第一节 中国法律、法规立法权限划分的合宪性研究(1)
法律、法规是中国社会主义法律体系中的最重要的法律形式，也是社会主义法律制度的基础。根据现行宪法、立法法和组织法的规定，全国人大及其常委会有权制定法律，国务院有权制定行政法规，省、自治区和直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常务委员会有权制定地方性法规。虽然《中华人民共和国立法法》的立法宗旨主要是为了解决各种法律形式之间的立法权限划分问题，(2)但是，不论是在立法理论上，还是在立法实践中，法律、法规(包括行政法规和地方性法规)立法权限划分问题并没有得到根本性的解决，(3)因此，有必要从法理上对法律与行政法规、法律与地方性法规、行政法规与地方性法规、地方性法规与地方性法规以及全国人大制定的法律与全国人大常委会制定的法律相互之间的立法权限划分做出更加科学的界定，最大限度地避免因为法律、法规立法权限之间的冲突给立法工作带来混乱，从而影响法律、法规内容的确定性和社会主义法律体系的科学性。本研究报告从对法律、法规立法权限划分进行合宪性评价的角度出发，试图为解决法律、法规立法权限划分中存在的价值矛盾和冲突寻找一个新的理论视角，并为在立法实践中解决法律、法规立法权限划分存在的具体问题提供一些可行的对策方案。
一、立法权限的概念以及立法权限划分的意义
立法权限是一个国家立法制度中的最重要的问题，是法律规范形式和内容合法性的基础。所谓立法权限，其实质就是在一个法治国家内，可以通过立法形式来行使的全部国家权力。立法权限是相对于行政管理权限、司法审判权限等而言的，它涉及的是立法权与其他性质的国家权力之间的关系，是立法权区别于行政权、司法权等其他形式国家权力的法律标准。作为一个国家立法权的整体，立法权限可以按照一定的标准和方式来进行划分，可以由单一的立法主体来行使立法权，也可以由不同的立法主体来行使立法权。如果由单一的立法主体来行使立法权，就不涉及立法权限的划分问题，如在英国，从理论上看，议会(下议院)在立法时，不受其他机关的限制；(4)如果由不同的立法主体来行使立法权限，那么，就涉及对立法权限进行划分的问题，(5)如美国、德国等联邦制国家，联邦和各州之间依据联邦宪法的规定享有不同性质和不同领域的立法权。因此，立法权限的概念反映了立法权作为一种重要的国家权力在整个国家权力体系中的地位以及与其他性质的国家权力之间的关系，而立法权限的划分则体现了一个国家立法权行使的方式以及不同立法主体所享有的立法权的范围。
立法权限划分问题非常重要。中国著名立法学专家李林教授认为：“现代宪政理论认为，倘若国家的立法权限划分不当，将产生以下不良后果：一是可能出现中央过分集权或者地方过分分权的状况，在多数情况下，无论出现哪一种状况，都会对国家的稳定和社会的发展带来损害；二是可能造成政治体制结构失衡和政治权力行使失控，给管理造成混乱，阻碍社会进步，甚至引发社会动乱；三是对立法造成损害，出现立法无序，如越权立法、重复立法、立法懈怠等以立法谋私的现象，导致法律体系的混乱和法律难以实施。因此，立法权限划分是一项敏感而细致的‘切蛋糕’的政治和法治系统工程，必须慎之又慎。”(6)作者认为，立法权限划分不当除了会产生上述如李林教授所指出的弊端之外，最突出的法理问题是会搅乱一个法治国家中不同性质的国家机关之间的权力分工秩序和中央与地方之间的稳定的宪法关系，甚至会危及到现代宪法所赖以存在的人民主权学说以及代议制民主的合法性。首先，现代法治社会的国家权力是依据人民主权学说建立起来的，根据人民主权学说的要求，只有人民自己或者是通过人民代表组成的代表机关或代议机构才有权行使立法权，而国家行政机关、国家司法机关等其他国家机关应当按照人民或者是人民代表机关或议会制定的法律来履行自身的职权，否则就会破坏法治原则的精神。因此，现代法治的基本精神要求立法权应当掌握在人民或人民代表机关或议会手上，否则就会影响立法权的民主基础。其次，在现代法治社会中，国家机关的设置应当以国家权力的有效运作为前提，而不是以国家机关自身行使国家权力的便利为基础，立法权限划分不清，很容易导致同一个国家机关既掌握立法权，又掌握执行权，甚至还享有某种程度上的司法权，造成权力过于集中，容易引发如资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中早就指出的滥用职权的现象。(7)最后，不论是联邦制国家，还是单一制国家，中央与地方的关系必须要有一定的确定性，而这种确定性首先表现在中央与地方在立法权限上应当有明确的划分，如果这种立法权限划分不清，就会导致中央与地方关系的混乱，继而会影响一个国家的国家结构形式的稳定。
总之，立法权限划分问题十分重要，它涉及一个国家的法治状况和水平，也关系到一个国家立法制度的确定性、科学性和权威性。立法权限划分问题如果没有科学地加以解决，那么，要建立一个完整和科学的法律体系也是不可能的。所以，如果要在2010年初步建成具有中国特色的社会主义法律体系，立法权限划分问题必须作为最重要和最基础性的课题来加以研究，并在立法实践中采取各项必要的措施来理顺立法权限划分中的各种法律关系。
二、中国法律、法规立法权限划分的历史演变及现状
(一)中国法律、法规立法权限划分的历史演变
中华人民共和国成立初期，由于以普选为基础的各级人民代表大会尚未产生，因此，由中国人民政治协商会议代行全国人民代表大会的职权。在这一时期，由于法律、法规的形式不是十分规范，因此，立法权限划分没有成为立法中的突出问题。
