法学方法论拉伦茨版本

26.拉伦茨:《法学方法论》

【推荐版本】

［德］卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

卡尔·拉伦茨(Kari Larenz，1878～1970)，德国当代民法学界的泰斗，著名的法律哲学家，新黑格尔法学派(Neuhegelianismus)代表人之一，德国慕尼黑大学法学教授。拉伦茨早年即享有威名，其巨著《民法总论》和《债法总论》等系列著作，代表了德国当代民法学的最高成就的重要部分。^[1]

拉伦茨在民法学领域提出的不少理论深受德国民法学界的推崇，并在其他大陆法系国家民法学者中亦影响甚巨。例如对“损害赔偿之规则原因”以及契约责任与侵权责任的竞合等问题，拉伦茨都有新观点提出。

同时，拉伦茨作为法学方法论的权威，是承接萨维尼、耶林以来德意志法学思想传统的中坚人物，以德国法学自明之理及方法论进行方式的前锋线上学者的身份，使德国法学主流由历史法学、利益法学发展到今天兼顾法的安定性与法的时代感的新评价法学。确立这一地位并使他取得经典作家的美誉的最重要著作，就是他在1960年初版以及之后不断回应学术挑战修订再版的《法学方法论》。自19世纪末20世纪初以来，法学方法受利益学说的洗礼，承认法规范及法律判断均包含价值判断的要素；现代法学方法的课题即在于寻找使价值判断客观化的方法，而拉伦茨《法学方法论》一书堪称此项努力的典范。

当然，拉伦茨也是继柯勒之后“新黑格尔主义法学”的主要代表之一，作为新黑格尔主义法学的代表，由于抛弃了黑格尔哲学中的进步因素和合理内核，而把黑格尔的国家主义、绝对主义和狭隘的民族主义推向极端，也不强调柯勒关于法是一种文明现象的观点，从而使黑格尔主义法学逐渐演变成为法西斯政权效劳的理论。但不管怎样，拉伦茨教授在民法学上和法哲学上的权威地位是举世公认的，其做出的巨大贡献也是不可磨灭的。

【内容精要】

拉伦茨完成这本著作的出发点是为了减轻法学的烦恼并且确立对法律科学的足够信念。而台湾地区学者陈爱娥博士以极大的耐心和细心将其翻译成中文版本，为中文书库添加了宝贵的一本域外法学巨著。拉伦茨的理论是非常深奥的，可以说，必须反复阅读，才能接近它的思想精髓。从这本书开始，他使人们更坚定地认识到，法学问题本质上是法学方法问题。非常重要的是，拉伦茨在这本书中所作的工作是细致的，他对整个法规范实践的客观化过程的具体方法和具体步骤作了极为清晰的论证。正是这样细致的论证，才使他的理论保持了合理的价值。所以，这本巨著，当之无愧地代表了今天德国法学思想和法学方法的基本立场。正因为如此的学术价值，陈爱娥博士对这本书的中译出版欢喜得不能自抑，引用莎士比亚的诗句说:“我们历尽了千辛万苦，终于在乱麻中采获了这朵鲜花。”

本书细述现代法学方法上论辩的情况，以及寻找适当之法规范的方法所持的见解。藉本书之助，当可了解法学何以资格称为一种科学。所谓“法学方法论”，(Methoden lehreder Rechtswissenschaft)乃是一个总括性的题目。拉伦茨自己也谈到了这一点。他说，《法学方法论》的对象，是法解释学的方法，而不是法理论、法社会学和比较法学的方法。且所称法解释学，一般也应将其限定于私法学的领域，即关于私法的法解释学。本书是供学生使用的节略本，介绍了19世纪初至20世纪第一次世界大战结束期间德国的法律理论和方法论，使读者在作者庞大的理论体系中辨析源流，把握德国法学理论和方法论的本质与概貌。

《法学方法论》一书中的问题背景仍然是康德式的。德国的法学自19世纪开始经历了概念法学、历史法学、自由法学、利益法学等沸沸扬扬之后，亟待寻求一个可靠的支点。拉伦茨接受了新康德主义关于事实与价值的区分，在《法学方法论》的开篇就讨论了这些问题。

