海上保险合同法律适用问题

第二章　海上保险合同法律适用问题⁽¹⁾

调整海上保险合同关系的《中华人民共和国海商法》与调整各类保险合同关系的《中华人民共和国保险法》在合同的当事人问题;合同的基本原则问题;合同的变更、转让与终止问题和保险人的代位求偿权问题上，均存有抵触或差异，给合同当事人和司法人员造成法律适用上的困难。妥善解决这些问题，有利于我国保险合同法律制度的进一步完善。

——题记

我国现行法律中，尚未有一部专门调整海上保险合同关系的单行法——海上保险法。有关调整海上保险合同关系的法律规定主要见《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)第12章和《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)之中。根据《保险法》第147条的规定，海上保险合同理当优先适用《海商法》的有关规定。但是，在《海商法》与《保险法》的规定不同或不完全相同，或者两法规定不够明确或未作规定的情况下，海上保险合同应当如何适用法律，有关法律应当如何完善?对此，尚无明确答案，本文拟对以上问题作些探讨。

一、海上保险适用法律的一般原则

《海商法》和《保险法》是中国海上保险法最主要的渊源。《海商法》第12章是调整海上保险合同关系的主要法律，而《保险法》则是调整所有保险合同关系的法律。在《海商法》和《保险法》实施之前，调整海上合同关系的法律、法规还包括《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《财产保险合同条例》。但由于《保险法》和《合同法》的公布、实施，《财产保险合同条例》已不再适用;而《经济合同法》和《涉外经济合同法》也已于1999年10月1日废止。因此，《海商法》和《保险法》即成为我国海上保险法的重要表现形式。但是，这两部法律毕竟不是海上保险的专门规定，因而也就不可能面面俱到、完全统一。这必然会给当事人、法院和仲裁机构在正确适用法律上带来困难。为此，我们必须认真研究，特别在适用法律时应严格遵守以下一般原则:(1)《海商法》有规定的，适用《海商法》的规定;(2)《海商法》没有规定的，适用《保险法》的规定;(3)《海商法》、《保险法》均有规定，但其规定相抵触或不完全相同的，仍适用《海商法》的规定;(4)《海商法》、《保险法》均没有规定的，适用《民法通则》和其他民事法规的规定;(5)《民法通则》和其他民事法规也没有规定的，适用相关的国际惯例。

二、海上保险若干问题的法律适用

(一)合同的当事人问题

我国《海商法》第12章是海上保险合同的专章规定，其中关于合同当事人的规定仅指保险人和被保险人，始终未提及投保人这一概念，同时也未见对保险人和被保险人下定义。对此，人们必然要问:海上保险合同能否可以是为第三人利益而订立的涉他合同?如肯定回答，其法律依据是什么?又应如何适用呢?从中国的海上保险实践来看，投保人在一般情况下就是被保险人本人，但在某些场合，投保人则是被保险人的代理人。因此，为他人利益而与保险人订立海上保险合同的情况是屡见不鲜的。例如，光船承租人为自己和出租人双方的利益而共同投保;船舶抵押人为船舶抵押权人的利益而投保，将船舶抵押权人指定为保险单的受益人;贷款建造船舶的所有人为贷款银行的利益而投保，将贷款银行指定为保险单的受让人。又如，国际货物买卖中的CIF合同，卖方负有自费为买方投保的义务，买方为保险单的被保险人，而卖方则是投保人，代买方与保险人签订海上保险合同。再如，自中国确立保险经纪人制度以来，保险经纪人接受被保险人的委托并为被保险人的利益而投保，成为与保险人订立海上合同的另一方当事人(即投保人)。以上情况均表明海上保险合同具有涉他性。

