作品与数据库之间的关系

二、作品与数据库之间的关系

【案例9】美国教育考试服务中心诉北京市海淀区私立新东方学校侵犯著作权和商标专用权纠纷案

(一)案情简介

原告美国教育考试服务中心(Educational Testing Service)(简称“ETS”)是世界最大的非营利性教育研究和考试机构。“ETS”主持开发了美国大学和研究生院的入学考试，包括英语作为外语的考试(英文为“Test of English as a Foreign Language”简称“TOEFL”)。“ETS”对所有TOEFL试题在美国版权局进行了著作权登记，并将TOEFL文字作为商标在相关类别予以注册。因此，“ETS”的著作权和商标权均受中国法律的保护。自90年代中期以来，新东方学校未经“ETS”的同意大量复制、出版和发行“ETS”享有著作权和商标权的TOEFL考试试题，非法获利巨大，给“ETS”造成了损害。1996年1月和1997年1月，国家工商行政管理部门在新东方学校查抄到大量侵权物品。1997年查抄后，新东方学校的法定代表人俞敏洪曾承认违反中国著作权法，侵犯了“ETS”的著作权，并保证今后未经授权不再使用“ETS”享有著作权的资料。尽管作了如上承诺，新东方学校仍在未经“ETS”授权的情况下，继续复制、销售和发行“ETS”拥有著作权的考试题，使用和展示“ETS”的注册商标。新东方学校在其书店、上海和广州的分校出售侵权物品，并直接将侵权物品提供给接受培训的学生。2000年11月13日，“ETS”在公证员的监督下，从新东方学校书店购得大量侵权TOEFL材料。2000年12月13日，在公证员的参加下，“ETS”的委托代理人从新东方学校网站上下载了证明新东方学校侵权的证据。新东方学校还未经授权向其他国家的个人提供侵权的TOEFL材料。为制止新东方学校的侵权行为，“ETS”第三次向国家工商行政管理机关举报，国家工商行政管理机关于2000年11月15日对新东方学校进行了检查并封存了侵权的TOEFL材料。但新东方学校在被查处后仍然无视“ETS”的著作权和商标权，在其书店中继续大肆销售侵权的TOEFL材料。尤为严重的是，新东方学校于2000年12月13日起将侵权材料上传到一个新的网站上，任何国家的任何人均可以从网站上下载这些材料。

(二)本案所涉及的知识点

1.英语考试试题的性质。

2.为学校课堂教学对他人享有著作权的作品的合理使用。

(三)我国现行法中的相关规定

《著作权法》第2条第2款:外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。

《著作权法》第47条第1款:有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款;情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的，依法追究刑事责任:

(1)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外

……

《著作权法实施条例》第2条:著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

(四)双方意见以及法院判决结果

原告认为，被告新东方学校未经原告的允许，擅自复制、销售、出版、发行以及通过信息网络向公众提供原告享有著作权的TOEFL试题，其行为不仅侵犯了“ETS”拥有的著作权及商标权，而且危及TOEFL考试的安全和权威性，贻害中国考生。综上，请求人民法院判令被告:1.停止一切侵犯“ETS”著作权和商标权的行为;2.销毁其所有的侵权资料和印制侵权资料的软片;3.在全国媒体上向“ETS”公开赔礼道歉;4.消除因侵权造成的影响;5.赔偿“ETS”经济损失人民币20292439.75元;6.承担“ETS”为制止其侵权行为而支付的合理费用人民币1418197.09元和本案诉讼费。

