的立法例上是可供借鉴的。如日本、新加坡、瑞士、加拿大等国刑法都将贿赂规定为财产或其他利益，我国香港也使用“利益”这样一个概念，不限于“财物”。其中日本刑法更是规定贿赂犯罪目的物，是能够满足人的需要或者欲望的一切利益，不管是有形的还是无形的，都包括在内。⁽¹³⁾因此除了金钱以外，偿还债务，提供金融利益，提供担保、保证等就不用说了，让人享受艺人表演、性交等，也能成为贿赂。另外，提供有利的社会地位、帮助联系工作等，也能成为贿赂。⁽¹⁴⁾

现阶段，单纯的“财物说”由于其自身的局限性似乎已经无法适应治理商业贿赂形势，满足反腐败的需要。那么我们能不能采用“不正当利益说”，将所有的不正当利益都作为商业贿赂犯罪的对象加以认定呢？尽管大多数人对此持肯定的态度，但是笔者作为司法实务者对此则持相对保留的意见，认为对于不正当利益应否作为刑法规定的贿赂的对象，不宜在未做大量案例研究前就预先设定好结论，立法时还应关照执法、司法所具备的施行法律的实际能力，毕竟“法的意义既在于它的象征性，更在于它的实践性。不能实现的法律等于一纸空文，几乎没有意义”。⁽¹⁵⁾所以要取得惩治商业贿赂的实效，一定要避免在实践中急功近利。现在将所有的不正当利益均认作贿赂的对象并不适宜，而是应充分考虑立法和司法的现况，在坚持“财物”的基础上，将部分极具代表和较为普遍存在的财产性利益扩充于贿赂对象中，简言之当前贿赂对象应为“财物+部分财产性利益”。⁽¹⁶⁾具体而言，这部分的财产性利益应包括以下几种:①以明显低于市场的价格向请托人购买或以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品；②收受请托人提供的干股(指未出资而获得的股份)；③由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资，或者为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义，没有实际出资和参与管理、经营而获取“利润”；④委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益；⑤通过赌博方式收受请托人财物；⑥要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人(特定关系人是指与国家工作人员有近亲属、情妇、情夫以及其他共同利益关系的人)不实际工作却获取所谓薪酬。以上这些财产性利益是目前较为惯常的贿赂形式，由于刑法并未加以规定，以至相当一部分行贿人对这些贿赂形式十分热衷，借之规避法律制裁。所以，刑事法律应当对这一现象迅速作出反应，将这部分财产性利益作为列举方式进行法律上的确认。当然，笔者之所以提出以上六种财产性利益贿赂形式，也是考虑在司法实践中，这六种财产性利益在取证和定量上，具备可操作性和可计算性，不至于使法律规定因难以适用而流于形式。

(4)商业贿赂犯罪刑罚的完善。对其刑罚的完善主要是加重财产刑，充实资格刑。商业贿赂作为“利欲型”犯罪，在判处自由刑的同时应加重财产刑，目前刑法对商业贿赂犯罪财产刑设置上，使用范围过窄，没有单处财产刑的规定，在罪行较轻时也没有规定适用财产刑，只是在罪行较重时附加适用财产刑，这种规定不能真正抑制犯罪主体贪财图利的动机。从犯罪经济学的成本收益理论分析，在贿赂犯罪中，行受贿者的预期成本肯定是要小于预期收益的，预期收益超过预期成本的幅度越大，行受贿犯罪的发生的可能性越大。因此，治理商业贿赂犯罪的最佳方法就是通过刑罚使行受贿双方的预期收益小于预期成本，使得企图通过权钱交易的双方得不偿失，发挥刑法阻却、预防犯罪的效能。从这点来说，我们认为应加大惩罚成本，加重财产刑处罚力度，增设单处财产刑，罪行较轻的附加适用财产刑，对罪行较重的处以贿赂财物数倍的财产刑，这对于打击和预防商业贿赂，不失为一项法律利器。如目前美国规制该国企业对外行贿的最主要的法律《反海外腐败法》(FCPA)就规定行贿者的刑事责任，对于犯罪的公司和其他商业实体，可处以最高200万美元的罚金；自然人则会被处以最高10万美元罚金和5年以下监禁。而且根据选择性罚款法的规定，实际罚金可能会是行贿所图谋利益的两倍。⁽¹⁷⁾另外，由于商业贿赂犯罪往往是一种特殊主体资格的犯罪，如受贿方一般有一定职务可利用，行贿方一般有商业经营者身份。所以在刑罚中充实资格刑，明确取消犯罪主体在一定时间和限度内再度从事特定职业的可能，对商业贿赂犯罪具有相当的现实功能和远期效应。⁽¹⁸⁾

2.发挥检察机关职能构建和谐社会

检察机关是治理商业贿赂的一支重要力量，特别是在查处和预防商业贿赂犯罪中发挥着举足轻重的作用。为了更好地服务于和谐社会的构建，检察机关应在商业贿赂的惩与防中有所作为。