我国《民法通则》第63条以及我国民事法律的理论与实践均确认和承认合同当事人可以为第三方的利益而订立合同;特别是《保险法》更明确了保险合同的当事人为保险人和投保人，并给投保人、保险人、被保险人和受益人下了定义，同时还确立了保险经纪人制度。同样，保险合同的涉他性在各国海商法和保险实务中也都得到肯定和承认，如英国《1906年海上保险法》第14条第2款规定:“受押人、受让人或其他具有保险利益的人可以以自己的名义为自己的利益或他人的利益进行投保。”而我国《海商法》关于海上保险合同当事人(仅指保险人和被保险人)的规定显然不能适用于投保人为他人利益而与保险人订立的海上保险合同。有鉴于此，笔者认为，在对有关涉他合同的法律适用上，既然《海商法》不能满足这一需要，那么我们则可将调整保险合同关系的普通法，即《保险法》第9条、第18条第2款和第21条第2、3款关于合同当事人身份的规定适用于有关的海上保险合同。这样，一方面弥补了《海商法》的缺陷，另一方面又确认投保人既可以为自己的利益投保而成为海上保险合同的被保险人，也可以为他人的利益而与保险人订立合同并在其上约定被保险人、受益人或保险赔偿领受人。不过，这一法律适用必须通过司法解释或其他方式予以确定。

(二)合同的基本原则问题

海上保险合同的基本原则是最大诚信原则和保险利益原则等。最大诚信原则成为海上保险合同的基本原则早已为英国《1906年海上保险法》所确立，现已为各国海上保险法所接受。该原则之所以成为海上保险合同的基本原则，是因为它贯穿于订立合同和履行合同的全过程。它不但要求投保人和被保险人恪守诚信，同时也要求保险人恪守诚信，即最大诚信义务的履行是相互的。⁽²⁾该原则要求投保人和被保险人履行如实告知和严格遵守保证两项义务，而保险人则应尽依法经营和明确说明等义务。我国《海商法》对最大诚信原则未作规定，而且《海商法》第222条的规定仅强调被保险人负有如实告知的义务，但对被保险人应负的严格遵守保证的义务和保险人应尽的义务则只字未提。这显然也是《海商法》之不足，它不利于最大诚信原则在我国海上保险合同上的适用。

我国《海商法》的这一不足，很容易引起人们对最大诚信原则内容的两点误解:(1)认为被保险人履行如实告知义务，就是履行最大诚信义务;(2)最大诚信义务是被保险人的单方义务，与保险人无关。此外，《海商法》规定被保险人的义务条款较多，且限定了履行义务的具体时间，如《海商法》第222条使用的“合同订立前”，第234、235、236条规定的“立即”等;但规定保险人的义务条款则较少，且对其履行义务的时间未明确限定，如《海商法》第237条使用“及时”这一弹性词语作为保险人向被保险人支付保险赔款的时间。这些规定显然给予人们《海商法》偏袒保险人之口实，因此，作为海上保险合同基本原则之一的最大诚信原则是很难适用于我国海上保险合同的。笔者认为，解决这个问题只有将《保险法》第4条的诚实信用原则、第17条的保险人的明确说明和《保险法》第4章保险人依法经营的有关规定也适用于海上保险合同，并且在《海商法》中增加被保险人严格遵守保证义务条款，才能使最大诚信的各项义务得以切实履行。另外，还应将《保险法》第23、25条规定的保险人支付保险赔款的具体时间同样适用于海上保险合同，以弥补《海商法》第237条之不足。

至于保险利益原则，在20世纪初就已被确认为海上保险的基本原则。由于保险合同是一种赔偿合同，因此要求获得保险赔偿的人必须对保险标的具有保险利益。保险利益原则作为海上保险合同的基本原则最早规定于英国《1906年海上保险法》中，但中国《海商法》则未对其作出任何规定。对此，我们本可以将《保险法》第11条关于保险利益原则的规定适用于海上保险合同，但遗憾的是，该条所指的当事人之一是投保人，不是被保险人，而《海商法》中又无投保人的概念。因此，当投保人不是被保险人而是被保险人的代理人时，是否能将《保险法》第11条的规定适用于海上保险合同?特别是接受被保险人委托为其投保的保险经纪人是否又因其对保险标的无保险利益而导致合同无效呢?笔者以为，《保险法》第11条的规定是有缺陷的。在财产保险实践中，投保人本人为被保险人时，法律规定其须有保险利益是正确的，但当其不是被保险人而是被保险人的代理人时，也要求其须有保险利益似乎欠妥，如此规定与民法上的代理制度和《保险法》上所确认的保险经纪人制度显然不符。因此，解决这个问题的有效办法是通过司法解释对《保险法》第11条进行解释，并规定将解释后的条文“投保人对保险标的应当具有保险利益”、“投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。但投保人不是被保险人的除外”适用于海上保险合同。