被告辩称，第一，新东方学校是非营利性教育机构，主要从事英语、计算机等专业的教育培训和研究。新东方学校在英语的教学过程中必然以使用TOEFL试题作为教学条件。第二，TOEFL试题流传广泛，难以保密，在法律上应没有权利要求禁止特定TOEFL考试试题信息的流传。第三，新东方学校在未经得原告许可的情况下复制和销售原告享有著作权的TOEFL试题主要是为满足学生的学习需要以及用于课堂教学。总体而言，新东方学校复制的TOEFL试题，是由新东方学校在课堂教学中使用的，根据中国著作权法第22条的规定，这种使用属于合理使用，无须获得“ETS”的授权。因此，“ETS”要求全面禁止新东方学校复制其TOEFL试题，缺乏法律依据，不能成立。第四，新东方学校使用TOEFL字样作为资料名称的组成部分，是在TOEFL已经成为“ETS”某一考试的专有名称后，为说明和叙述有关资料而作的使用，与作为商标的使用在目的和实际效果上完全不同，根据中国商标法的有关规定，不应被视为侵犯商标专用权的行为。因此，“ETS”要求新东方学校承担侵犯其商标权的法律责任，缺乏法律依据，不能成立。综上所述，“ETS”起诉的部分诉讼请求不能成立，请法院依法作出裁判。另外，在一审判决后，被告新东方学校不服，上诉称一审判决认定ETS对其TOEFL试题享有著作权，缺乏事实依据。TOEFL试题是不能作为作品受到我国法律保护的。

一审法院认为，第一，关于著作权部分，新东方学校大量复制并销售“ETS”享有著作权的作品，超出了课堂教学合理使用作品的范围。其关于教学所涉及的学习方法必然以使用TOEFL考试试题为教学条件的抗辩理由，不是法定的免责事由，不能成立。因此，新东方学校提交的有关证据均不能佐证其“合理使用”的主张，对其抗辩理由本院不予支持。由于新东方学校在未经得“ETS”许可的情况下，擅自复制“ETS”享有著作权的TOEFL考试试题，并将试题以出版物的形式通过互联网等渠道公开销售，其行为侵害了“ETS”的著作权。第二，关于商标权部分，新东方学校在与“ETS”核定使用的商品类别相同的商品上使用了“ETS”的注册商标，构成对“ETS”注册商标专用权的侵犯。新东方学校关于其对“TOEFL”的使用属于“为说明和叙述有关资料而作的使用”，从而不构成侵权的抗辩理由不能成立，本院不予支持。综合上述两方面，新东方学校的行为已经构成对“ETS”有关TOEFL试题的著作权和有关“TOEFL”商标专用权的侵犯，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响、向“ETS”赔礼道歉等民事责任。“ETS”因本案诉讼支出的合理费用，新东方学校亦应赔偿。

二审法院认为，第一，TOEFL试题具有独创性，属于我国著作权法意义上的作品，应受我国法律保护。由此汇编而成的整套试题也应受到我国法律的保护。第二，新东方学校未经著作权人“ETS”许可，以商业经营为目的，以公开销售的方式复制发行了TOEFL试题，其使用作品的方式已超出了课堂教学合理使用的范围。第三，新东方学校是否为营利性教育机构与是否侵犯“ETS”著作权并无必然联系，新东方学校实施的行为具有营利性，对“ETS”的著作权构成侵害。综上，新东方学校复制并且对外公开销售TOEFL试题的行为已侵犯了“ETS”的著作权，理应承担相应的法律责任。另外，新东方学校对“TOEFL”的使用目的是为了说明和强调出版物的内容与TOEFL考试有关，是为了便于读者知道出版物的内容，而不是为了表明出版物的来源，并不会造成读者对商品来源的误认和混淆，故不构成侵犯“ETS”的商标权。

(五)对本案的法理分析

本案是北京市高级人民法院公布的“2005年十大知识产权案件”之一，曾一度引起众多媒体的密切关注，整个案件从一审到二审都在社会上引起了较大的反响。就案件本身的法律关系来说，首先应厘清以下两个问题:

1.试题的著作权属性

在讨论该案件之前，必须从我国著作权法保护的客体出发确定试题的著作权属性。试题、试卷和试题库是一组相关概念。就单一的试题来讲，如果要受到著作权法的保护，其必须符合“作品”的属性。根据我国《著作权法实施条例》第2条的规定:“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”因此，“独创性”成为试题能否受到著作权法保护的主要判断标准。相当一部分学者认为，试题作为一种衡量人们知识水平的工具，往往都是通过出题者精心设计的，因此具有独创性。笔者认为仍然应该分开讨论，试题同样分为具有独创性的试题和不具有独创性的试题。例如法学课程的考试，为了考察学生的理论常识，往往会出现类似“名词解释”这样的试题类型，“名词解释”这种出题方式就很难说具有多少独创性。再例如每年一度的司法考试，为了考察应试者法律知识的应用能力和业务能力，往往每道题都是出题者精心策划、巧妙构思的结果，此类试题具有独创性应该是毫无疑问的。当然，判断一道试题是否具有独创性并不是根据它的难易程度，而是看其是否为出题者原创的，是否具有出题者创造性的智力劳动。因此，只有具有独创性的试题才能构成著作权法意义上的作品，才能够受到著作权法的保护。

事实上，纯粹讨论试题能否受到著作权法的保护在现实生活中意义并不大，因为在现实中，通常试题都以试卷或者试题库的形式出现。试卷是由一些相关的试题根据一定的形式组合而成的，其能否受到著作权法的保护取决于试卷中的试题是否具有独创性而构成作品。试题库是一种典型的数据库。对于试题库的保护，我们同样应该分别讨论:首先，对于由具有独创性试题组成的试题库或者虽然是不具有独创性的试题但是在对试题的选择和编排上体现独创性的试题库，其构成著作权法意义上的汇编作品而受到著作权法的保护。根据我国《著作权法》第14条的规定:“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”因而在上述两种试题库中，如果试题本身具有独创性，那么出题者对试题本身享有著作权，而试题库的制作人对整个试题库享有基于汇编后产生的“汇编者权”;如果试题本身不具有独创性或者试题库是由不同出题人的试题汇编而成的，那么试题库的制作人根据我国《著作权法》第14条享有相应的著作权。这里需要注意的是，试题库的制作人在汇编试题的时候不能侵犯原试题出题者的著作权，必须征得原试题出题者的许可或者授权。其次，对于由不具有独创性试题组成的且在内容的选择和编排上不具有独创性的试题库，目前在我国尚不能受到著作权法的保护。

本案所讨论的TOEFL试题，从内容和形式上来讲都是具有独创性的试题，因此不管其是以试卷的形式还是试题库的形式表现出来，都应该受到我国著作权法的保护。对于著作权人享有权利的试题库，其他人在未征得著作权人许可之前，除了《著作权法》第22条规定的合理使用的情形外，不得擅自复制、发行、销售以及通过信息网络向公众传播。

2.新东方学校在课堂教学使用TOEFL试题能否构成著作权的合理使用

新东方学校在一审答辩时称:其是非营利性教育机构，其未经得原告许可的情况下复制和销售原告享有著作权的TOEFL试题主要是用于课堂教学，因此其行为属于《著作权法》第22条的合理使用，不构成侵权。我们暂不讨论被告新东方学校对侵权试题的使用范围，如果被告只是在课堂教学时使用了TOEFL试题是否构成《著作权法》第22条的合理使用?根据我国《著作权法》第22条第1款的规定:“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。”这一项合理使用的规定是为了保护和促进教育以及科研的发展，各国著作权法一般都有类似规定，但具体做法有很大的差距。即使在我国，适用这一项合理使用也具有较为严格的限制:第一，课堂教学应该限定在非以营利为目的的学校，其他营利性质的培训班、函授、电大都不适用本项合理使用。新东方学校是典型的带有营利性质的培训机构，因此从主体上说，其不属于“为课堂教学”的合理使用的范围。第二，对合理使用的作品不得出版发行，新东方学校显然用已经出版发行的侵权教材在课堂教学中使用，因此从形式上说，其超出了合理使用的范围。