拉伦茨首先指出法学研究中价值评价的必要性:“当法官决定采纳类推使用方式时，当法官衡量相互冲突的法益时，或者当法官考量生活关系的新发展及改变时，他们都要以价值判断为基础。”(引论第19页)然而流俗的见解认为，价值判断纯系个人主观的评价，无法达到如经验科学一样的精确性。拉伦茨认为，以价值评价为基础的法学方法必须克服这种主观任意性，发展出一套科学的方法，以寻求一种客观性，他指出，“认为只有在逻辑学和数学的领域，或者只有对可以借经验来证实的事实才能做‘恰当的’陈述，这种学术概念不仅对法学，同样对其他科学来说也是太狭隘了。本书将指出，法学针对‘价值取向’的思考也发展出一些方法，借助它们可以理解及转述既定的价值判断，而进一步的评价行为，其至少在一定的界限内，必须以这样的先决的价值判断为准则。……然而大家必须了解，以这种方式获得的结论，其可靠性以及精确性绝不可能达到像数学上的精确程度。”(引论第20页)

拉伦茨借助事实与价值的区分，将法学定义为一种:“规范的科学”，它探讨的是规范的意义和效力问题。对此，需要区分“规范的效力”和“规范的实际效力”。前者是指规范作为行为要求或标准，具有怎样的约束力，它显示了规范的“应当”的性质；后者则是指规范的实际贯彻实施的情况，他是社会学描述的规范的“实然”状态。质言之，与事实有关的问题有“真假”之分，与规范有关的问题只有“应当”和“不应当”之别。举例来说，如果某人受契约的约束，“应当”遵守契约，并不等于“假使它不遵守契约，将会受到法律的制裁”，因为即使预期的制裁不会发生，在规范的意义上，他仍受到契约的约束。这就是规范科学与经验科学的不同之处，拉伦茨借此为法学方法论寻找了一个起点。

本书一方面细述现代法学方法上论辩的情况，并把描述与评论现代法学方法上的论辩作为发展其自身理论的基础。本书另一方面指出“利益法学”带来的诸多问题，如在许多案件中，法官的价值判断可能会取代立法者的价值判断。另一方面，拉伦茨条理井然的说明自己对确定待办的案件事实，以及寻找适当之法规范的方法所持之见解，并形成了一个鲜明的理论体系。他认为:法学方法论及其与诠释学的联系，可以对法学适用的方法提出批判。因此，法学方法论亦应考量，法秩序本身对法院的活动会有一定的要求。然而，反省必须与学科本身紧密相关，因此，方法论亦不能离开法学而独存。作者在书中以重墨说明“法条的理论”，详细阐述法条应如何适用。他将法条使用的逻辑模式称为“确定法效果的三段论法”。在其中，一个完全的法条构成大前提:将某具体的案件事实视为一个事例，而将之属于法条构成要件之下的过程，则是小前提；结论则意指:对此案件事实应赋予该法条所规定的法的效果。对于这一推论程序，作者指出主要问题便在于如何正确地形成前提，并分章进行说明，从而清晰地阐明法条使用的逻辑模式，以及此种模式的作用及界限。

基于法治明确性、稳定性的要求，对实证法的认识和解释，当然是法学方法论的第一要义。其主要任务是在以裁判为中心的考察下，如何运用解释法律的方法，使法官在现行法中获得用作解决案件纠纷的大前提。因而法学方法论首先是一个法律实证主义的问题，即“发现法律”，而不是“发明法律”。

在法律语言不明确的地方，首先运用法律解释的方法论来解决。这种法律解释的任务就在于:清除可能的规范矛盾，解决法律规范的效力范围，并划分法律规范彼此间的界限。拉伦茨总结的法律解释的具体方法如下:(1)字义是揭示的起点，一般而言解释不能逾越法律词语的字面意思；(2)考察法律的意义脉络，即在上下文语境中进行解释；(3)历史的探究立法者的原意、目标及理由；(4)依据法律的客观目的(如公平合理地裁决纠纷)来解释法律；(5)解释法律不得违反宪法。除此之外，影响解释法律的因素还有:追求正当的个案裁判和法律规范环境的变化。

即使经过上述的法律解释方法的过渡，法律仍然会有漏洞。因此必要的和可能的做法就是承认“法官造法”，拉伦茨称之为“法的续造——解释的延续”。于此，他区分了三种“法律解释”:(1)最狭义的解释的界限是可能的字义范围，就是上文已述的实证主义式的解释方法；(2)超越(1)的界限，而仍在立法这原本的计划、目的范围内的法律解释，性质上是漏洞填补，又称“法律内的法的续造”；(3)假使法的续造超越了(2)的界限，如仍在整体法的基本原则范围内，则属于“超越法律的法的续造”。