(三)合同的变更、转让与终止问题

《海商法》第12条第2款对海上保险合同的订立、解除和转让作出了规定，但对合同的变更不涉及。海上保险合同在履行过程中，出现变更情况是不可避免的，《海商法》对此未作规定显然不妥。那么，在《海商法》没有规定变更的情况下，当事人能否改变合同的内容呢?根据《保险法》第20条的规定，回答应该是肯定的。该条明确规定:“在保险合同有效期内，投保人和保险人经协商同意，可以变更保险合同的有关内容。变更保险合同的，应当由保险人在原保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单，或者由投保人和保险人订立变更的书面协议。”因此，在海上保险实践中，我们解决这个问题，应当依据《保险法》第147条的规定，将《保险法》第20条的规定适用于海上保险合同的变更。

关于海上保险合同的转让，在《海商法》第229、230条中已有规定，但该两条规定仅涉及海上货物运输保险合同的船舶保险合同的转让，没有涉及其他海上保险合同的转让问题。这显然也是《海商法》的疏漏。关于其他海上保险合同的转让，依照以上适用原则之二，可适用《保险法》第33条的规定，即被保险人转让保险标的应经保险人同意，并依法变更海上保险合同。

海上保险合同的终止与其他合同一样，包括当事人按照合同规定的期限履行完毕和因合同无效或失效而终止。合同无效的情况如:投保人或被保险人对保险标的无保险利益;投保人未得到委托而为他人订立保险合同;投保禁运品或走私品的保险。合同失效包括因订立合同后，危险已经消除，或保险利益已丧失;或在保险期限内，因投保人或被保险人的缘故，导致危险已显著变更或增加;或虽非投保人或被保险人的缘故，但他们得知这种情况而未及时通知保险人，则保险人可以认为此种合同已失效等。《海商法》和《保险法》均无关于保险合同终止的规定，当事人在订立合同时可以适用中国人民保险公司制定的有关保险条款，如《海洋运输货物保险条款》或《船舶保险条款》等关于合同终止的规定。

(四)保险人的代位求偿权问题

海上保险的代位求偿权是一种法定权利，无论我国《海商法》第252条、《保险法》第44条，还是英国《1906年海上保险法》第79条都有关于保险人取得代位求偿权的规定;《海商法》第253、254条和《保险法》第45条还就保险人行使代位求偿权作了规定。但正由于《海商法》和《保险法》都对保险人代位求偿权问题作了规定，从而导致了我国法律对以下两个问题的规定发生了差异:

第一，在代位求偿权的概念和性质上，《海商法》第252条的规定，没有完全提出代位求偿权的概念，仅提出保险人取得代位求偿权的条件，并使用“被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人”的词句。该条规定显然没有强调代位求偿权的性质，而仅仅说明保险人代位求偿权的取得是请求权的转移。如照此规定，被保险人在获得保险赔款后，不论是否获得足额赔偿，都不得再向第三方请求赔偿;另外，保险人也只能以自己的名义行使代位求偿权;再者，保险人只要证明自己已支付了保险赔偿，即可向第三方追偿而无需持被保险人签署的权益转让证书。

《保险法》第44条的规定，既明确了代位求偿权的概念，也明确了代位求偿权的性质，即代位求偿权是代位权而不是请求权的转移。据此，保险人行使代位求偿权既可以自己的名义，也可以以被保险人的名义，且需持有被保险人签署的权益转让证书;另外，保险人行使代位求偿权，“不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利”。

第二，在对保险人代位求偿权的保护上，《保险法》第45条第3款和《海商法》第253条后半部分均作了相同的规定，即由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位求偿权的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。但是，对于因被保险人的故意而放弃第三人追偿的惩罚程度，两法规定差别显然。《保险法》第45条第1、2款分别规定，保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人未经保险人同意放弃对第三者的追偿的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人赔偿保险金之后，被保险人未经同意放弃对第三人的追偿的，该行为无效。而《海商法》第253条前半部分则规定，被保险人未经保险人同意放弃对第三人追偿的，保险人可以相应扣减保险赔款。《保险法》对故意损害代位求偿权的行为规定给予严惩，即规定“保险人不承担赔偿保险金的责任”;而《海商法》对同样行为的惩罚则较宽松，仅规定“可以相应扣减保险赔偿”。可见，《保险法》对保险人代位求偿权的有效行使更有保障，更有助于保险人实现其代位求偿权。