(六)本案启示

本案中的试题集、试题库即所谓的数据库，在实践中已经引起了国际知识产权界的重视，数据库的国际保护正在逐步形成。其中主要的保护模式分为两种:

1.著作权的保护模式

以著作权法来保护数据库是由于一部分数据库构成了著作权法意义上的汇编作品。汇编作品是指以作品、作品的片段或者不构成作品的数据材料为内容进行编排，在内容的选择或者编排上具有独创性的作品。因此，不管是作品数据库还是非作品数据库，只要其在内容的选择或者编排上具有独创性，就构成了汇编作品应受到著作权法的保护。我国《著作权法》第14条规定:“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”另外，我国《实施国际著作权条约的规定》第8条也规定:“外国作品是由不受保护的材料编辑而成，但是在材料的选取或者编排上有独创性的，依照著作权法第14条的规定予以保护。此种保护不排斥他人利用同样的材料进行编辑。”⁽⁴⁾在著作权的保护模式中，数据库制作者是以汇编者权的形式对其制作的数据库享有权利，其权利受到一定的限制。首先，如果是以作品或者作品的片段为内容制作数据库，除了法律特别规定或者约定之外，数据库制作者都要事先征得原作品著作权人的许可并支付相应的报酬。其次，数据库的制作从本质上讲并没有创造出新的信息，也不是针对作品或者数据材料在表现形式上的演绎。数据库的价值在于通过一定的方式对信息进行选择和编排，从而方便用户查阅和使用信息。因此，数据库制作者享有对数据库的著作权，但是其不能排斥他人用同样的作品和数据材料制作数据库。也就是说，著作权法对数据库的保护不延及数据库的内容。由此可见，以著作权法保护数据库的模式存在着不足。一方面是由于数据库制作者对其数据库享有的权利受到较大的限制，因此其不能满足数据库制作者保护自己投资的要求;另一方面是由于著作权法只能保护一部分数据库，汇编作品的范围无法涵盖一些在内容的选择和编排上不具有独创性的数据库。

2.特殊权利的保护模式

已如前述，著作权法对数据库的保护并不完整。考虑到一些数据库虽然在内容的选择和编排上不具有独创性，但是数据库制作者在制作数据库时仍然投入了大量的人力、资金和技术。这些数据库制作者的利益同样应当受到法律的承认和保护。因此，欧盟和世界知识产权组织都试图为数据库制作者创设一种不同于著作权的特殊权利。这种特殊权利又被称为数据库权，其将赋予对数据库的制作付出了“重大投资”的数据库制作者许可或者禁止他人对其制作的数据库进行提取或者使用的权利。其中“重大投资”是指在数据库内容的收集、汇集、核对、组织或者表达方面进行任何质量上或者数量上重大的人力、财政、技术或者其他资源的投资。⁽⁵⁾在特殊权利的保护模式中，不论是何种数据库，只要数据库制作者对数据库的制作付出了“重大投资”，其对数据库就享有相应的权利。但是这种保护模式与著作权的保护模式在保护范围上存在差异。著作权法对数据库的保护并不延及数据库的内容，而特殊权利保护的恰好是数据库的内容。数据库使用者提取或者使用数据库中的数据材料应当事先征得特殊权利人的许可并支付相应的报酬。因此，以特殊权利保护数据库能比较完整全面地保护数据库制作者的利益。但是，特殊权利的保护模式过于注重数据库制作者的利益，容易产生信息垄断从而损害社会公共利益。⁽⁶⁾

总而言之，随着信息技术的发展和普及，国际上对数据库的保护日益重视，如何平衡数据库制作者与社会公众之间的利益是解决数据库保护的关键。我国的知识产权界有必要适当调整法律法规，依照我国国情并结合国际惯例来解决数据库的保护问题。

(七)思考题

我国的四、六级大学英语等级考试的英语试题是否应受到我国著作权法的保护，为什么?