首先是突出打击商业贿赂犯罪重点，运用宽严相济政策，遏制其发展势头。最高人民检察院副检察长王振川在分析商业贿赂的特点时指出，商业贿赂具有明显的行业、领域特点。权力集中、资金密集、资源短缺、垄断程度高、市场竞争激烈、管理不够规范的部门、行业和领域，往往容易成为商业贿赂的高发部位。检察机关查办的商业贿赂犯罪案件，3/4集中在中央确定的6个重点领域和9个方面，其中仅工程建设等6大领域就占了62.2%。因此继续加大在6个重点领域的打击力度，应是今后相当长的一个时期内治理商业贿赂的重点。检察机关打击商业贿赂犯罪，还必须坚决贯彻宽严相济的刑事政策，正确把握从严、从宽的条件和尺度，当严则严，当宽则宽，既要防止放纵犯罪，也要防止扩大打击面。对于订立攻守同盟、隐瞒犯罪事实、毁灭证据、负案潜逃等对抗侦查、企图逃避法律追究的，要依法从严查处，特别是对于顶风作案的，必须坚决严厉打击；对于主动向单位、行业主管(监管)部门说清问题或向司法机关投案自首的，积极检举揭发商业贿赂和其他犯罪、确有立功表现的，应视案件具体情况，依法从轻、减轻或者免于追究刑事责任。对于涉案人员众多的案件，还要综合考虑办案的法律效果和社会效果，坚持打击极少数，教育挽救多数，防止不分轻重主次、打击面过宽。比如我市检察机关今年4月份在查办医疗系统商业贿赂案件时，突破了医疗器材销售商在销售耗材过程中，向黄石多家大型医院相关人员行贿这一线索，迅速整合市、区两级检察机关的侦查力量采取集中统一行动，立案查办6件6人，涉及医务及管理人员近20人。其中一些涉案人员是医院的业务骨干，为了综合考虑办案的法律效果和社会效果，正确运用宽严相济刑事政策，既要依法严厉查处商业贿赂犯罪，又要保证正常的诊疗秩序不受影响，我们对少数受贿数额巨大，情节恶劣的医务管理人员坚决依法查办，对那些受贿数额不大，真诚悔罪，能积极主动配合办案的人员，依照教育、挽救的原则，灵活采用多种方式进行处理，做到当严则严，当宽则宽，受到了医疗系统和社会各界的一致好评。

其次是在打击同时要注意做好预防商业贿赂犯罪工作，标本兼治。检察机关要认真研究商业贿赂犯罪的特征、规律以及可能出现的新情况、新问题，积极探索预防犯罪的新途径、新方法；结合办案实际，在建立治理商业贿赂长效机制上提出有针对性的预防对策，协助有关部门完善制度，建立惩治和预防商业贿赂犯罪的体系，尽力为市场经济的发展提供一个良好的法治环境。同时，通过进机关、进企业、进社区，广泛开展法律宣传教育工作，教育广大的公务员、企业经营者遵守宪法和法律，严格依法办事；使企业员工守法明理、廉洁经营、爱岗敬业、奉献社会，在全社会打造诚信文化、廉政文化和健康的商业文化。

3.深化体制改革，加大监管力度，源头治贿促和谐

深化行政管理体制方面的各项改革，要深入推进行政审批制度改革，减少政府对微观经济活动的干预；要创新和完善行政审批的运行、管理和监督机制，规范审批行为；要加快推进工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销等领域的管理体制改革。针对建设单位擅自变更规划和施工单位围标、串标、高估冒算等问题，修订有关行政许可、行政裁决办法；加快土地出让和矿业权出让的市场机制建设，逐步缩小土地划拨和协议出让范围；推进探矿权、采矿权的有偿处置工作；加强企业国有产权交易信息监测系统建设，实现国有产权交易的动态监管；改进药品注册审批办法，推进药品流通体制改革，切实解决药品虚高定价等问题，形成合理的公立医疗机构补偿机制；严格政府采购方式审批，规范专家评标行为，逐步实现政府采购的电子化；建立和完善政府投资监管体系，强化政府投资项目审计监督，加强对重大项目的稽查；加快推进垄断行业改革，进一步放宽市场准入，引入竞争机制，实行投资主体和产权多元化；健全金融监管制度，加强票据管理，规范和减少商业活动中的现金交易，加大反洗钱力度。同时，还需要不断创新监管方法，加大监管力度。要在全社会逐步形成以产权为基础、道德为支撑、法律为保障的社会信用制度，把是否存在商业贿赂行为作为企业信用等级评价的重要指标。继续建立和完善行贿犯罪档案查询系统，对有不良行为记录的单位或个人，要依据有关规定及时处置，并将处置结果纳入“黑名单”，作为市场准入和退出管理的重要依据。同时整合各有关部门和行业信用信息资源，建立综合性的信用信息数据库，形成信用信息资源共享机制，逐步建立全国统一的市场监管平台。在此基础上，还应探索通过报刊、广播、电视、网络等媒体定期向社会发布企业信用信息，支持和鼓励新闻媒体对商业贿赂问题进行舆论监督。