从1954年宪法颁布到1979年五届全国人大二次会议前，中国实行的是中央集权的立法模式。在这个时期，立法权限比较集中，除民族自治地方的自治机关之外，其他地方权力机关均不享有立法职权，国家行政机关亦无立法方面的职权。
1954年宪法规定，全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关，有权修改宪法和制定法律；全国人大常委会有权解释法律和制定法令；国务院有权根据宪法、法律和法令，制定行政措施，发布决议和命令；地方各级人民代表大会依照法律规定的权限通过和发布决议；自治区、自治州、自治县的自治机关可以依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，报请全国人民代表大会常务委员会批准。
1955年第一届全国人大第二次会议通过的《关于授权常务委员会制定单行法规的决议》，把享有国家立法权的范围扩大到了全国人大常委会。该决议解释授权的目的是，“随着社会主义建设和社会主义改造事业的进展，国家急需制定各项法律，以适应国家建设和国家工作的要求。在全国人民代表大会闭会期间，有些部分性质的法律，不可避免地急需常务委员会通过实施。为此……授权常务委员会依照宪法的精神、根据实际需要，适时地制定部分性质的法律即单行法规”。1959年，第二届全国人大第一次会议，进一步授权全国人大常委会在全国人大闭会期间根据情况的发展和工作的需要，有权修改现行法律中已经不适用的条文。民族自治地方的自治机关有权制定自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准。
1975年宪法和1978年宪法基本上沿袭了1954年宪法关于立法权限划分的规定，采取的仍然是中央集权式的立法模式。这是1954年宪法对立法权限划分规定自然延伸的结果，即毛泽东讲的“立法权集中在中央”。立法的中央集权是这一时期中国实行高度集中的计划经济体制的政治需要，是与这一时期立法工作的特点相适应的。这种立法权限划分体制在“重人治、轻法治”的思想的配合下，严重阻碍了中国立法的发展进程。据统计，从1954年宪法颁布后到1979年，包括各种意见、办法、命令、决议、决定、通知、报告、答复等在内的中央立法共1115件，年均59件，地方因无立法权所以记录为零。中央集权的立法模式强有力地保证了中央对全国各项事业的集中统一领导，但也在相当程度上影响了地方积极性的发挥，阻碍了中国社会主义法制的全面发展。(8)
从1979年第五届全国人民代表大会第二次会议至今，中国立法权限划分采取的是集权式的分权立法模式。党的十一届三中全会以后，为了适应全国工作重点转移到社会主义现代化建设上来的需要，改变中央立法集权的状况，调动中央和地方的积极性，1979年7月，第五届全国人大第二次会议通过了《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，明确规定省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在和国家的宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，并报全国人大常委会和国务院备案。至此，地方国家权力机关开始享有一定程度上的立法权。
1982年宪法则比较明确地确立了立法权限划分为集权模式和分权模式。具体表现在以下几个方面：1.宪法第4条第4款确立了中央与地方的基本宪法关系，规定中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。2.规定全国人大及其常委会行使国家立法权，继续保持中央集权式的立法体制，宪法第62条规定：全国人大有权修改宪法，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；第67条规定：全国人大常委会有权解释宪法和法律，有权制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律，在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。3.扩大了立法权的行使主体的范围，将立法权主体扩大到国家行政机关和地方国家权力机关。如宪法第89条规定：国务院有权根据宪法和法律，制定行政法规。宪法第100条规定：省、自治区和直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。4.继续保留民族自治地方自治机关的立法权。宪法第116条规定：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。
1982年宪法在规定立法体制，确立立法权限划分原则的过程中，首次明确了法律、法规(包括行政法规和地方性法规)是中国社会主义法律规范的两种重要的表现形式，并且在宪法第5条明确规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。对法律、法规明确地提出了“合宪性”的要求。
严格地说，在1982年宪法诞生之前，由于法律、法规没有成为宪法和法律中所确认的两种有效的独立法律形式，所以，从法理上来看，虽然存在着立法权限划分问题，如全国人大制定的法律与全国人大常委会制定的法令之间立法权限的划分就是一个在立法实践中引起争议的问题，(9)但是，在制度上却不存在法律、法规立法权限划分问题。
