第二节 中外合作经营企业法
一、中外合作经营企业的概念和特征
中外合作经营企业，是指外国的公司、企业和其他经济组织或者个人同中国的公司、企业或者其他经济组织，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，由双方通过合作企业合同约定各自的权利和义务的企业。
合作经营企业具有以下特征：
(1)合作企业的一方为外国合作者，另一方为中国合作者；
(2)合作企业是契约型企业，合作各方的权利和义务都在签订的合同中约定：
(3)合作企业的法人资格具有选择性，既可办成具有法人资格的合作企业，也可办成不具法人资格的合作企业；
(4)合作企业的管理机构具有多样性，既可以采用董事会制，也可以采用联合管理委员会制，还可以采用委托管理制；
(5)合作企业中的外国合作者在一定条件下可以先行收回投资。
中外合作经营企业法律制度主要包括1988年4月13日第七届全国人民代表大会第一次会议通过的，并于2000年10月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修改的《中华人民共和国中外合作经营企业法》(以下简称《中外合作经营企业法》)及1995年9月国务院发布的《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》。
二、中外合作经营企业的设立
(一)设立合作企业的条件
《中外合作经营企业法》规定，国家鼓励举办产品出口的或者技术先进的生产型合作企业。所谓产品出口的生产型合作企业，是指生产的产品主要用于出口创汇的生产型合作企业。所谓技术先进的生产型合作企业，是指外国合作者提供的先进技术，能从事新产品的开发，实现产品升级换代，以增加出口创汇或者替代进口的生产型合作企业。
《中外合作经营企业法实施细则》规定，申请设立合作企业，有下列情形之一的，不予批准：
(1)损害国家主权或者社会公共利益的；
(2)危害国家安全的；
(3)对环境造成污染损害的；
(4)有违反法律、行政法规或者国家产业政策的其他情形的。
(二)设立合作企业的程序
设立合作企业一般要经过以下程序：
1.由中国合作者向审批机关报送有关文件
合作企业的审批机关是国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的有关行政部门和地方人民政府。设立合作企业由中国合作者向审批机关报送的文件包括：
(1)设立合作企业的项目建议书；
(2)合作各方共同编制的可行性研究报告；
(3)合作企业协议、合同、章程；
(4)合作各方的营业执照或注册登记证明、资信证明及法定代表人的有效证明文件。外国合作者是自然人的，应当提供有关身份、履历和资信情况的有效证明文件；
(5)合作各方协商确定的合作企业董事长、副董事长、董事，或者联合管理委员会主任、副主任、委员的人选名单；
(6)审查批准机关要求报送的其他文件。
2.由审批机关审查批准
审批机关应当自接到申请之日起45日内决定批准或者不批准。审批机关认为报送的文件不全或者有不当之处的，有权要求合作各方在指定期间内补全或修正。
3.向工商行政管理机关申请登记
设立合作企业的申请经批准后，应自接到批准证书之日起30日内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。合作企业的营业执照签发日期，为该合作企业的成立日期。
三、合作经营企业的注册资本、出资方式、出资比例与出资期限
(一)合作企业的注册资本
合作企业的注册资本，是指为设立合作企业，在工商行政管理机关登记的合作各方认缴的出资额之和。注册资本可以用人民币表示，也可以用合作各方约定的一种可自由兑换的外币表示。合作企业的注册资本在合作期限内不得减少。但是，因投资总额和生产经营规模等变化，确需减少的，须经审批机关批准。
(二)合作各方的出资方式
合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、工业产权、非专有技术、土地使用权或其他财产权利。合作各方应以自有的财产或财产权利作为投资或合作条件，对该投资或合作条件不得设置抵押或其他形式的担保。
(三)外国合作者的出资比例
依法取得法人资格的中外合作经营企业，外国合作者的出资一般不低于合作企业注册资本的25%。不具有法人资格的中外合作经营企业，对合作各方向合作企业出资或提供合作条件的具体要求，由国务院对外经济贸易主管部门确定。
(四)合作各方的出资期限
合作各方应当根据合作企业的生产经营需要，依照有关法律、行政法规的规定，在合作企业合同中约定合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的期限。合作各方未按合同约定缴纳投资或者提供合作条件的，工商行政管理部门应责令其限期履行;限期届满仍未履行的，审批机关应当撤销合作企业的批准证书，工商行政管理机关应当吊销合作企业的营业执照，并予以公告。
未按合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的一方，应当向已缴纳投资或者提供合作条件的他方承担违约责任。
四、中外合作经营企业的组织形式和组织机构
(一)合作企业的组织形式
合作企业的法人资格具有选择性。合作企业既可以申请为具有法人资格的合作企业，也可以申请为不具有法人资格的合作企业。
具有法人资格的合作企业，其组织形式为有限责任公司。所谓有限责任，即合作各方以各自认缴的出资额或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任，合作企业以其全部资产对其债务承担责任。
