期间与财产保全

第四节　涉外民事诉讼的送达、期间与财产保全

一、涉外民事诉讼的送达

涉外民事诉讼中的送达方式，依受送达人居住地不同而有所不同。对在我国领域内有住所地或者经常居住地的当事人，按照《民诉法》总则中规定的送达方式进行送达。^[12]对在我国领域内没有住所地或者经常居住地的当事人(包括外国人、无国籍人、外国企业或组织以及侨居在国外的中国公民)，则应当按照《民诉法》第245条、《涉外送达规定》和《海诉法》规定的如下送达方式送达:

(一)依国际条约规定的方式送达

这是指依照受送达人所在国与我国缔结的或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。根据优先适用国际条约的原则，这一送达方式是我国法院向域外送达诉讼文书时的首选方式。目前，我国已先后与法国、波兰、比利时、意大利、土耳其、俄罗斯、哈萨克斯坦、新加坡等很多国家签订了司法协助协定，并且在1991年3月2日加入了《送达公约》。这些国际条约一般都把互相代为送达司法文书和司法外文书作为一项重要内容。从其规定来看，具体的送达方式有两种:一种是由我国司法部将需要送达的文书交给缔约另一方的中央机关(一般是司法部)，由该中央机关按照本国法律的规定，选择最适当的方式将文书送达。另一种方式是由我国派驻缔约另一方的使领馆向居住在该国领域内的我国公民进行送达。

(二)通过外交途径送达

通过外交途径送达，是指人民法院将需要送达的司法文书交给我国外交机关，由我国外交机关转交给受送达人所在国驻我国的外交机关，再由其转送该国外交机关，然后由该国外交机关将诉讼文书转交给该国国内有管辖权的法院，最后由法院将其送达给受送达人。

根据《外交送达通知》的规定，我国法院通过外交途径向国外当事人送达法律文书，应当按照下列程序和要求办理:(1)要求送达的法律文书须经省、自治区、直辖市高级人民法院审查，由外交部领事司负责转递。(2)须准确注明受送达人姓名、性别、年龄、国籍及其在国外的详细外文地址，并将案件的基本情况函告外交部领事司，以便转递。(3)须附有送达委托书。如对方法院名称不明，可委托当事人所在地区主管法院。委托书和所送达法律文书还须附有该国文字或者该国同意使用的第三国文字译本。如该国对委托书及法律文书有公证、认证等特殊要求，将由外交部领事司逐案通知。

外交途径送达，主要适用于受送达人所在国与我国已建立外交关系，但两国尚未订立或共同参加有关司法协助条约时的涉外送达，一般是按照互惠原则进行。在两国间无司法协助协定的情况下，通过外交途径送达，无疑是一种最正规的送达方式，也是各国普遍承认和采用的一种送达方式。但这种送达方式的缺点是程序较复杂，速度也较慢。

按照司法协助协定、《送达公约》或者外交途径送达司法文书，自我国有关机关将司法文书转递受送达人所在国有关机关之日起满6个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用该种方式送达。

(三)委托我国驻外使、领馆代为送达

对在我国领域内没有住所的具有中国国籍的受送达人，可以委托我国驻受送达人所在国的使领馆代为送达。这种送达方式是《维也纳领事关系公约》和《送达公约》所认可的送达方式。而且，我国与有关国家签订的双边司法协助协定中一般也规定了这种送达方式。

根据有关规定，委托我国驻外使领馆代为送达时，应当符合下列条件:一是受送达人必须是我国公民;二是该公民在我国没有住所;三是在送达时不得采取任何强制措施。采用这种送达方式有两个优点:一是直接、迅速，不必通过外交途径转交;二是手续简便，不必附送外文译本。

(四)向受送达人的诉讼代理人送达

《民诉法》第245条规定，人民法院可以“向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达”。《涉外送达规定》对此项内容的解释是:除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，其委托的诉讼代理人有权代其接受送达。

(五)向受送达人在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达

这种送达方式主要针对受送达人是外国企业或组织而言。具体又分为两种情况:一是外国企业、组织在我国设立有代表机构的，人民法院可以直接向该代表机构送达;二是外国企业、组织在我国没有设立代表机构，但是设立有分支机构或业务代办人的，只要他们有接收诉讼文书的授权，也可以向该分支机构或业务代办人送达。

(六)向在我国领域内的受送达人或其法定代表人、主要负责人送达

作为受送达人的自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在我国领域内的，人民法院可以向该自然人或者法定代表人、主要负责人送达。也就是说，作为受送达人的自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人只要在我国领域内，即使是临时过境，人民法院即可向其送达。