值得一提的是，关于“法规”的立法主体，1982年12月10日第五届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉的若干规定的决议》还规定，“省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会，可以拟订本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议制定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”。上述规定，实际上开始考虑扩大地方性法规立法主体的范围。1986年第二次修改的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第7条规定，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民代表大会，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。1992年7月，第七届全国人大常委会第二十六次会议通过决定，授予深圳市的人大及其常委会以制定法规的权力。1994年和1996年又先后授予厦门市、珠海市及汕头市的人大及其常委会制定法规权。至此，“法规”作为一种独立完整的法律形式在中国立法制度中得到了充分肯定。
根据1982年宪法及有关组织法的规定，法律、法规立法权限划分主要包括以下几项原则性内容：
1.法律与法律之间的立法权限划分原则。现行宪法对全国人大制定的法律与全国人大常委会制定的法律之间的立法权限划分采取了“列举法”和“排除法”。宪法第62条第3项通过“列举法”规定了全国人大制定法律的立法权限，也就是说，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；第67条第2项通过“排除法”规定了全国人大常委会制定法律的立法权限，即全国人大常委会有权制定和修改应当由全国人大制定的法律以外的其他法律。
2.法律与行政法规之间的立法权限划分原则。关于法律与行政法规之间的立法权限划分，宪法并没有像区分全国人大制定的法律与全国人大常委会制定的法律相互之间的立法权限那样来区分法律与行政法规之间的立法权限，只是在第89条第1项规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。从该规定的性质来看，法律应当是行政法规制定的“依据”。制定法律的立法权与制定行政法规的立法权之间存在从属性质的关系。
3.法律与地方性法规之间的立法权限划分原则。宪法对法律与
地方性法规之间的立法权限划分也没有确立明确的划分标准。只是在第100条中，确立了两者之间关系的原则。即省、直辖市(包括自治区(10))的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同法律相抵触的情况下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。很显然，法律与地方性法规之间的立法权限划分是通过“不相抵触原则”来处理的。
4.行政法规与地方性法规之间的立法权限划分原则。宪法对行政法规与地方性法规之间的立法权限划分同样也没有明确的划分标准。也是在第100条中规定，在不同行政法规相抵触的前提下，省、直辖市和自治区的人大及其常委会有权制定地方性法规。两者之间立法权限的划分也是通过“不相抵触原则”来处理的。
5.地方性法规与地方性法规之间的立法权限划分原则。根据1995年第三次修改的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第7条第2款的规定，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。从上述规定可以看到，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会制定的地方性法规与省、自治区和直辖市人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规之间立法权限的划分也是通过“不相抵触原则”来处理的。
总的来说，根据现行宪法及组织法的规定，法律、法规之间的立法权限划分原则主要分为三种方式，一种是相互排斥型的，即全国人大可以制定法律的，全国人大常委会不得制定，立法权限之间存在着排斥关系；一种是依据型的，也就是说国务院必须依据法律来制定行政法规，立法权限之间存在着从属关系；一种是不相抵触型的，其实质是要求立法权限之间不存在矛盾。
(二)以立法法为基础的法律、法规立法权限划分的现状及特征
1982年宪法制定之后，依据该宪法所确立的立法体制，在具体的立法实践中，全国人大及其常委会制定了一批法律，国务院和地方国家权力机关也制定了大量的行政法规和地方性法规。但是，由于法律、法规之间立法权限划分并没有产生非常清晰的界定标准，所以，在实际的立法工作中，仍然出现了法律、法规立法权限划分上的混乱。在这种大的立法背景下，2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国立法法》。立法法制定的一个重要宗旨就是立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。(11)为了保证立法活动能够依照法定的权限进行，立法法在第二章第一节专门规定了“立法权限”，并以此来解决在法律、法规立法权限划分上存在的各种价值矛盾和冲突。根据《中华人民共和国立法法》的规定，中国法律、法规立法权限划分的原则和标准进一步得到明确，与1982年现行宪法所确立的法律、法规立法权限划分的原则相比，立法法的规定要具体和完善得多，主要表现在以下几个方面的特征。
