关于涉外合同的法律适用问题

七、关于涉外合同的法律适用问题

涉外合同的法律适用问题是国际私法中最为困难的一个问题。近年来，我国国际私法学界对涉外合同的法律适用问题进行了较为全面、深入的研究，这些研究直接促进了我国的冲突法立法。1985年颁布的《涉外经济合同法》首次规定了涉外经济合同的法律适用规则，1986年颁布的《民法通则》第185条对所有涉外合同的法律适用作了相同的规定。目前学者们对涉外合同法律适用的一些问题尚有许多不同的见解。从中国国际私法研究会第三届年会有关这些问题的讨论来看，主要涉及如下几点:

1.关于涉外合同法律适用的“统一论”和“分割论”问题。⁽³³⁾

涉外合同法律适用的“统一论”主张与合同有关的所有问题应受同一法律支配;“分割论”认为应对与合同有关的问题进行分解，让合同各方面的问题分别适用不同的法律。有的学者指出，我国《涉外经济合同法》的规定与最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》在内容上有一些矛盾的地方，这是对合同法律适用的“统一论”和“分割论”的模糊认识在立法和司法解释文件上的反映，因此，应加强对这一问题的研究。有的学者认为，“分割论”是合同法律适用的传统理论，“统一论”是稍后发展起来的，从理论上说，两者各有利弊，在实践中，各国对它们的态度也不相同，但无论采取哪种主张，都免不了要作例外的规定，“统一论”尤其如此。但有的学者认为，在实践中，对与合同有关的各种问题历来是分别处理，绝少将一切问题统统归属于一个准据法支配;在学术界，大多数学者在合同的法律适用问题上都主张采用“分割论”，即使那些主张“统一论”的学者，也不得不承认有例外。“分割论”是对合同法律适用的复杂性的一种客观反映。⁽³⁴⁾事实上，合同的法律适用可以有广义和狭义两种不同的理解。广义的理解是指合同的成立和合同内容及效力的法律适用，其中前者和后者的法律适用一般是不同的;狭义的理解单指合同内容及效力的法律适用，合同的准据法通常仅指支配合同内容及效力的法律。这样，如果从广义上理解合同的法律适用，则必定是分解的或分割的;如果从狭义上理解合同的法律适用，则应该是整体的或统一的。因此，合同法律适用的“分割法”和“统一论”也可以理解为合同准据法的含义问题或合同准据法的适用范围问题。

2.关于The proper law of a contract的译法。

有人认为proper law与lex causae和applicable law没有什么区别，都应该译为“合同准据法”。⁽³⁵⁾其他的译法有“合同自体法”、⁽³⁶⁾“合同特有法”、⁽³⁷⁾“合同宜用法”、⁽³⁸⁾“适合于合同的法律”、“合同关系法”等。“the proper law of a contract”这一概念是英国学者戴赛(A.V.Dicey)于1896年首先提出来的。他认为，the proper law of a contract是“当事人意欲使合同受其支配的法律，而在当事人无此明示选择，且不能依情况推定当事人的选择的意图时，应是那个与合同有最密切、最实际联系的法律”。因此，the proper law of a contract只是适用于合同本体的准据法，并不适用于合同的各个方面，译为“合同自体法”比较恰当。

3.关于“意思自治”的限制问题。

“意思自治”原则是指合同当事人可以合意选择合同应适用的法律，它由法国法学家杜摩林在16世纪首先提出的。由于“意思自治”揭示了合同关系的本质，符合商品经济发展的要求，因而到了18世纪以后它相继被许多国家采用，成为国际私法中解决涉外合同法律冲突的一项基本原则。我国《涉外经济合同法》第5条和《民法通则》第145条均肯定了这一原则，但学者们对“意思自治”原则的限制问题仍有不同看法。

(1)对“意思自治”原则要不要限制的问题。尽管西方有些学者鼓吹当事人的自由选择是无限制的，但我国学者普遍认为当事人的自由选择只能在任意性法律范围内进行，禁止选择适用违反公共秩序和强行性法规的法律。对其他方面的限制，学者间则存在着不同见解。