拉伦茨认为，这三种法律解释是按照解释活动中的创意的多寡来区分的，其间只是程度不同而已，从最狭义的法律解释，几乎没有中断的过渡到开放的法的续造阶段。

法律内的法的续造是针对法律漏洞的。法律漏洞是一种法律计划的不完满性，即立法者对本应规整的事项未能预见到，从而形成的立法盲点。法律漏洞分为开放型和隐藏型，前者是就特定时间、法律欠缺使用的规则，如德国民法没有规定实际生活中的“预约”等；后者是某类事件，法律虽有得以适用的规则，但以其目的及意义而言，对此类事件并不适宜，例如某条马路不准停车，那么正在救火的消防车可否停车?对于开放型漏洞，通常以类推使用的方式予以填补，即将法律针对某构成要件［A(a，b，c，d)］而赋予的规则，转用于法律为规定的、与前述构成要件相似的构成要件［B(a，b，c，d)］，转用的基础在于，两者的构成要件彼此类似，应作相同的评价。对于隐藏型漏洞，则通过目的性限缩填补之，即对法律规则添加合乎法律目的要求的限制。

超越法律计划之外的法的续造，则需要更大胆的创意。拉伦茨以为，在不抵触法秩序的一般原则及宪法秩序的情况下，这种“法外之法”，仍然是正当的，且有规律可循。拉伦茨详细总结了如下几种法的续造形态:(1)鉴于法律交易上的需要从事法的续造，例如担保让与、期待权即属于此类；(2)鉴于“事物本质”从事法的续造，例如根据事物本质要求，未成年人与成年人在智力上有差别，所以对两者可以做不同的治理；(3)鉴于法伦理性的原则从事法的续造，例如根据诚实信用原则，德国民法实践发展出权力滥用、情势变更、契约附随义务、缔约上的过失等种种理论与制度。

从法的续造可以看出，拉伦茨所谓法学方法论，已远远超出实证主义式的、作为技艺和手段的法律解释，毋宁说法律解释再次获得了形而上学的、本体论的意义。因此拉伦茨的法学方法论是一种法律的技艺与法律的本体性存在的统一性。

拉伦茨通过描述并评论现代方法上的论辩，提出法规范和实践的关系点，及当为和实存的关系点是:不可分割的“结构交织”，或者说成立“循环学上的论证”，法官要在法律和事实之间“眼光往还流转”，并且其价值判断不能脱离循环中的法规范的规范作用。法的这种规范作用，或者说法律相对固定解释的理由，在于:仅仅付诸个人的法律感觉断案，不能带来可靠的公正，法官只有采取循序渐进的方式，才更可能达到以普遍或平等原则为基础的公正。这些方式，就是通过确定的解释方法以及法的续造方法，立于一些重要步骤，更少遗漏地确定有关法规范的隐含意义或可能扩展的范围，以便能对待判案件作进一步的彻底思考。案件的裁判过程就是在这种基础上的一个思考性的法律适用过程，在确定事实与法律要件的归属关系中，没有真正的涵摄，只有判断的归属，所以，只有思考越深，法规范内涵(静的到动的方面)展现的越透彻，这种归属就越具有可靠性。

拉伦茨没有否弃法律的价值属性，他明白，法律和它的实践是人类活动的一部分，因此必然在所有的环节浸入人的价值因素。这就是所谓法治下的人治因素。但是，他注意到法律之所以应该是制度实在，是以它的安定性和普遍性为理由的。追求个案特殊的具体的公正的企图，对我们人类实践来说，不仅是没有效率的，也是不可能的，相反，法规范的普遍化和普遍实践，是我们可能而且不得不采用的模式。所以，现代法学的课题不在其他，而在法学方法:寻找使价值判断客观化的方法，以保证法的普遍性和法的安定性在切合时代使命的目标下得以客观地向前推进。

【延伸阅读】

［德］拉伦茨:《德国民法通论》，谢怀拭等译，法律出版社2003年版。

【精彩片段】

每种学问都运用一定的方法，或遵循特定的方式来答复自己提出的问题。然则法学是运用何种方法呢?本书所称的“法学”是指:以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。(“引论”第19页)

……

以下要论述的是法学的方法论。我们已经将法学定义为:以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学，质言之，其主要想探讨规范的“意义”。它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则。(第77页)