1.法律与法律之间的立法权限划分原则和标准。立法法关于全国人大制定的法律与全国人大常委会制定的法律之间立法权限的划分原则基本上沿袭了现行宪法的规定，也就是说，通过排除立法法所列举的全国人大的立法权限来确定全国人大常委会的立法权限。立法法第7条规定：全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。与现行宪法规定不同的是，立法法第8条还对法律可以规定的事项进行了列举以及作出了概括性规定，主要包括“(一)国家主权的事项；(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；(四)犯罪和刑罚；(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；(六)对非国有财产的征收；(七)民事基本制度；(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；(九)诉讼和仲裁制度；(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”。值得注意的是，上述规定实际上还确立了法律与行政法规、法律与地方性法规之间立法权限划分的原则。这一原则的基本特征是凡是立法法规定应当制定法律的事项，不得制定行政法规和地方性法规，这是处理法律与行政法规、法律与地方性法规之间立法权限划分的重要标准，这一标准类似于全国人大制定的法律与全国人大常委会制定的法律之间的立法权限划分标准，即法律与行政法规、法律与地方性法规之间立法权限划分存在着相互排斥的逻辑关系。但是，立法法并没有提供一个处理法律与行政法规、法律与地方性法规之间立法权限划分符合排中律的划分标准，因为立法法第8条第10项还规定了具有模糊性的应当由法律规定的事项，所以，第8条第10项的规定又使法律与行政法规、法律与地方性法规之间的立法权限划分出现了可能交叉的区域。这是立法法在划分立法权限上仍然没有彻底加以解决的问题。
2.法律与行政法规之间的立法权限划分原则和标准。关于法律与行政法规之间的立法权限划分的标准，除了在立法法第8条第10项所确立的划分原则之外，立法法第56条仍然确立了宪法所规定的“依据”标准和法律与行政法规之间的从属关系，只不过更加具体一些。立法法第56条第2款第1项规定，“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”可以制定行政法规，这里实际上进一步明确了法律与行政法规之间立法权限从属关系的内涵。此外，根据立法法第9条和第56条第2款第2项的规定，行政法规也可以通过授权方式来规定应当由法律规定的事项，如第9条明文规定：本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。上述规定说明，依据立法法所确立的法律与行政法规之间立法权限划分的原则，法律与行政法规在立法权限的效力上虽然存在从属关系，但是，法律与行政法规在立法事项上却存在着一定的交叉关系。但是，根据立法法第56条第2款第2项的规定，行政法规的立法权限，特别是立法事项并不完全从属于法律，行政法规还可以规定宪法第89条所规定的国务院有权行使的行政管理职权事项。
3.法律与地方性法规之间的立法权限划分原则和标准。根据现行宪法所确立的划分原则，法律与地方性法规立法权限之间主要的要求是“不相抵触”，表现在形式逻辑的特征上就是不矛盾。立法法对这一“不相抵触原则”又作了进一步的规定，主要表现为两个方面：一是地方性法规的立法事项从属于法律的立法事项，如立法法第64条第1款第1项规定，地方性法规可以涉及“为执行法律的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”，在这种情形下，地方性法规的立法权限从属于法律的立法权限；二是可以规定不属于法律规定的事项，并且不与法律的立法原则相抵触，如立法法第64条第2款规定：除本法第8条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律生效后，地方性法规同法律相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。
4.行政法规与地方性法规之间的立法权限划分原则和标准。立法法关于行政法规与地方性法规立法权限之间的关系与对法律与地方性法规之间立法权限划分的规定基本上是一致的，其核心精神是“不相抵触原则”。一方面，立法法规定，地方性法规为执行行政法规的规定，可以规定需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；另一方面，凡是除该法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。
5.地方性法规与地方性法规之间的立法权限划分原则和标准。与现行宪法相比，立法法在总结地方组织法以及其他相关法律立法经验的基础之上，对地方性法规与地方性法规之间的关系作了详细规定。立法法第63条规定：较大的市(12)的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不相抵触的，应当在四个月内予以批准。从立法法的上述规定来看，由于较大的市的人民代表大会及常务委员会制定的地方性法规必须报省、自治区的人民代表大会常委会批准后施行，因此，从立法权限的效力来看，较大的市的人民代表大会及常务委员会制定的地方性法规的立法权限完全从属于省、自治区人大及常委会制定的地方性法规的立法权限。而且从严格意义上来看，较大的市的人民代表大会及常委会并不享有法律上独立的制定地方性法规的立法权限。
