发展的趋向和我国的对策

四、发展的趋向和我国的对策

自1978年联合国国际法委员会开始编纂《国家及其财产的管辖豁免公约》，⁽³⁵⁾至今已有二十多年了。虽然此公约草案的前景尚未明朗:究竟是通过外交会议订为有约束力的公约，还是成为一部示范法?但草案的制定过程无疑体现了该事项的国际法现状，给国内立法和实践尚处于发展和演变中的各国提供了交流和协调的讲坛。而公约案文本身是国际法委员会基于各国之间的协议和合意，对此领域国际法的“逐渐发展”。

透过国际层面的多元视角，可以看出下列趋势:

其一，在维护国家豁免的一般原则与发展对国家豁免的限制这两者之间，公约草案力图保持平衡。无论是从历次讨论发言还是形成的几次案文来看，坚持国家豁免的一般原则一直是各种立法设计的大前提。但与此同时，对国家豁免的限制亦充分得以体现。从管辖阶段到强制执行阶段，国家豁免都不再是无条件的。而从主观上讲，国家可以明示或默示放弃豁免;从客观上讲，对国家行为和国家财产的商业划分，也使得国家豁免在商业领域受到重大限制。

公约的制定实质也是豁免和限制相互制约、妥协的过程。这也反映出当前国际实践中，大多数国家都已抛弃或者正在抛弃绝对豁免原则。⁽³⁶⁾限制豁免主义已成为一种世界性趋势，但限制豁免论却尚未被确立为国际习惯法上的规则。

其二，发展中国家与发达国家的潜在利益冲突，在公约制定中若隐若现。发展中国家由于其处于市场经济尚不完善阶段，加之在国际经济贸易分工中处于弱势地位，基于其自身的角色定位，更多关注对其本国的国家财产的保护。发达国家在外国有众多的投资，在对其跨国公司的利益保护的驱动下，则希望加强对国家及其财产豁免的限制。

其三，国际法与国内法的此消彼长。由于有关国家及其财产管辖豁免的公约的制定是对尚未确定的国际法规则进行“逐渐发展”，对于许多关键性问题，各国立法实践存在较大分歧。因此，一种倾向就是将这些争议的焦点问题交由国内法处理，而另一种倾向认为，公约的法典化形式本来就追求对该事项的全面规制，制定公约的一个初衷也即为完成一项国家豁免问题的国际统一法。两种倾向之间总会存有落差，未来完成的公约也终会反映出两者的相互渗透与制约。

对于公约的未来发展，我们将拭目以待。但我国不能坐等其成，在国家及其财产豁免问题上应该有所作为。当今世界，经济全球化趋势不断增强，国际民商事交往日益频繁，各国不可避免会遭遇国家及其财产豁免问题，因而不少国家先后制定国内立法，为自己的外交实践提供法律依据。目前，我国尚缺乏一部有关国家及其财产豁免的专门国内立法。即使将来公约对大多数国家产生效力，但仍会有许多问题留待各国国内法处理，因此我们应借鉴国际立法和外国相关立法的经验，结合正在拟订中的公约草案，尽快出台一部《中华人民共和国国家及其财产豁免法》。

总而言之，国家及其财产豁免问题仍处在不断发展的过程中。在这个问题上，中国应解决好原则性和灵活性的关系，即既要坚持国家及其财产豁免这一国际法原则，推动关于国家及其财产豁免的普遍性国际公约的订立，又要在实际的国际民商事活动中采取灵活多样的措施来协调在这个问题上同其他国家及其自然人或法人的利害冲突，从而既起到在国际民商事交往中保护我国主权和利益，又起到促进我国对外民商事关系顺利发展的作用。⁽³⁷⁾

【注释】

(1)与曾涛(武汉大学法学博士，现为中国政法大学国际法学院副教授)、刘益灯(武汉大学法学博士，现为中南大学法学院副教授)、宋晓(武汉大学法学博士，现为南京大学法学院副教授)合作撰写，本文原载于《中国法学》2001年第4期。

(2)参见［英］詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法》(第一卷第一分册)，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版，第277页。

(3)参见联合国文件，A/CN，4/SER，A/1991/Add.1(Part 2)，1991年中译本，注释111～123。

(4)参见1991年《国家及其财产的管辖豁免条款草案》(中译本)，第10～17条。

(5)See C.Schreuer.State Immunity:Recent Development.Grotius Publications，10(1988)．

(6)参见联合国文件，A/C，6/55/L.12，2000年中译本，第6页。

(7)参见联合国文件，A/C，6/55/L.12，2000年中译本，第5页。

(8)See C.Schreuer.State Immunity:Recent Development.Grotius Publications，17(1988)．

(9)See Foreign State Immunity Act，Section 1605.

(10)Practical Concepts Inc.v.Republic of Bolivia，615F，Supp.92 at 94(D.D.C.1985).

(11)参见联合国文件，A/CN，4/SER，A/1991/Add.1(Part 2)，1991年中译本，第22页。

(12)See C.Schreuer.State Immunity:Recent Development.Grotius Publications，pp.26-28.

(13)参见联合国文件，A/CN，4/SER，A/1991/Add.1(Part 2)，1991年中译本，第22页。

(14)参见联合国文件，A/CN，4/SER，A/1991/Add.1(Part 2)，1991年中译本，第36页。

(15)参见联合国文件，A/C.6/55/L.12，2000年中译本。

(16)参见联合国文件，A/C.6/55/L.12，2000年中译本，第9页。

(17)参见高燕平:《联合国六委1997年工作情况》，载《中国国际法年刊》(1991年)。

(18)参见联合国文件，A/CN.4/SER.A/1991/Add.1(Part 2)，1991年中译本，第59页。

(19)转引自龚刃韧:《国家豁免问题的比较研究》，北京大学出版社1994年版，第356页。

(20)参见联合国文件，A/CN.4/SER.A/1991/Add.1(Part 2)，1991年中译本，第59页。

(21)参见联合国文件，A/c.6/55/L.12.，2000年中译本，第25页。

(22)参见黄进、郭华成:《再论国际私法中的公共秩序问题》，载《河北法学》1998年第2期。

(23)参见联合国文件，A/c.6/54/L.12，1999年中译本，第5页。

(24)参见李健男、吕国民:《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期。

(25)参见李浩培:《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社1994年版，第38页。

(26)参见联合国文件，A/C，6/55/L.12，2000年中译本。

(27)参见联合国文件，A/C，N.4/388，1985年英文版。

(28)参见龚刃韧:《国家豁免问题的比较研究》，北京大学出版社1994年版，第 <注号 />0页。

(29)参见联合国文件，A/C，N.4/415，1988年英文版，第110页以后。

(30)参见联合国文件，A/C，6/55/L.12，2000年中文版，第18～20、25～26页。

(31)参见联合国文件，A/C，6/55/L.12，2000年中译本，第26页。

(32)参见联合国文件，A/C，6/54/L.12，1999年中译本，第5页。

(33)参见王铁崖:《国际法引论》，北京大学出版社1998年版。

(34)参见联合国文件，A/C，6/55/C.12，2000年中译本，第20页。

(35)参见黄进:《国家及其财产豁免问题研究》，中国政法大学出版社1987年版，第277页。

(36)参见［英］詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法》(第一卷第一分册)，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版，第280页。

(37)参见黄进主编:《国际私法》，法律出版社1999年版，第202页。