合营企业合营者可以以劳务出资吗

第一节　中外合资经营企业法

一、中外合资经营企业的概念和特征

(一)中外合资经营企业的概念

中外合资经营企业(简称合营企业)，是指外国的公司、企业和其他经济组织或者个人同中国的公司、企业或其他经济组织，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，由双方共同投资、共同经营，并按照投资比例共担风险、共负盈亏的企业。

(二)中外合资经营企业的特征

中外合资经营企业具有以下特征：

(1)合营企业的一方为外国合营者，另一方为中国合营者。外方合营者可以是外国的公司、企业、其他经济组织或个人。中国的合营者可以是中国的公司、企业或者其他经济组织。

(2)中外合营者各方共同投资、共同经营，按各自的出资比例共担风险，共负盈亏。

(3)合营企业的组织形式为有限责任公司，合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。

(4)合营企业是经中国政府批准设立的中国法人，必须遵守中国的法律、法规和有关条例规定，受中国的法律保护。

二、中外合资经营企业的设立

(一)设立合营企业的审批机关

设立合营企业必须经国务院对外经济贸易主管部门审查批准。合营企业批准设立后，由审批机关发给批准证书。但投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已经落实，不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等全国平衡的情况下，可由国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府及国务院有关行政机关审批，报国务院对外经济贸易主管部门备案。

(二)设立合营企业的程序

根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，设立合营企业一般要经过如下程序：

(1)由中外合营者共同向审批机关报送下列文件:设立合营企业的申请书;合营各方共同编制的可行性研究报告;由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程;由合营各方委派的合营企业董事人选名单，以及由合营各方协商确定或由董事会选举产生的董事长、副董事长人选名单;审批机关规定的其他文件。

(2)审批机关审批。审批机关自接到全部文件之日起3个月内决定批准或者不批准。合营企业经批准后由审批机关发给批准证书。

(3)向工商行政管理机关申请登记。合营企业申请人应在收到审批机关发给的批准证书后1个月内，向工商行政管理机关办理合营企业的登记手续，领取营业执照。合营企业的营业执照签发日期，即为合营企业的成立日期。

三、中外合资经营企业的注册资本、投资总额、出资方式和出资期限

(一)合营企业的注册资本

合营企业的注册资本是指为设立合营企业在工商行政管理机关登记注册的资本，应为合营各方认缴的出资额之和。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。合营企业在合营期限内，不得减少其注册资本，但因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少注册资本的，须经审批机关批准。合营企业增加注册资本，应当经合营各方协商一致，由董事会会议通过后，报原审批机关核准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。合营企业的注册资本应符合《公司法》规定的有限责任公司的注册资本的最低限额。

(二)合营企业的投资总额

合营企业的投资总额，是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流通资金的总和。合营企业的投资总额由注册资本和借款构成。合营企业的注册资本与企业借款必须保持一个适当的、合理的比例。1987年3月12日经国务院批准，国家工商行政管理局发布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》，明确了合营企业的注册资本与投资总额的比例，其主要内容如下：

(1)合营企业的投资总额在300万美元以下(含300万美元)的，注册资本至少应占投资总额的7/10；

(2)合营企业的投资总额在300万美元以上至1000万美元(含1000万美元)的，注册资本至少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元；

(3)合营企业的投资总额在1000万美元以上至3000万美元(含3000万美元)的，注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元；

(4)合营企业的投资总额在3000万美元以上的，注册资本至少应占投资总额的1/3，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。

(三)合营企业合营各方的出资方式及其要求

合营企业合营各方可以用现金、实物、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术等。凡以实物、工业产权、专有技术作价出资的，出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明。外方投资者以现金出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。

合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。中国合营者为合营企业经营期间提供的土地使用权，如果未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳土地使用费。

外国合营者以机器设备或者其他物料出资的，必须符合下列条件：

(1)为合营企业生产所必不可少的；

(2)中国不能生产，或虽能生产，但价格过高或在技术性能和供应时间上不能保证需要的；

(3)作价不得高于同类机器设备或其他物料当时国际市场价格。

根据有关规定，外国合营者出资的工业产权、专有技术必须符合下列条件之一：

(1)能生产中国急需的新产品或出口适销产品；

(2)能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率；

(3)能显著节约原材料、燃料、动力。

外国合营者作为出资的机器设备或其他物料、工业产权、专有技术，应经中方合营者的企业主管部门审查同意，并报合营企业审批机关批准。

(四)合营企业合营各方的出资期限

合营各方应当在合营合同中订明出资期限，并且应当按照合营合同规定的期限缴清各自的出资。合营合同规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。合营合同规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。

对于合营企业投资者分期出资的总期限，国家工商行政管理局、对外贸易经济合作部1994年11月3日发布的《关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关问题的通知》作了以下规定：

