地方立法权在民族自治地方和特别行政区的配置

(三)地方立法权在民族自治地方和特别行政区的配置

1.地方立法权在民族自治地方的配置

相对于普通行政区而言，民族自治地方行使地方立法权的历史更为悠久，其权限也要大得多。我国首部宪法即规定了民族自治地方的立法权。根据1954年宪法第70条规定，自治区、自治州、自治县的自治机关可以依照当地的民族政治、经济、文化的特点，制定自治条例和单行条例，报请全国人民代表大会常务委员会批准。1982年宪法沿袭了1954年宪法的传统，其第116条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”从条文的规定来看，1982年宪法对1954年宪法关于民族自治地方制定自治条例和单行条例的规定基本一致，只是对自治条例和单行条例的制定机关和批准机关作了更改。

除了宪法直接规定了民族自治地方的自治条例和单行条例的创制权外，相关法律还给民族自治地方配置了地方性法规的创制权。但不管是宪法，还是相关法律，对民族自治地方立法权的配置都是采取弹性授权的方式，并奉行“不违背原则”。从宪法和法律的弹性规定中，我们可以将民族自治地方的立法权概括为这样几个方面:对属于民族自治地方性事务，并关涉当地民族的政治、经济、文化特点，有权制定自治条例和单行条例;有权制定少数民族语言文字条例和少数民族教育条例;除《立法法》第8条明确规定由法律保留的十个方面的重大事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，自治区根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规;为执行国家已经生效的法律或者行政法规，依照当地民族的特点和实际情况，民族自治地方的立法机关既可以将这些法律、行政法规的原则规定具体化，增加可操作性;也可以作补充规定，增加覆盖面;根据《立法法》第66条规定，“自治条例和单行条例可以依照当地民族特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定”，使之适合民族自治地方的民族特点和实际情况，但是变通必须遵守立法规定的原则，且“不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”。

由于民族自治地方的条例创制权和法规创制权配置途径上的差异，二者的作用方式、效果以及对其规控的方式亦有所差别。

其一，民族自治地方的自治条例和单行条例的创制权直接来源于宪法授予，而且是对自治区、自治州和自治县三个行政级别不同的自治区域实行无差别的平等配置，本质上是一种自治性的权力。⁽²¹⁾而其地方性法规的创制权则是源自于普通法律的规定，而且配置对象仅限于自治区，法律没有给自治州和自治县配置地方性法规的创制权，不具有自治性。另外，自治条例和单行条例的创制权由自治地方的人民代表大会所独掌，而地方性法规的创制权则由自治区人大和其常委会共享。

其二，民族自治地方的人民代表大会可以通过行使自治条例和单行条例的创制权，变通与本自治区不相适宜的法律和行政法规。而自治区的地方性法规的创制权的行使是以“不同宪法、法律、行政法规相抵触”为前提条件的，因此，自治区的人大及其常委会不能通过地方性法规来变通法律或行政法规。

其三，由于民族自治地方的自治条例和单行条例具有变通法律和行政法规的权能，因此宪法和相关法律设置了条例创制权和批准权分立的机制，使得制定机关和批准机关分别享有“半个立法权”，⁽²²⁾以确保这种权力的慎重行使。如自治区的自治条例和单行条例的创制权由自治区人大享有，其所创制的自治条例和单行条例的批准权则在全国人大常委会。而对自治区的地方性法规的创制权，则没有另设批准程序，只规定了备案程序，自治区人大及其常委会一经制定地方性法规，即可生效，只报全国人大常委会和国务院备案即可。

其四，正因为民族自治地方的自治条例和单行条例可以变通法律和行政法规，又是经过全国人大常委会批准生效的，而且，在实践中是以中华人民共和国主席令的形式公布的，⁽²³⁾因此它们具有国家法律的性质。⁽²⁴⁾因此，它们的效力不限于本自治区的范围，而且对自治区的上级国家机关也有约束力，上级国家机关也有遵守和执行、保证其实施的职责。而自治区的地方性法规则不具有国家法律的性质，因而只适用于本自治区的范围。

2.地方立法权在特别行政区的配置

根据基本法的规定，香港和澳门特别行政区享有独立的立法权，除外交、国防以及其他属于中央政府管辖范围内的事务不能立法外，其立法机关有权对特别行政区高度自治范围内的一切事务立法，但须报全国人大常委会备案，由中央监督其是否越权。

特别行政区的立法权主要由民主选举产生的立法会行使。但特别行政区政府可以拟订并提出法案、议案和附属法规，行政长官可以决定政府政策和发布行政命令。易言之，为确保在特别行政区实施的全国性法律和特别行政区立法会通过的法律得到有效实施，基本法赋予特别行政区政府以发布行政命令、制定地方性法规的权力。

就其性质而言，通过基本法配置给特别行政区的立法权当然属于中国地方立法权的范畴，但是它与配置给民族自治地方和普通行政区的地方立法权有着明显的不同，主要体现为:在通常意义上，除了自治条例和单行条例的创制权以外，民族自治地方和普通行政区的地方立法权，多为执行性权力，即主要是为执行国家法律而存在和活动，因此，必须以国家的宪法、法律、行政法规为依据;而特别行政区的立法权却不仅仅是执行性的，而是一种自主性权力。根据“一国两制”的原则及《基本法》的相关规定，特别行政区保留原有的法律制度基本不变，全国性法律除有明文规定外，不在特别行政区实施，因此，特别行政区的立法权不以执行国家法律和行政法规为基础，而且其直接活动准则也不是普通法律，而是作为特区“小宪法”的《基本法》。

就其范围而言，《基本法》在配置特别行政区的立法权时充分体现特别行政区“高度自治”的原则，规定了特别行政区广泛的独立自主的立法权。在授权方式上，采取“剩余权力说”，即将特别行政区立法禁止的事项予以明确列举，剩余范围即其自由立法的领域。根据《基本法》规定，只要是特别行政区自治范围内的各种事项，在维护国家统一和主权所必不可少的范围之外的立法权力，不是非中央行使不可的立法权力，都由特别行政区行使。香港、澳门特别行政区《基本法》分别在第13条和第14条规定了中央管理的事务，即中央人民政府管理与香港、澳门特别行政区有关的外交事务和防务。这就意味着与特别行政区有关的外交事务和防务不属于特别行政区的立法范围。因此，特别行政区立法禁止的事项可以概括为两类:其一是与特别行政区有关的外交事务，主要包括关于国家的象征和标志、国籍、外交、领事特权与豁免、领土的事务。其二是特别行政区的防务，主要应该是包括国界和边境管理、边界武装冲突、宣战和发生危及国家统一或安全的动乱时的事务。当发生危及国家统一或安全的动乱时，全国人民代表大会常务委员会据此可以宣布特别行政区进入紧急状态。除此两类事项而外，特别行政区的立法权作用范围在法律上是不受限制的。此外，《香港特别行政区基本法》的有关条文还明确规定了特别行政区立法会就某些具体事项的立法权。如根据其第23条之规定，香港特别行政区有权“自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府以及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系”。根据其第24条和第42条之规定，香港特别行政区有权就香港居民的基本权利和义务方面的一系列事项立法。