总的来说，以解决法律、法规立法权限划分为重要立法宗旨的《中华人民共和国立法法》通过具体的制度设计，进一步细化了现行宪法所规定的法律、法规立法权限划分的基本原则，在许多问题上提出了具体的划分标准，弥补了宪法规定的缺陷和不足。但是，立法法在详细规定法律、法规立法权限划分的标准时仍然存在着标准模糊、界限不清的地方，许多划分标准在法理上也存在着不可克服的价值矛盾，这种价值矛盾的存在也必然会影响在具体的立法实践中来正确地处理法律、法规立法权限划分中所出现的各种法律关系。突出的问题表现在以下几个方面：
1.全国人大制定的法律与全国人大常委会制定的法律之间的立法权限并没有完全界定清楚。立法法仍然采用现行宪法关于全国人大制定法律的立法权限与全国人大常委会制定法律的立法权限的划分方法，虽然从逻辑上看，全国人大常委会有权制定和修改应当由全国人大制定的法律以外的法律似乎确立了对全国人大应当制定法律的事项全国人大常委会不得制定法律的立法权限划分标准，但实际上这种标准本身带有相当大的不确定性。因为宪法和立法法都没有通过列举的方式来穷尽全国人大制定法律的立法事项，所以，使用排除法来确定全国人大常委会制定法律的立法权限很显然具有一定的不确定性，在“应当由全国人大制定的法律”概念本身内涵和外延都不是非常周延的情况下，“应当由全国人大制定的法律以外的法律”概念就具有更大的不确定性。因此，不论是现行宪法，还是立法法，都没有彻底地完成划分全国人大与全国人大常委会之间立法权限的任务，全国人大，特别是全国人大常委会在制定法律时，其立法事项仍然存在着一定的随意性。如关系到国家权力与公民权利、国家权力与国家权力基本宪法关系的《中华人民共和国戒严法》，从法理上来看，无论如何应当由全国人大来制定，而实际上却是由全国人大常委会通过的。全国人大常委会制定戒严法的事例使法理上对全国人大制定法律的“基本性”的解释产生了巨大的困难。
2.法律与行政法规立法权限划分的原则和标准在立法法中还存在着一定的价值矛盾。从立法法第54条规定来看，立法法跟现行宪法一样，不仅规定了国务院制定行政法规要依据法律，而且要依据宪法，这在理论上就存在着行政法规的立法权限既从属于法律，同时，行政法规的立法权限又可以直接来自于宪法的价值判断。特别是立法法第54条第2款第2项规定：行政法规可以规定“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”。上述设计很显然会导致行政法规自身立法权限存在着不可克服的价值矛盾，在实践中也会引起行政法规立法依据的冲突。根据目前宪法和立法法关于行政法规立法权限的规定，国务院制定行政法规的立法权限至少存在三个立法依据：一是宪法依据；二是法律依据；三是授权立法依据。至于说国务院在制定某一个具体的行政法规时，到底是依据什么，立法权限来自何处，这些问题根本没有办法在理论上给予自圆其说的解释。(13)
3.法律与地方性法规立法权限划分的原则和标准逻辑上缺少周延性，不确定的地方还很多。立法法虽然肯定了宪法所规定的地方性法规与法律立法权限之间的“不相抵触原则”，但是，立法法第8条第10项与第64条第2款的规定又使得法律与地方性法规之间立法权限的划分存在着不确定性。立法法第8条第10项规定，法律可以规定“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”，但是，立法法并没有说明什么事项属于立法法第8条规定的事项之外的“必须”由全国人大及常委会制定法律的事项。而且谁有权、通过什么样的形式来认定这些“必须”制定法律的事项也是不清楚的，根据宪法所规定的基本立法原则，这里的“必须”事项原则上应当由全国人大及其常委会来决定，所以，对于享有制定地方性法规立法权限的地方人大及其常委会来说，要做到“不相抵触”是比较困难的。与此同时，立法法第64条第2款又规定，立法法第8条规定的制定法律的事项之外，如果没有制定法律的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。从此处规定又可以看到，立法法没有明确规定由法律规定的事项，地方性法规又可以有权自主地涉及这些事项。很明显，对立法法没有明确属于法律规定的事项，立法法上述两条规定对这些未知事项的立法权限作了两种价值方向完全相反的指引，这种立法技术上的瑕疵必然会使得地方性法规与法律“不相抵触原则”成为一个非常不确定的价值标准。
4.行政法规与地方性法规立法权限划分的原则和标准在宪法中是以“不相抵触原则”来处理的，但是，在立法法中却扩大了这一原则，同时也确认了地方性法规与行政法规立法权限之间的从属关系。根据立法法第64条第1款第1项的规定，地方性法规可以根据行政法规的规定，规定需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。至于在何时适用从属关系，何时适用“不相抵触原则”，现行宪法和立法法都没有提供准确的答案。
至于不同的地方性法规立法权限之间的关系，由于立法法规定了较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。因此，较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规的立法权限与省、自治区人大及其常务委员会制定的地方性法规的立法权限之间完全是从属关系，在法理上不存在任何争议。