(1)注册资本在50万美元以下(含50万美元)的，自营业执照核发之日起1年内，应将资本全部缴齐；

(2)注册资本在50万美元以上100万美元以下(含100万美元)的，自营业执照核发之日起1年半内，应将资本全部缴齐；

(3)注册资本在100万美元以上300万美元以下(含300万美元)的，自营业执照核发之日起2年内，应将资本全部缴齐；

(4)注册资本在300万美元以上1000万美元以下(含1000万美元)的，自营业执照核发之日起3年内，应将资本全部缴齐；

(5)注册资本在1000万美元以上的，出资期限由审批机关根据实际情况审定。

为了进一步加强对外商投资企业的管理，经国务院批准，对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局1997年9月29日联合发布的《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》作了如下规定：

(1)通过收购国内企业资产或股权设立合营企业的外国投资者，应自合营企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对特殊情况需要延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上，在1年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益。控股投资者在付清全部购买金额之前，不能取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。

(2)合营各方均应按合同规定的比例和期限缴付出资，因特殊情况不能按合同约定的比例和期限缴付出资的，应报原审批机关批准，并按实际缴付的出资额比例分配收益。对合营企业中控股的投资者，在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额之前，不能取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。

四、中外合资经营企业的组织形式和组织机构

(一)合营企业的组织形式

合营企业的组织形式为有限责任公司。合营企业合营各方以其认缴的出资额对企业承担有限责任，合营企业以其全部资产对其债务承担责任。

(二)合营企业的组织机构

根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合营企业的组织机构是董事会和经营管理机构，实行董事会领导下的总经理负责制。

1.董事会

合营企业的董事会是合营企业的最高权力机构，根据合营企业章程的规定，讨论和决定合营企业的一切重大问题。合营企业的组织形式虽然是有限责任公司，但并不设立股东会。董事会由董事长、副董事长及董事组成。董事会成员不得少于3人。

董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事名额的分配由合营各方参照出资比例确定，董事由合营各方按照分配的名额委派和撤换。董事任期4年，可以连任。

董事会的职权是按照合营企业章程的规定，讨论决定合营企业的一切重大问题，包括:企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师等的任命或聘请及其职权和待遇等。

董事长是合营企业的法定代表人。董事会会议由董事长召集，董事长因故不能召集时，可以由董事长委托副董事长或者其他董事召集。董事会会议每年至少召开1次，应有2/3以上的董事出席方能举行。经1/3以上董事提议，可以召开临时董事会议。

董事会决议应按合营企业章程载明的议事规则作出，但下列事项应由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：

(1)合营企业章程的修改；

(2)合营企业的终止、解散；

(3)合营企业注册资本的增加、减少；

(4)合营企业的合并。

2.经营管理机构

合营企业的经营管理机构，负责合营企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人，其他高级管理人员若干人。

总经理执行董事会会议的各项决议，组织领导合营企业的日常经营管理工作。总经理的职权主要有:执行董事会会议的各项决议;组织领导合营企业的日常经营管理工作;在董事会授权的范围内，代表合营企业对外进行各项经营业务;任免下属人员;行使董事会授予的其他职权。副总经理协助总经理工作。

五、中外合资经营企业的经营管理

合营企业的经营管理主要包括以下内容：

(一)合营企业的生产经营管理

合营企业的基本建设计划(包括施工力量、各种建筑材料、电、气等)，应根据批准的可行性研究报告编制，并纳入企业主管部门的基本建设计划，企业主管部门应优先予以安排和保证实施。合营企业按照合营合同规定的经营范围和生产规模所制定的生产经营计划(包括购买物资计划、产品销售计划、外汇收支计划、劳动工资计划等)，由董事会批准执行，报企业主管部门备案。企业主管部门和各级计划管理部门，不得对合营企业下达指令性生产经营计划。

合营企业所需的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品等，有权自行决定在中国购买或者向国外购买。

(二)合营企业的财务与会计管理

合营企业的财务会计制度，应根据中国有关法律和财务会计制度的规定，结合合营企业的情况加以制定，并报当地财政部门、税务机关备案。合营企业应向合营各方、当地税务机关、主管财政机关、企业主管部门报送季度和年度的会计报表。年度会计报表应抄报原审批机关。

合营企业的税后利润中可向出资人分配的利润，按照投资人的实际出资比例进行分配。合营企业以前年度尚未分配的可向投资人分配的利润，可并入本年度的可向投资人分配的利润进行分配。

(三)合营企业的劳动用工管理

合营企业在劳动用工方面享有自主权，同时也要遵守中国的法律和行政法规的规定。合营企业用工实行劳动合同制，劳动合同由合营企业同本企业的工会组织代表职工集体签订，规模较小的合营企业，也可由合营企业同职工个人签订。劳动合同的内容一般包括:合营企业职工的雇用、解雇和辞退;生产和工作任务;工资和奖惩;工作时间和假期;劳动保险和生活福利;劳动保护;劳动纪律等事项。合营企业职工有权建立基层工会组织，开展工会活动。

六、中外合资经营企业的合营期限、解散与清算

(一)合营企业的合营期限

对于合营企业的合营期限，《中外合资经营企业法》规定:合营企业的合营期限，应按不同情况，作不同的约定。有的行业的合营企业，应当约定合营期限;有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。根据这一规定，《中外合资经营企业法实施条例》和《中外合资经营企业合营期限暂行规定》对合营企业的经营期限作了如下具体规定：