不具有法人资格的合作企业，合作各方是一种合伙关系。合作各方依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。
(二)合作企业的组织机构
合作企业在组织机构的设置上具有较大的灵活性。具有法人资格的合作企业，一般设立董事会;不具有法人资格的合作企业，一般设立联合管理委员会。董事会或者联合管理委员会是合作企业的权力机构，依照合作企业合同或章程的规定，决定合作企业的重大问题。
董事会或者联合管理委员会成员不得少于3人，其名额的分配由中外合作者参照其投资或者提供的合作条件协商确定。董事会或者联合管理委员会成员由合作各方自行委派或者撤换。董事会的董事长、副董事长或者联合管理委员会主任、副主任的产生办法由合作企业章程规定。中外合作者一方担任董事长、主任的，另一方担任副董事长、副主任。董事或者委员的任期由合作企业章程规定，每届任期不得超过3年。董事或者委员的任期届满，委派方继续委任的，可以连任。
董事会会议或者联合管理委员会会议每年至少召开1次，由董事长或者主任召集并主持。董事长或者主任因特殊情况不能履行职务时，由董事长或者主任指定副董事长、副主任或者其他董事、委员召集并主持。1/3以上董事或者委员可以提议召开董事会会议或者联合管理委员会会议。董事会会议或者联合管理委员会会议应当有2/3以上董事或者委员出席方能举行。董事会会议或者联合管理委员会会议作出决议，须经全体董事或者委员过半数通过，但对修改合作企业章程、增加或者减少注册资本、资产的抵押、合作企业的合并、分立、解散和变更组织形式等事项，应由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过方能作出决议。
合作企业成立后，经合作各方一致同意，可以委托合作一方进行经营管理，另一方不参加管理;也可以委托合作各方以外的第三人经营管理。
五、合作企业外国合作者的投资回收
(一)外国合作者先行收回投资的方式
根据《中外合作经营企业法》及其实施细则的规定，中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内可以申请以下列方式先行回收其投资：
(1)在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例；
(2)经财政税务机关审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；
(3)经财政税务机关和审批机关批准的其他回收投资方式。
(二)外国合作者先行收回投资的条件
根据《中外合作经营企业法》及其实施细则的规定，外国合作者在合作期内先行回收投资，应符合下列法定条件：
(1)中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有；
(2)合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准；
(3)中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任；
(4)外国合作者提出先行回收投资的申请，并在申请中具体说明先行回收投资的总额、期限和方式，经财政税务机关审查同意后，报审批机关审批;
(5)外国合作者应当在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。
六、中外合作经营企业的合作期限和终止
(一)合作企业的期限
合作企业的合作期限由中外合作者协商并在合作企业合同中订明。中外合作者同意延长合作期限的，应当在距合作期限届满180日前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当自接到申请之日起30日内决定批准或者不批准。经批准延长合作期限的，合作企业凭批准文件向工商行政管理机关办理变更登记手续，延长的期限从期限届满后第一天计算。
合作企业合同约定外国合作者先行回收投资的，并且投资已经回收完毕的，合作企业期限届满不再延长。但是外国合作者增加投资的，经合作各方协商同意，可以向审批机关申请延长合作期限。
(二)合作企业的终止
根据《中外合作经营企业法》及其实施细则的规定，合作企业有下列情形之一的，应予终止：
(1)合作期限届满；
(2)合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；
(3)中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；
(4)合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现；
(5)合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。
上述第(2)项、第(4)项所列情形发生，应当由合作企业的董事会或者联合管理委员会作出决定，报审批机关批准。在上述第(3)项所列情形下，不履行合作企业合同、章程规定的义务的中外合作者一方或者数方，应当对履行合同的他方因此遭受的损失承担赔偿责任。履行合同的一方或者数方有权向审批机关提出申请，解散合作企业。
合作企业期满或者提前终止时，应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算。中外合作者应当按照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属。
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