总之，立法法在努力确立法律、法规立法权限划分原则和标准的同时，由于现有的宪法制度的不完善以及立法技术的不成熟，又使得立法法所确立的法律、法规立法权限划分原则和标准存在着诸多价值矛盾和不确定性，在立法实践中必然会导致法律、法规立法权限之间的价值矛盾和冲突，这种价值矛盾和冲突不仅表现为法律、法规立法事项上的交叉和非专属性，而且还表现在法律、法规制定主体立法权限的法律效力上的相互矛盾和不一致等方面。这些现象的存在都会严重阻碍法律、法规作为社会主义法律体系中两种独立的法律形式而存在的意义，混淆不同法律形式的规范功能，影响社会主义法律体系的建立，所以，必须要从法理上对现行宪法和立法法中就法律、法规立法权限划分中存在的问题给予科学和合理的评析，找出一条解决上述问题的最佳路径。
三、中国法律、法规立法权限划分合宪性评价中存在的主要问题
为什么以解决法律、法规立法权限划分为立法宗旨的立法法仍然不能有效地解决法律、法规立法权限划分中的价值矛盾呢?在立法法之外，是否还存在着解决法律、法规立法权限划分中存在的价值矛盾的其他办法或理论路径?这些问题在传统的立法理论中并没有得到充分的讨论。
总结国外法治国家立法权限划分成功的经验，可以发现，要真正地解决法律、法规立法权限划分问题，必须引进“合宪性评价”的概念，也就是说，只有根据“合宪性”的价值要求来确立法律、法规立法权限划分的原则和标准，才能有效地摆脱传统立法理论关于法律、法规立法权限划分所陷入的价值困境，并通过建立合理和科学的立法权限划分机制来妥善地解决在法律、法规立法权限划分中所产生的各种价值矛盾。
(一)“合宪性”概念的含义及合宪性评价的意义
合宪性，英文为constitutionality，作为一个制度性的概念，最早出现在1803年美国最高法院所判决的马伯里诉麦迪逊案件中。(14)在该案件的判决中，马歇尔大法官代表最高法院明确地提出法律应当具有“合宪性”，与宪法相抵触的法律和立法行为无效。马歇尔法官指出：合众国宪法的特殊表述肯定和加强了所有成文宪法的基本原理，即和宪法抵触的法律是无效的；在宣布什么是合众国的最高法律时，宪法首先提到了宪法本身，而不是一般性的合众国的法律，只有根据宪法制定的法律，才具有最高法律的地位。(15)所以，从司法审查的实践来看，合宪性的概念最早是作为对国会立法是否具有宪法上的依据以及是否符合宪法的要求提出的，合宪性不仅要求立法机关在制定法律、法规时需要享有宪法上所规定的立法权限，同时，立法机关在依据宪法所规定的立法职权进行立法活动时必须以宪法的规定为依据，不能超越立法职权或者是滥用职权来制定侵犯宪法所确立的各项基本宪法制度的法律和法规。
合宪性概念在司法审查领域的运用过程中，产生了许多重要的关于合宪性的重要原则，其中最突出的就是合宪性推定原则。所谓合宪性推定原则，就是在法院没有宣布一项法律或法规违反宪法之前，应当推定该法律或法规符合宪法。该原则的核心精神就是要尊重立法机关制定法律或法规的权威。美国最高法院早期的司法审查活动中就已经表现出司法机关对立法机关立法活动的普遍尊重，到了20世纪80年代，以国会立法的预先假定合宪为基础，来评价总统执行法律行为的效力成为美国最高法院中的一条公认的准则。在INS v.Chadha一案中，(16)美国最高法院作出了以下判决：总统应当假定法律的合宪性。然而法令和宪法相冲突的情况必定会出现。在这种情况下，总统可以且应当行使其自由裁量权，决定法令是否合宪。在可能的地方，总统应当规避宪法问题来解释条款。(17)推定立法机关的立法合宪在其他国家的司法审查或者是宪法诉讼中也得到了肯定。如联邦德国宪法法院在合宪性推定原则的基础上还发展出“宪法附合的法律解释”(Die verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes)原则，其基本含义是：当一种法律的合宪性与违宪性的比重相同时，宪法法院应把它解释为符合宪法的内容，作出合宪性判断。在1953年宪法法院判决中，宪法法官认定：任何一种法律只要存在解释为符合宪法的可能性时不应宣布为违宪。(18)在日本最高法院的违宪审查中，也认同了合宪性推定原则。
近年来，有关法律违宪或合宪的简单的宪法判断模式也逐渐被取代，违宪审查的判决呈多元化趋势，共有违宪确认决定、一部分违宪确认决定、一部分合宪确认决定、限定的合宪决定、不一致决定、立法敦促(立法警告)决定、附条件违宪决定、适用违宪和暂定的违宪决定等。(19)
合宪性概念的产生对于现代法治社会的立法体制的建设是非常重要的。由于以合宪性概念为基础，确立了宪法作为立法活动的基本依据，因此，传统意义上法律、法规立法权限冲突都可以通过引进宪法依据和立法权限争议的概念来加以解决。合宪性概念的出现，可以使人们在判断一个行为是否符合宪法的要求上避免作出要么是合宪要么是违宪的简单性判断结论。合宪性概念给人们提供的是一个多视角的分析正当性的框架。在合宪性评价机制中，宪法依据可以判断法律、法规立法权限冲突的一方谁具有正当性和合法性理由；立法权限争议处理机制可以通过合宪性审查机制来妥善地解决立法机关的权限争议，避免立法权限争议的存在而影响法律、法规在实际生活中的立法效力。当然，值得注意的是，在国外司法审查过程中所确立的“合宪性”概念是以法治原则和现代宪政理念为基础的，也就是说，“合宪性”中的“宪法”本身应当是体现了现代法治原则和宪政价值的宪法，如果仅仅具有宪法的形式，而宪法中所确立的各项具体的宪法制度不符合法治原则和宪政精神的要求，如果宪法中存在着大量的以人治理念为基础建立起来的宪法制度和不科学的、不规范的制度设计，那么，这样的宪法是很难为“合宪性”提供有效的宪法依据的。
(二)从合宪性的要求出发看法律、法规立法权限划分中存在的主要问题