4.统一领导，整体联动，形成反商业贿赂大格局

反商业贿赂是一项需要全社会力量共同参与的复杂工程，各地方、各部门必须在党委的统一领导下，建立联动、协作机制，纪检监察、工商、公安、检察等部门各司其职，加强协调和沟通，及时掌握商业贿赂的线索、动态和特点，严肃查处和预防商业贿赂案件，形成治理商业贿赂的整体合力。各部门之间建立信息通报、案件协办等机制；健全投诉举报制度，公布举报电话，建立投诉举报激励机制和保护举报人制度，鼓励企业内部人员和同类行业的投诉举报。目前，中央正在积极组建国家预防腐败局，这标志着我国反腐败工作重心从注重事后惩治向注重事先预防为主转变，是反腐败斗争走向成熟的重要标志，表明我国反腐防腐的崭新格局正在形成。在这种新格局的基础上，反商业贿赂也必将会不断深入，为实现全社会的公平正义，构建社会主义和谐社会提供有力支持。

在构建社会主义和谐社会的过程中，反商业贿赂需要依靠法律，但也绝不能仅仅依靠法律，因为商业贿赂它本身不仅是一个法律问题，它也是一个政治问题，又是一个经济问题，更是一个社会问题，唯有集合各方的智识，依靠全社会的共同参与，逐步遏制住商业贿赂蔓延的势头，才能推动我国社会主义和谐社会的构建。

【注释】

(1)湖北省黄石市人民检察院检察长、湖北省法学会刑法研究会副会长。

(2)胡锦涛:《切实做好构建社会主义和谐社会的各项工作，把中国特色社会主义伟大事业推向前进》，载《求是》2007年第1期，第3页。

(3)教育部邓小平理论和“三个代表”重要思想研究中心:《保障公平正义，促进社会和谐》，载《求是》2007年第2期，第26页。

(4)塞缪尔·P.亨廷顿著:《变化社会中的政治秩序》，王冠华等译，三联书店1989年版，第64页。

(5)唐凯麟:《和谐社会与市场规范理性》，载《道德与文明》2007年第1期，第75页。

(6)反不正当竞争法第8条:经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。

(7)尽管《公约》并未明确提出商业贿赂，但考虑到商业贿赂作为贿赂的一个下位概念，所以在惩治商业贿赂犯罪，完善刑事法律时，我们不能也不应对《公约》视而不见。

(8)仅以贿赂犯罪的对象为例。刑法中规定贿赂对象仅为“财物”；《暂行规定》规定贿赂对象可以是“财物”，也可以是“其他手段”；《联合国反腐败公约》规定贿赂可以是“不正当好处”，既包括财物、也包括财产性利益和非财产性利益。三者之间在此问题上就存在着矛盾和冲突。

(9)这种困惑不仅在法律实务界中存在，学界亦此，体现在对“商业贿赂”这一概念认识上的不同声音。笔者以为，商业贿赂应是指在商业活动中，有关单位或个人为谋取不正当利益，而向其他单位或个人允诺、提供和给予不正当利益，或者利用职务上的便利，接受、索取其他单位或个人不正当利益的行为。

(10)我国刑法学界对“利益”要件历来存在着“客观要件说”和“主观要件说”之争。近年来，将“为谋取不正当利益”和“为他人谋取利益”作为行贿、受贿罪的主观要件，逐渐获得了大多数人的共识。基于“主观要件说”的观点，最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出:“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”

(11)刑法及其修正案(六)的规定中，对于行贿犯罪均要求“为谋取不正当利益”，受贿犯罪均要求“为他人谋取利益”。

(12)［苏］格拉沙波夫著:《论受贿罪的责任》，载《外国法学研究》1986年第4期。

(13)大判1910年12月19日《刑录》第16辑第2239页，转引自黎宏著:《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第507页。

(14)大塚仁:《刑法概说(各论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第596页，转引自黎宏著:《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第507页。

(15)张文显主编:《法理学》，高等教育出版社2003年版，第232页。

(16)“财物+部分财产利益”观点是对商业贿赂的对象进行完善的便宜之计。在我国惩治商业贿赂法律体系的整体完善、司法实践经验的逐步积累等多方面因素的共同作用下，将贿赂的对象扩展到“不正当利益”，应是今后发展的大体趋势。

(17)如德普“回扣门”事件即为适例。据美国司法部调查，全球最大的诊断设备生产厂商Diagnostic Products Corporation(简称DPC)的全资子公司——天津德普诊断产品有限公司，从1991年到2002年，向中国国有医院医生行贿162.3万美元，用来换取这些医疗机构购买DPC公司产品，德普公司从中赚取了200万美元。因此德普公司行为违反了FCPA中有关“禁止美国公司向外国有关人员行贿”的规定，被美国司法部和美国证券交易会处以近480万美元的巨额罚金。

(18)罗开卷:《我国反商业贿赂刑事机制的重构》，载《江苏警官学院学报》第21卷第6期，第135～137页。