可仲裁性的法律适用

第二节　可仲裁性的法律适用

按照《纽约公约》，争议事项的可仲裁性问题在法院承认仲裁协议^[39]和申请法院执行仲裁裁决^[40]时都会涉及。事实上，在对国际仲裁裁决提出异议的过程中，都会牵涉到可仲裁性。无论何种情况，均首先需要解决可仲裁性的适用法律问题。可仲裁性的法律适用不是一个容易解决的问题，要视仲裁庭或法院而定。

一、可能涉及的适用法律

争议如依仲裁程序法不具可仲裁性，则不得进行仲裁。并且，《纽约公约》在规定法院自行审查可仲裁性时，规定的是依申请承认及执行地国的法律来确定可仲裁性。此外，如果依据仲裁协议的适用法律，争议不具有可仲裁性，则因仲裁协议依其适用法律而无效，也不能进行仲裁。因此，可仲裁性问题实际上至少可能涉及三个国家的法律：仲裁协议适用法律所在地国的法律、程序进行地国的法律和承认及执行地国的法律。此外，还可能涉及其他国家的法律。

归纳起来，在仲裁的可仲裁性方面，法院通常可能需要考虑法院地法（lex fon）、当事人选择来适用于仲裁条款的法律（lex electionis）或适用于合同的法律（lex contractus）、仲裁庭所在地法（lex arbitrii）或裁决执行地法（lex executionis）。^[41]如争议依上述适用法律不具有可仲裁性，则以仲裁方式解决可能就没有实际上的意义，因为其结果或者是仲裁协议无效、无法执行，或者是仲裁裁决无法执行。

由于存在这种可能性，不同法院所作决定可能存在不一致性。有人提出，此种不一致性的根源在于《纽约公约》自身，特别是《纽约公约》在可仲裁性问题上适用法院地法的倾向。^[42]但也有人认为，不一致的根源并非《纽约公约》，而在于其不同规定的混乱的解释，以及不适当的分析方法。首先，不可仲裁性、仲裁条款的效力以及公共例外等截然不同的概念，经常被混在一起，因此引起混乱。其次，关于方法，不可仲裁性已经被系统地认为是法律冲突问题（conflict of law）而不是管辖权冲突问题（conflict of jurisdiction）。此外，它们还使得法院援引外国法而非法院地法来审查可仲裁性问题。他们认为，援引外国可仲裁性的标准，在现行国际仲裁法律和实践中，是没有理由的。《纽约公约》第5条第2款a项仅规定在法院地国法律认为不具可仲裁性时才可以拒绝执行。在涉及仲裁协议时，可仲裁性的法律适用也是如此。因此，依据《纽约公约》，在可仲裁性问题上，单独适用法院地法实际上提供了简单、清楚和统一的方法。^[43]不过，应当指出，简单的规则，即使不是难以理解，也是难以适用。^[44]这也许可以诠释为什么在可仲裁性的法律适用问题上会出现各种理解。

二、内国裁决可仲裁性审查时的法律适用

仲裁裁决作出以后，一方可能向仲裁地法院提出撤销。如裁决在作出地被撤销，通常都会在其他国家被拒绝承认和执行。此时，受理撤销申请的法院是仲裁地法院。

UNCITRAL示范法第34条第2款A项a目规定，根据当事各方所同意遵守的法律，或未指明何种法律，则根据本国法律，该协议是无效时，仲裁裁决可以被法院撤销；UNCITRAL示范法第34条第2款B项a目规定，根据本国的法律，争议事项不能通过仲裁解决，法院可以撤销裁决。UNCITRAL示范法将仲裁协议的效力与可仲裁性分开约定；仲裁协议的效力是需要当事人证明的，而可仲裁性问题，法院可依职权自行认定。在许多国家的仲裁法中均作如是规定，如1998年德国仲裁法、^[45]1998年比利时司法法典。^[46]

仲裁地法院在考虑内国裁决是否可撤销时，在可仲裁性问题上，适用本国的法律（法院地法，也即仲裁地法）来判断是否具有可仲裁性。但仲裁协议效力的准据法，通常应依冲突规则^[47]来判断。

《纽约公约》和UNCITRAL示范法均规定仲裁的类型限于“可通过仲裁解决”的争议。^[48]

许多国家的仲裁立法都对可仲裁性作出规定。除中国《仲裁法》第2条和第3条分别从积极和消极两个方面作出规定外，1998年德国仲裁法第1030条（可仲裁性）也规定：（1）任何涉及经济利益的请求可以成为仲裁协议的对象。如果仲裁协议是关于不涉及经济利益的请求，则其在当事人有权就争议问题缔结和解协议的范围内具有法律效力。（2）有关德国境内住宅租赁合同关系存在与否的争议的仲裁协议是无效的。但其涉及德国民法典第556a条第8款所指的住宅种类除外。（3）根据本编以外其他成文法规定，某些争议不得提交仲裁或只在特定情况下才可提交仲裁，此类规定不受本编影响。1998年比利时司法法典第1676条规定：（1）已产生或可能产生于特定法律关系且允许和解之任何争议，均得成为仲裁协议之标的。（2）能够或有权订立合同者，均可缔结仲裁协议。除法律另有规定外，公法法人仅可就有关合同成立或履行之争端的解决订立仲裁协议。此种仲裁协议之订立条件与其履行属仲裁事项之合同相同。而且，公法法人得就法律或部长会议通过的法令所确定之事项缔结仲裁协议。此种法令亦得确定有关协议成立之条件和规则。（3）前款规定之适用不妨碍法律规定之例外。

三、外国裁决可仲裁性审查时的法律适用

《纽约公约》第5条第2款a项规定，如被请求承认和执行仲裁裁决的国家的法院查明有下列情况，争执的事项依照本国法律，不可以用仲裁方式解决，也可以拒绝承认和执行。按照该规定，受理请求承认和执行裁决申请的法院适用法院地法来审查可仲裁性问题。如果法院地法给予本国法院或承认外国主管部门对争议事项有专有的管辖权，可排除仲裁，则裁决是不可执行的。^[49]

同样遇到的一个问题是，第5条第1款a项中所需申请不予执行的当事人证明的仲裁协议无效是否包含了可仲裁性。应当认为，《纽约公约》已将仲裁协议无效和可仲裁性问题分开。当事人所选择法律或仲裁地法律对于可仲裁性问题施加的限制依《纽约公约》的规定并不具有相关性。

在《纽约公约》第5条第1款a项下，可仲裁性并不能构成不予执行裁决的理由。在《纽约公约》第5条第2款a项下，仅在法院地法将争议事项明确保留给国家法院或其他主管机关以排除仲裁时，可以不予承认和执行裁决。^[50]