(1)举办的下列行业的合营企业，应在合营合同中约定合营企业的合营期限。这些行业包括:①服务性行业的，如饭店、公寓、写字楼、娱乐、饮食、出租汽车、彩扩、洗相、维修、咨询等;②从事土地开发及经营房地产的;③从事资源勘查开发的;④国家规定限制投资项目的;⑤国家其他法律、法规规定需要约定合营期限的。

合营企业的合营期限，一般项目原则上为10～30年。投资大、建设周期长、资金利润率低的项目以及外国合营者提供先进技术或者关键技术生产尖端产品的项目，或者在国际上有竞争能力的产品的项目，其合营期限可以延长到50年。经国务院特别批准的，可以在50年以上。

(2)对于属于国家规定鼓励投资和允许投资项目的合营企业，除上述行业外，合营各方可以在合同中约定合营期限，也可以不约定合营期限。

(3)合营企业约定了合营期限，合营各方同意延长合营期限的，应当在距合营期满6个月前向审批机关提出申请。审批机关应当在收到申请之日起1个月内决定批准或者不批准。合营企业的合营各方若一致同意将合营合同中约定的合营期限条款修改为不约定合营期限的协议，应提出申请，报原审批机关审查，原审批机关应当自收到上述申请文件之日起90日内决定批准或者不批准。

(二)合营企业的解散

根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合营企业有下列情形之一的，应予解散：

(1)合营期限届满；

(2)企业发生严重亏损，无力继续经营；

(3)合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；

(4)因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；

(5)合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；

(6)合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。

发生上述(2)、(4)、(5)、(6)项情况的，由董事会提出解散申请，并报审批机关批准。

(三)合营企业的清算

合营企业解散时应当进行清算。除企业破产清算外，合营企业的清算应当按照《外商投资企业清算办法》的规定成立清算委员会，由清算委员会负责清算事宜。

清算委员会的成员一般应在合营企业的董事中选任。董事不能担任或不适合担任清算委员会成员时，合营企业可聘请在中国注册的会计师、律师担任。审批机关认为必要时，可以派人进行监督。

清算委员会的任务是：

(1)对合营企业的财产、债权、债务进行全面清查；

(2)编制资产负债表和财产目录，提出财产作价依据，制定清算方案；

(3)履行企业偿债义务；

(4)清算期间，代表该合营企业起诉或者应诉。

合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。

合营企业清算工作结束后，由清算委员会提出清算结束报告，提请董事会会议通过后，报原审批机关，并向原登记管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照。

【例4-1】　英国某公司与上海某公司在合资经营合同中约定:合营企业的注册资本200万美元，中方出资160万美元，其中现金60万美元，场地使用权作价50万美元，房屋及设备50万美元;合营期限为10年，合营期间双方可以减少注册资本;董事长和副董事长都由英方委派人员担任。

要求:分析回答上述合同内容是否符合我国法律规定。

解析(1)英国公司出资比例不合法。《中外合资经营企业法》规定，外国合营者的投资比例一般不低于25%，而此案中英国公司出资比例只占20%。

(2)合营期间随意减少注册资本不合法。《中外合资经营企业法》规定，中外合资经营企业在合营期内不得减少注册资本，因投资总额和生产经营规模等发生变化确需减少注册资本的，须经审批机关批准。

(3)董事长、副董事长都由英方公司委派人员担任不合法。《中外合资经营企业法》规定，董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。

【例4-2】　中国某公司与外国某公司共同投资设立中外合资经营企业，双方约定：

(1)合营企业投资总额为1200万美元，注册资本为520万美元，其中，中方出资360万美元，外方出资160万美元，各方出资自企业营业执照签发之日起6个月内一次缴清。

(2)中外各方可用货币、设备、工业产权、厂房和土地使用权投资。

(3)允许外方用已抵押担保的设备出资。

(4)经营期间，不需中方同意，外方可以自由转让出资。

请分析回答此中外合资经营企业协议哪些合法哪些不合法。

解析(1)协议中约定的投资总额与注册资本的比例、外国合营者投资比例、出资的期限合法。根据《中外合资经营企业法》规定，合营企业的投资总额在1000万美元以上至3000万(含3000万)美元的，其注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。合营协议约定一次缴清出资的，合营各方应当自营业执照签发之日起6个月内缴清;合营协议约定分期缴付出资的，合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。

(2)合营协议约定的出资方式合法。《中外合资经营企业法》规定，合营各方可用货币出资，也可用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。

(3)允许外方用已抵押担保的设备出资不合法。《中外合资经营企业法》规定，合营各方必须用自己所有的现金、自己所有并未设立任何担保物权的建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权等出资。

(4)经营期间，不需中方同意，外方可以自由转让出资不合法。《中外合资经营企业法》规定，合营企业出资额的转让须经合营各方同意。合营企业出资额的转让须经董事会会议通过后，报原审批机关批准。