从合宪性的角度来看待中国法律、法规立法权限划分问题，很显然，这是一种全新的分析视角。虽然中国现行宪法对法律、法规立法权限划分提供了一定的指导原则，并且立法法也以这一原则为基础，确立了法律、法规立法权限划分的具体标准，但是，立法法并没有以“合宪性”为核心来处理法律、法规立法权限之间的关系，更多地只是按照宪法所规定的立法行政层级管理体制的要求来处理法律、法规立法权限划分问题，因此，存在着抽象意义上讲“合宪性”，而在具体问题上则仍然按照行政层级化管理的思路来处理法律、法规立法权限划分的立法倾向。具体说，从合宪性的角度来看，中国法律、法规立法权限划分存在着以下几个方面的问题：
1.没有以宪法为依据来划分全国人大与全国人大常委会各自享有的立法权限的界限。无论是现行宪法，还是立法法，对全国人大制定的法律与全国人大常委会制定的法律的立法权限划分都是以“应当由全国人大制定的法律以外的事项”来作为全国人大常委会制定法律的立法依据。问题的关键是“应当由全国人大制定的法律”在制度上由谁、通过何种方式来加以判断，这个问题并没有交代清楚。如果全国人大常委会在这个问题上与全国人大产生不同认识，根据现行宪法所确立的人民代表大会制度的基本原则，全国人大在此问题上享有最终的解释权。如果这样的判断能够成立，相应地在法理上就会引发两个重要问题，一是全国人大由于掌握了处理全国人大制定的法律与全国人大常委会制定的法律立法权限划分的最终决定权，在法理上，全国人大可以将全国人大常委会的立法权限缩小到零，如果这种情况出现，那么，全国人大常委会实际上是不享有独立的制定法律的立法权限的，因此，从制度上完全可以通过设定全国人大授权全国人大常委会制定法律的方式来解决全国人大制定的法律与全国人大常委会制定的法律立法权限之间的价值矛盾，而没有必要采取目前这样的方式加以规定；二是如果全国人大对全国人大制定的法律和全国人大常委会制定的法律立法权限划分享有最终决定权，那么，现行宪法所规定的全国人大常委会有权解释宪法的规定就会与这种推论相互矛盾，必须取消全国人大常委会有权解释宪法的规定，否则，如果承认全国人大常委会对宪法享有解释权，那么，在全国人大制定法律与全国人大常委会制定法律的立法权限划分上，就是全国人大常委会享有最终解释权，“应当由全国人大制定的法律”就必须由全国人大常委会来进行解释，如果这样的推论是成立的，那么，全国人大制定法律的立法权限就受到全国人大常委会宪法解释权的制约，在逻辑上反而会出现全国人大制定法律的立法权限从属于全国人大常委会的制定法律的立法权限的结论。所以，不以宪法作为划分全国人大与全国人大常委会制定法律的立法权限的依据，是根本不可能有效地解决在划分全国人大与全国人大常委会各自所享有的立法权限之间的价值矛盾的。
2.从合宪性角度来看，行政法规不可能既依据宪法，又依据法律来制定。这是因为依据法律制定行政法规，其实质就是国务院依据全国人大及其常委会的授权来制定行政法规，从这个意义上来看，国务院依据法律制定的行政法规的立法权限从属于法律的立法权限。然而，国务院如果依据宪法来制定行政法规，那么，这种制定行政法规的立法权限就是来源于宪法，只能通过修改宪法或者是解释宪法的程序来加以限制，并且这种依据宪法制定的行政法规在法律效力上应当与全国人大及其常委会依据宪法所制定的法律的效力是相等的。如果这样的推论是合理的，那么，国务院制定行政法规的立法权限又可以是独立于全国人大及其常委会的立法权限之外的，并且还可能与全国人大及其常委会所享有的立法权限发生权限争议，即各自根据宪法的规定来强化自己依据宪法所享有的立法权限。如果允许这样的推论存在，那么，现行宪法所确立的人民代表大会制度的基本原则就会受到破坏，因为根据现行宪法第3条的规定，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。国务院由全国人大产生，对全国人大负责，受全国人大监督，而不可能在制度上与全国人大发生对抗。承认国务院可以依据宪法制定行政法规，实际上就是等于承认国务院与全国人大及其常委会在立法权限上存在着权力制约的宪法关系，很显然，这样的推论与宪法所规定的人民代表大会制度的基本制度发生价值矛盾。
值得注意的是，根据中国现行的授权立法制度，在全国人大及其常委会制定的法律的立法权限与国务院制定的行政法规的立法权限之间还存在着双重性质的授权关系。除了宪法第89条、立法法第54条所规定的国务院依据法律制定行政法规的一般性授权立法形式之外，从1979年至今，全国人大及其常委会还向国务院进行了三次特别授权：第一次是1983年，全国人大常委会授权国务院修改和补充关于安置老弱病残干部暂行办法和关于工人退休退职暂行办法；第二次是1984年，全国人大常委会授权国务院制定和发布税收试行条例；第三次是1985年，全国人大常委会授权国务院必要时对有关经济改革和对外开放工作中的问题制定暂行规定和条例。(20)如果从合宪性的角度来看这些特别授权，在法理上就是有问题的。因为全国人大常委会通过授权方式授予国务院的立法事项首先要证明是否具有宪法上的依据，宪法关于上述特别授权的内容是赋予了全国人大及其常委会，还是直接赋予了国务院，这个问题根据目前的宪法学和立法学理论以及现行宪法的规定是很难回答的。所以，将合宪性的概念引入法律与行政法规立法权限划分中，会发现现行宪法以及立法法对上述问题的处理方法不免过分简单化，没有能够找到问题的症结所在。