(七)邮寄送达

采取邮寄送达需注意的问题是:(1)须以受送达人所在国的法律允许邮寄送达为前提。从目前情况看，尽管很多国家不禁止其他国家法院向本国境内的当事人邮寄送达司法文书，但也有一些国家不允许这样做，例如德国、瑞士、卢森堡、挪威、土耳其、埃及等即明确表示反对。我国在加入《送达公约》时，对该公约第10条所规定的邮寄送达也作出了保留。因此，对邮寄送达应持慎重的态度，在决定采用此方式之前，应当弄清受送达人所在国是否允许。(2)采用邮寄送达时，要求受送达人将送达回证退回，并以送达回证上签收的日期为送达日期。受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的，视为送达，签收日期为送达日期。(3)自邮寄之日起满6个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用邮寄方式送达。

(八)公告送达

采取以上方式均无法送达时，可以公告送达。公告内容应在国内外公开发行的报刊上刊登。自公告之日起满6个月，即视为送达。

(九)其他送达方式

除上述送达方式外，人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。

(十)《海诉法》对送达所作的特别规定

《海诉法》第80条规定，海事诉讼法律文书的送达，除适用《民诉法》的有关规定外，还可以采用下列方式:(1)向受送达人委托的诉讼代理人送达。这一点与《民诉法》第245条第(4)项的规定在表述上稍有区别。(2)向受送达人在我国领域内设立的代表机构、分支机构或者业务代办人送达。此处向分支机构、业务代办人送达的规定，与《民诉法》第245条第(5)项的规定也存在区别。(3)通过能够确认收悉的其他适当方式送达。即人民法院可以根据案件具体情况，通过其他方式将法律文书送达给受送达人。(4)对于有关扣押船舶的法律文书，可以向当事船舶的船长送达。

另外，根据《涉外送达规定》的规定，除公告送达方式外，人民法院可以同时采取多种方式向受送达人进行送达，但应根据最先实现送达的方式确定送达日期。人民法院向受送达人在我国领域内的法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接受送达的分支机构、业务代办人送达司法文书，可以适用留置送达的方式。受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续，但存在以下情形之一的，视为送达:(1)受送达人书面向人民法院提及了所送达司法文书的内容;(2)受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行;(3)其他可以视为已经送达的情形。

二、涉外民事诉讼的期间

当事人在我国领域内没有住所时，送达诉讼文书、办理委托手续、出庭参加诉讼等行为均需要较长的时间，故民事诉讼法对涉外民事诉讼期间作了特别规定，以便充分保障当事人行使其诉讼权利。

(一)被告提出答辩的期间

《民诉法》第246条规定:“被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。”这一规定，与国内民事诉讼答辩期间相比，有两个特点:一是期间较长，为30日;二是允许被告申请延长期间。

(二)提出上诉和上诉答辩的期间

《民诉法》第247条规定:“在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在30日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。”这一规定与国内当事人提出上诉和答辩的期间相比，有三个特点:一是期间较长，均为30日;二是当事人可以申请延期;三是对判决和裁定的上诉期不作区别，统一规定为30日。

双方当事人分别居住在我国领域内和领域外的，对于第一审人民法院判决、裁定的上诉期间，应当分别加以确定。即居住在我国领域内的一方当事人对判决、裁定的上诉期间分别为15日、10日，而居住在我国领域外的一方当事人对判决、裁定的上诉期间为30日。双方的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力(《适用意见》第311条)。

(三)审理期间

《民诉法》第248条规定，人民法院审理涉外民事案件的期间，不受该法第135条和第159条所规定的第一审普通程序和第二审程序的审理期间的限制。这一规定主要是针对涉外民事案件的特殊性而作出的，对于保证案件的正确处理具有重要作用。但是，这一规定也有其不足之处，即它对人民法院审理涉外民事案件的期间没有任何限制，这样一来，不仅容易导致实践中个案诉讼周期过长，诉讼成本过高，而且极易给外国法院援引对等原则实施报复性措施提供口实。因此，立法上有必要在充分考虑办理涉外案件的特殊要求的基础上，对其审结期限也作出明确的规定。^[13]

三、涉外财产保全

(一)涉外财产保全的概念和特点

涉外财产保全，是指在可能因涉外民事纠纷一方当事人的行为或其他原因，使法院将来作出的判决或者仲裁机构作出的裁决难以执行或无法执行时，人民法院根据申请人的申请，对被申请人的有关财产采取扣押等强制措施的制度。