规范性效力系指:“据以衡量人的行为之行为要求或标准，其所具有的准则性或拘束性”。它与规范的实际效力不同，后者意指规范的效率或其贯彻施行的机会。马克思·韦伯最盛赞此种分别，更以此为主要根据来区分法学及社会学的方法。当一个法律家问到某一法律是否“有效”时，它不是想探究该法律是否总是或经常被遵守，毋宁是想了解，该法律作为规范所具有的效力请求权是否——依宪法的规定——透过立法行为被正当化。为答复此问题，它必须探讨，使规范生效的行为是否是由……该优先规范所定的程序所作成，其内容并符合该优先规范所提出的要求。总之，为确认规范的效力，必须以另一种规范为准则。属于此等规范的不仅包括，规定立法权限以及立法时应遵守的程序之宪法规范，毋宁亦包含所有限制立法者的规范形成自由之规定，因为它们“作为直接有效的法规范”亦拘束立法者，例如，以基本法的明确规定(第一条第三项)，基本权就具有此等效力。(第78页)

……

第一款(完全)法条之构成部分

每个法秩序都包含一些规则。假使这些规则同时是裁判规范，则有权就争端的解决为裁判者亦须依此为判断。大部分的法规则都同时是国民的行为规范及法院或机关的判断规范。此处所指的“规则”具有以下两点特征:其具备之有效性要求，质言之，其系有拘束力之行为要求，或有拘束力之判断标准——其规范性特质——；其次，其非仅是用于特定事件，反之，于其地域及时间的效力范围内，对所有“此类”时间均有其适用——其一般性特质。法律规则可以出现在法律、所谓的习惯法中，可以由现行有效的法规范中推论出来，也可以透过具体化法律原则而得，这些都是法院经常从事的工作。(第132页)

第二款法条作为规定语句·对命令说的批评

法条真的要么是令行，要么是禁止，换言之，不是课予特定人作为义务，就是课予其不作为义务吗?这正是——在法理论学文献中极为流行的——命令说的见解。它认为，所有的法律规定，最后都可以转化为令行或禁止一定行为的语句，质言之，转化为命令，并且“法条”一词只适用于命令。(第134～135页)

……

只要法律(更精确地说，体现在法律、习惯法及一贯的司法裁判中，立即可供应用之法条的总体)有“漏洞”，法院就具有续造法的权限，此点并无争议。“法律漏洞”的概念虽然不能界定法的续造之可能界限，却足以划定——应受法律的规整意向、计划及其内含目的拘束之——法律内的法的续造之界限。反之，只在特殊条件下，才容许法院作“超越”法律的法的续造(下文第四节)。何时存在有“法律的漏洞”，这点需要更详尽的说明。或许可以主张，当而且只有当法律(以下均以“法律”之称体现在法律及习惯法中，已在适用之法规的总体)对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，换言之，对此保持“沉默”时，才有法律漏洞可言。但却也有所谓的“有意义的沉默”存在。……不容许借司法裁判来创设(或重新引入)这种法制度到我们的法秩序中，因为法律于此并无“漏洞”。此外也有下述情况:依法律可能的字义，似乎已经包含可供适用的规则，然而，依规则的意义及目的，其不宜适用于此。于此，法定规则需要另一限缩规定，就此未为规定，亦可被视为一种“漏洞”。因此，“漏洞”与“法律的沉默”并非一事。(第249～250页)

【名言佳句】

本书所称的“法学”是指:以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。(引论第19页)

国家法律对于法官(也)有法的拘束力——就认识现行法而言，其亦拘束法理论家。(第41页)

借助定义，概念可被确定到如下程度:“当而且仅当”该定义的全部要素在具体事件或案件事实全部重现时，概念始可适用于彼。(第100页)

我们要处理的是一个比较容易答复的问题:在一个由评价准则所构成的，虽然只是被粗略界定之既有的体系范围内，能否就其内容、效力范围及重要性作一些——于此体系范围内——可主张其具有“正确性”的陈述。就此，我们必须作肯定的答复。(第117页)

判断者以“未经加工的案件事实”为出发点，将可能可以选用的法条一一检试，判处详细审视之后认为不可能适用者，添加经此过程认为可能适用的其他条文。(第163页)

解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解。(第193页)

(张　平)

【注释】

[1]何勤华主编:《二十世纪百位法学家》，法律出版社2001年版，第308～311页。