由于《海商法》与《保险法》在对保险人代位求偿权的取得和行使方面的规定存在差异，人们在对其理解和适用上便难免发生争议;因此在对两法的适用上，有必要明确。根据《保险法》第147条的规定，海上保险人的代位求偿权应当优先适用《海商法》的有关规定，尽管两法在对该问题的规定上不完全相同，但在没有新的统一规定之前，优先适用《海商法》的有关规定更符合法律适用的一般原则。

三、完善我国海上保险法的几点意见

我国海上保险虽已有特别法和普通法可依，但立法的完善程度与海上保险法发源地的英国相比，差别还较大。为了尽快完善我国的海上保险立法，促进我国海上保险业的迅速发展，笔者认为有必要尽早考虑做好如下几项工作:

1.通过立法明确规定海上保险适用的有关法律。

首先，《海商法》、《保险法》和《合同法》实施之前，海上保险合同关系受《经济合同法》、《财产保险合同条例》和《涉外经济合同法》的调整，但在《海商法》、《保险法》施行以来及《合同法》公布后，并未见有立法明确规定海上保险合同关系不再受三项合同法调整，这很可能造成合同当事人或关系人在适用法律上的混乱而导致纠纷的产生。其次，《海商法》、《保险法》实施前后，国内执行的旨在调整保险合同关系的法律规范，也难免会有与该两法相抵触的规定，而该两法又都没有关于“与本法有不同规定者，以本法为准”的规定，尤其是在该两法实施后而公布执行的某些规定⁽³⁾若与该两法发生抵触，按法律优于法规的法律适用原则，无疑应适用两法的规定，但按后法优于前法的法律适用原则，似乎又应适用后来的规定。再次，当《海商法》与《保险法》的规定不一致时，应优先适用调整保险关系的普通法(即保险法)。以上问题都必须通过立法形式予以明确。

2.通过司法解释明确《保险法》在多大范围内适用于海上保险。

《保险法》第147条虽已明确规定“海商法未作规定的，适用本法的有关规定”。按该条规定可以推知，凡《海商法》未作规定而《保险法》有规定的都可全部适用于海上保险。但有些学者认为，《保险法》是一部调整各种保险合同关系的普通法，它自然较多地考虑其普遍性，而无法顾及其特殊性。更何况，海上保险合同多为具有国际性和涉外性的保险合同，《保险法》的某些规定即使在《海商法》没有规定时，也不能全部适用于海上保险。例如，《保险法》第11条“投保人对保险标的应当具有保险利益”，“投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效”;第16、17条规定保险人负有向投保人明确说明保险合同条款内容和免责条款的义务;以及第30条关于逆利益解释原则的规定等。笔者认为，如根据《保险法》第147条的规定，只要《海商法》未规定的，《保险法》的规定都可适用于海上保险，那么，海上保险就会出现许多不必要的纷争。《保险法》的规定是否完全符合调整海上保险关系，应当通过实践加以检验。笔者以为，《保险法》的如下规定是完全适用于海上保险的，如最大诚信原则的规定，包括保险人明确说明和依法经营的义务条款;有关保险合同当事人身份的规定和保险合同变更的规定等。这些规定都是调整海上保险合同关系的必要法律规范。除此之外，《保险法》中其他由于《海商法》未规定而应当适用的条款，有关机关应对其进行斟酌，并通过司法解释予以明确规定。

3.在《海商法》中增补被保险人遵守保证的义务条款。

在海上保险合同中，保证是被保险人向保险人作出的承诺或确认，而保险人正是基于这种承诺来承保风险的，故称之为承诺性保证。海上保险的特殊性要求合同双方遵循最大诚信原则，据此，被保险人除履行如实告知义务外，还负有严格遵守保证的义务。原因是，告知义务是在合同订立前履行的，而合同成立后，保险人对保险标的实际情况是无法控制和掌握的，为把风险限定在合同订立时预计的范围内，故要求被保险人严格遵守保证。