(2)对当事人选择方式的限制问题。当事人选择法律的方式可分为明示选择和默示选择两种。对口头明示选择的有效性问题，一些学者认为，世界上许多国家的立法和实践，包括一些有关的国际条约，对书面和口头方式都是允许的，因此我国也应该承认口头明示选择的有效性。另一些学者则认为，当事人选择适用法律的条款是合同的主要条款之一，根据我国《涉外经济合同法》第7条关于涉外经济合同应为书面协议的规定，只有书面的明示选择条款才有效。

默示选择方式是指在涉外经济合同中当事人未作明示法律选择的情况下，法官通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意合同受某种法律支配。这种“默示”的主要标志是仲裁条款、管辖权条款、合同的语言、术语和格式等。有的学者主张我国应该肯定默示选择方式。也有一些学者认为，默示选择实际上并不一定代表当事人的意图，它可能只是法官的主观推测。根据我国《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》(以下简称《解答》)第2条的规定，当事人的选择必须是明示的。

(3)对选择法律的时间的限制问题。有的学者认为，当事人不是单纯地选择一个解决争议的法律，而是选择一个债的关系赖以产生、变更和消灭的法律。因此法律的选择应先于订约，至少应该与之同时完成，否则就会在理论上出现混乱，对当事人选择法律的时间应该作必要的限制。其他学者则认为，“意思自治”原则的目的是由当事人决定准据法，以便更好地保护当事人的合法权益，既然法律允许当事人选择，就应该允许当事人更改，在这里，至关重要的不是“时间”，而是当事人的意思，允许当事人废除以前的意思确立现在的意思，更符合“意思自治”的本意。我国最高人民法院在《解答》第二部分第4条中明确指出:当事人在订立合同时或发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应允许当事人在开庭审理以前作出选择。

(4)对选择法律的空间限制问题。所谓空间限制，是指合同当事人能否选择与合同没有任何联系的国家的法律。对于这个问题，各国的立法与司法实践不尽一致，大多数国家从空间连结点上对当事人的“意思自治”作了一些限制，要求当事人选择与合同或当事人有一定联系的当事人属人法、缔约地法、履行地法、物之所在地法，等等。但有的国家(如英国)主张取消空间限制，只要当事人的选择是善意、合法、不违背公共秩序的，即使这种法律与合同没有任何联系，也承认其选择是有效的。我国有些学者也主张取消空间限制，⁽³⁹⁾他们认为“当事人意思自治”实际上是人们寻找出来的一个新的连结点，它同其他连结点的作用是一样的，处于同等地位，不应该用其他连结点来限制、取消这一连结点;从实践来看，允许当事人选择与合同没有关系的法律，有时能更好地保护双方当事人的利益，实现“意识自治”的目的;我国最高人民法院在《解答》中也没有强调当事人选择的法律必须与合同有客观的联系。

4.关于最密切联系原则在合同法律适用中的运用问题。

“最密切联系”原则是指处理涉外案件应适用与该案件有最密切联系的那个地方的法律。目前，最密切联系原则在许多国家的立法和司法实践中都得到反映，一些国际条约也采纳了这一原则。在学术界，这一原则更是受到学者们的青睐。虽然最密切联系原则适用于广泛的领域，但在决定合同法律适用方面尤为重要，它是仅次于“意思自治”原则的一项冲突法原则。但是，对于究竟如何运用这一原则来确定“最密切联系地”进而选择准据法的问题，仍值得进一步研究。我国大多数学者主张，在处理涉外合同纠纷案件时，如果当事人未就合同准据法进行选择，应依照最密切联系原则，以连结点的质量而不是以连结点的数量来决定最密切联系地，从而确定合同应适用的法律。也有学者主张，按照合同“特征性履行”理论，以合同特征性履行方的住所、惯常居所或营业地的法作为与合同有最密切联系地法，可以使权衡连结点的过程大为简化，加强运用最密切联系原则选择合同准据法的确定性，从我国最高人民法院在《解答》第二部分第6条的规定看，也基本上是采用了这种方法。⁽⁴⁰⁾我国国际私法学界应该加强对有关“特征性给付”或“特征性履行”的理论的研究，并对各种具体的涉外合同的法律适用进行专门研究。