与国内财产保全相比，涉外财产保全有如下特点:(1)财产保全的开始方式不同。根据《民诉法》第249条规定，对于涉外财产保全，无论是在诉前还是在诉讼中采取，都必须依据利害关系人或当事人的申请而开始。而对于国内财产保全，虽然诉前保全应当根据利害关系人的申请而开始，但诉讼中的财产保全既可以根据当事人的申请而开始，也可以由人民法院依职权采取。(2)采取诉前保全后，申请人提起诉讼的期限不同。根据《民诉法》第250条的规定，涉外诉前财产保全裁定作出后，申请人应当在30日内向人民法院提起诉讼。而国内诉前财产保全裁定作出后，申请人应当在15日内向人民法院提起诉讼。

(二)被保全财产的监督、保全措施的解除与申请错误时的赔偿责任

1.被保全财产的监督

在涉外民事诉讼中，人民法院对被申请人的财产采取扣押、查封等保全措施后，为防止该财产被转移或损坏，可以决定对该财产进行监督，并通知有关单位负责监督。有关单位接到人民法院的通知后，应当认真履行监督义务，在接到人民法院解除保全的命令前，不得准许任何人动用或转移所保全的财产。有关单位在实施监督的过程中，需要支出的必要费用，如工人工资等，应由被申请人负担。但是，如果申请有错误，因监督而支出的费用则应由申请人负担。

2.保全措施的解除

涉外财产保全是在紧急情况下所采取的一种临时性强制手段，当据以保全的原因消灭或采取保全措施已无必要时，人民法院应当解除保全措施。实践中，需要解除保全的情形主要有以下几种:(1)人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人在30日内未起诉的;(2)人民法院裁定准许财产保全后，被申请人提供担保的;(3)其他需要解除财产保全的情形，例如案件审理后申请人败诉的。

3.申请错误时的赔偿责任

《民诉法》第252条规定:“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”这一规定有利于减少和防止滥用财产保全申请权的行为发生，对于保护被申请人的合法权益具有重要意义。

值得一提的是，对于涉外海事、海商案件的财产保全，应优先适用《海诉法》所规定的海事请求保全制度，《海诉法》没有规定的，则适用《民诉法》中的相关规定。

【注释】

[1]在民事诉讼法学界，一般将其称为“涉外民事诉讼”，我国民事诉讼立法也采取这一表述;而在国际私法学界，一般将涉及不同国家的民事诉讼称为“国际民事诉讼”。这种称谓上的差异，主要是因为二者观察问题的角度不同。

[2]由于香港、澳门、台湾地区的法律制度与内地有着明显不同，因而在我国实际上存在着区际法律冲突的选择问题。

[3]参见刘慧珊、卢松主编:《外国国际私法法规选编》，人民法院出版社1988年版。

[4]当然，调整涉外民事诉讼的程序规范，并不仅仅限于《民诉法》第四编的规定，其他有关法律和司法解释以及我国缔结或参加的国际条约当中，亦存在很多有关涉外民事诉讼的程序规范。

[5]参见韩德培主编:《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第614页。

[6]参见黄进:《国家及其财产豁免问题研究》，中国政法大学出版社1987年版，第255页以下。

[7]参见卢松:《关于涉外民事管辖权的几项原则》，载黄进、刘卫翔主编:《当代国际私法问题》，武汉大学出版社1997年版，第312页。

[8]对人诉讼是直接针对某一个人的诉讼，意在责成某人为或不为某项行为;而对物诉讼是意在获取一个不仅影响当事人而且影响第三人的判决，主要是属于物权诉讼和法律地位的诉讼。参见李双元、谢石松:《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年版，第222页。

[9]须注意的是，对于《民诉法》第34条所规定的继承纠纷之专属管辖案件，根据《仲裁法》第3条的规定，不能以仲裁方式解决。

[10]法学界所称的平行诉讼，从管辖的角度来看，亦属于管辖权积极冲突的表现。所谓平行诉讼，又称诉讼竞合，是指相同当事人针对同一争议，在两个以上国家的法院进行诉讼的现象，具体又包括两种情况:一是同一原告就同一纠纷在两个以上国家针对同一被告提起诉讼的情形;二是对于同一纠纷，甲在一国法院对乙提起诉讼，而乙则在另一国法院对甲提起诉讼。

[11]参见李玉泉主编:《国际民事诉讼与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，第84页以下;韩德培主编:《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第632页以下。

[12]关于《民诉法》总则中规定的送达方式，参见本书第九章第二节。

[13]参见赵钢:《关于完善民事诉讼期间制度的几个问题》，载《政法论坛》1998年第2期。