“保证”一词源于英国的海上保险实践，它与英国合同法上指的合同中的保险条款⁽⁴⁾是有区别的，而与要件条款⁽⁵⁾是一致的。因此，海上保险合同中的保证条款具有与一般合同中的保证条款不同的特殊性，被保险人违反保证即赋予保险人解约的权利。英国《1906年海上保险法》第33～44条就是关于被保险人保证义务的规定。而中国《海商法》和《保险法》均无此项规定，仅在《海商法》第235条作了如下规定:“被保险人违反合同约定的保证条款时，应当立即书面通知保险人。保险人收到通知后，可以解除合同，也可以要求修改承保条件、增加保险费。”显然，该项规定仅明确保险人有法定解约权和解约放弃权以及被保险人负有及时通知的义务。至于保证的性质、形式、内容及违反保证的免责等概无规定，这显然又是中国海上保险立法之不足。

被保险人严格遵守保证的义务，已被视为最大诚信原则的一项内容，只要一国的海上保险法确认了该项原则，其立法必然订有保证的条款，该国当事人订立的海上保险合同就应当适用该原则，被保险人就当依法遵守保证。从各国的海上保险立法来看，应当说英国的海上保险立法是较为完善的，它不仅在21世纪初就已有较完备的海上保险成文法，而且对其不断修改，不断作出新的司法解释，如英国上议院近期在The Good Luck(1992)一案中对《1906年海上保险法》第33条第3款作出新解释，进一步明确了保证的法律性质，认为保证是一种“先决条件条款”，被保险人只要有违反保证的事实存在，从违反那一刻起，保险人的保险赔偿责任即自动解除。因此，被保险人对承诺性保证必须切实履行，而不问该保证对于风险是否重要。这一司法解释对被保险人来讲是十分苛刻的，但有利于保险人。即只要有违反保证的事实存在，保险人即可解约而不问被保险人有无过失，有无采取补救措施，违反保证与损失之间有无因果关系以及是否有损于保险人等等。当然如果保险单上订有“续保”条款，⁽⁶⁾则可缓解保险人与被保险人之间的矛盾。

英国的海上保险立法还有一些可供我们参考和借鉴。虽然从中国《海商法》第235条的规定已可看出，被保险人的保证义务，保险人的解约权和“续保”等已经得到了确认，但是作为最大诚信原则的一项重要内容，仅用一项简单的条文予以规定，未免使当事人在实际业务中无法适从。因此，中国立法机关应当尽早着手对《海商法》的修订工作，考虑在《海商法》第12章第2节或第3节中增加被保险人的保证义务条款，规定保证的法律性质、形式、内容以及违反保证的免责等。

4.修改《海商法》关于物上代位权的规定。

所谓物上代位权，是指保险人在保险标的发生推定全损，且接受被保险人的委付后，有直接取得保险标的物权的权利。关于物上代位权，我国《海商法》第250条已有规定，即“保险人接受委付的，被保险人对委付财产的全部权利和义务转移给保险人”。该条规定并未明确保险人取得物上代位权的时间，因此，我们可以参照英国《1906年海上保险法》第79条的规定，在《海商法》第250条明确规定保险人一旦取得保险标的的物权，其物上代位的效力应追溯到保险事故发生之日。另外，《海商法》第250条既然规定的是“全部权利和义务转移给保险人”，那么保险人一旦接受委付，即承担了保险标的的全部权利和全部责任。因此，在《海商法》第254条第2款中应明确规定“保险人基于物上代位权而行使的代位求偿权除外”，使其与权责对等原则相吻合。

(本文刊于《法商研究》1999年第6期)

【注释】

(1)这是本人在中南政法学院任教时的一篇作品，因第一本文集疏漏而未收录，故收录于此。

(2)Susan Hodg:Law of Marine Insurance，Cavendish Publishing Limited，1996，p.85.

(3)例如1996年11月1日开始执行的《沿海、内河船舶保险条款》第7条与《海商法》第238、239条的规定相抵触。

(4)保证条款相对要件条款而言显得不那么重要，违反这种条款的后果仅赋予受害方赔款而无权解约。

(5)要件条款所约定的事项关系到合同的本质，若有一方违反即赋予他方解约权，并有权要求赔偿损失。

(6)1986年《中国人民保险公司船舶保险条款》第6条第3款就是一项“续保”条款。该条规定:“当货物、航程、航区、拖带、救助工作或开航日期方面有违背保险单该款规定时，被保险人在接到消息后，应立即通知保险人并同意接受修改后的承保条件及所需加付的保险费，本保险仍继续有效，否则，本保险应自动终止。”英国《1995年协会船舶定期保险条款》第3条的规定，也属“续保”条款。