3.将合宪性概念引入法律与地方性法规立法权限的划分上，也会发现，现行宪法与立法法对上述问题的处理方案是不太科学的。根据中国现行宪法的规定，人民代表大会制度是中国的根本政治制度，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。根据现行宪法、地方组织法的规定，中国的人民代表大会共分四个层级，在中央一级是全国人民代表大会，在地方分三级，包括省级人民代表大会、县级人民代表大会以及乡镇级人民代表大会。既然都是通过民主程序由人民选举产生的人民代表机构，在各自行政区域范围内，人民代表机构都应当拥有一定程度上的立法自主权，否则，通过选民和选举单位产生的人民代表的意志就无法得到准确的体现。如果民意不具有一定的自主性和独立性，就意味着民意要受到外来限制，这是与现代宪政的基本原则不相吻合的。
从合宪性的要求出发，目前宪法及立法法所规定的地方性法规立法权限必须具有区分于法律立法权限的独立的权限内容，否则，法律与地方性法规之间的立法权限的划分就不具有合宪性。因此，法律与地方性法规立法权限的划分首先涉及宪法上所规定的中央与地方的关系。
从国外宪法的相关规定来看，在处理中央与地方立法权限划分上，采取了不同的立法体制。
在联邦制国家，联邦的立法权来自各州或成员邦(或共和国)及其人民的同意，联邦和州或邦享有的立法权限以制宪时的约定为基准。宪法是人民和政府之间的契约，同时也是各州或邦与中央政府间的契约。例如，美国宪法对联邦和州的立法权限的事项做了比较明确的划分，联邦和州分别在各自的立法权限范围内进行立法。宪法第10修正案规定，“宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，由各州各自保留，或由人民保留”。该条修正案规定了联邦和州立法权限划分的准则：联邦拥有“授予的权力”，州拥有“保留的权力”。联邦享有的“授予的权力”是宪法第1条至第4条所列举的立法权限；根据联邦最高法院的解释可以从授予的权力合理引申出来的立法权限，为“默示的权力”。为了确保联邦制的贯彻，保证联邦和州按照各自的权限进行立法，美国宪法还禁止联邦或者州行使某些权力，并且规定了联邦和州可以共同享有的立法权限。根据这些宪法规定和联邦最高法院的有关宪法解释，美国联邦和州的立法权限被具体分为以下内容：
授予联邦的立法权限：1.征税、借款、发行货币；2.管理对外贸易和州际贸易；3.制定统一的归化法和破产法；4.规定伪造合众国证券和货币的罚则；5.设立邮政局和兴建邮政道路；6.颁发专利权和版权；7.设立联邦法院；8.规定和惩罚公海上的海盗行为和违反国际法的犯罪行为；9.宣战、颁发捕获敌船许可状，制定关于陆上和水上捕获的规章；10.建立陆军、海军；11.征召民兵；12.管理领地，管理财产；13.厘定度量衡；14.办理外交和缔结条约；15.接纳新州加入联邦；16.提出宪法修正案。
联邦的默示立法权限：1.建立银行和其他公司，引申自征税、借款和管理商业的权力；2.为道路、学校、健康、保险等提供经费，引申自兴建邮政道路、提供公共福利、国家防务和管理商业的权力； 3.设立军事学院和海军学院，引申自建立和保持陆军和海军的权力； 4.发电和出售剩余物资，引申自处置政府财产、管理商业和宣战等权力；5.帮助和管理农业，引申自征税、提供公共福利和管理商业的权力。
禁止联邦行使的立法权限：1.不得对任何州输出的商品征税；2.间接税税率应当全国统一；3.不得剥夺权利法案所做的保证；4.在商业上，不得给予任何一州优惠于其他州的待遇；5.未得到州的同意，不得改变州的疆界；6.不得把新接纳的州置于低于创始州的地位；7.不得允许奴隶制；8.不得授予贵族爵位；9.不得通过剥夺公民权利的法案或追溯既往的法律；10.不得中止人身保护状的特权，除非发生叛乱和入侵；11.未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。
保留给州的立法权限：1.管理州内的工商业；2.建立地方政府；3.保护健康、安全，维护道德；4.保护生命、财产和维持秩序；5.批准宪法修正案；6.举行选举；7.改变州宪法和州政府。
禁止州行使的立法权限：1.不得铸造货币，在和平时期不得保持军队和兵舰；2.不得缔结条约；3.不得制定损害合同义务的法律； 4.不得否定人民享有法律的同等保护；5.不得违反联邦宪法或阻挠联邦法律的实施；6.不得因种族、肤色和性别而剥夺公民的选举权； 7.不得对进口货和出口货征税；8.不得允许奴隶制；9.不得授予贵族爵位；10.不得通过剥夺公民权利的法案或者追溯既往的法律； 11.不得中止人身保护状的特权，除非发生叛乱或者入侵；12.非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。
联邦和州都可以行使的立法权限：1.征税；2.借款；3.设立银行和公司；4.设立法院；5.制定和实施法律(在各自权限范围内)； 6.为公共目的而征用财产；7.兴办公共福利。
美国的立法体制还有一项内容，就是联邦法的法律效力高于州法的效力。美国宪法第6条明确规定，合众国的宪法、法律和同外国缔结的条约，都是全国的法律，各州必须遵守；州的宪法或者法律，凡是同联邦宪法、法律和条约相抵触者，一律无效。这项规定确立了联邦法在美国立法体制中的地位，解决了联邦法不能在各州实施的法律问题。
在单一制国家，地方的权力来自中央政府的授权。中央政府是否授予地方立法权以及授予多少立法权，完全由中央政府按照既定的思路和原则在宪法或法律中加以规定。如英国传统上实行的是在中央集权控制下的地方有限分权模式，中央与地方的关系是监督控制与被监督、被控制的关系，在立法权限上，只有威斯敏斯特(英国议会)享有立法权，而英格兰、威尔士、苏格兰和北爱尔兰地方议会则不享有立法权。1998年，大不列颠联合王国议会通过《苏格兰法》，并以此成立了苏格兰议会。根据《苏格兰法》的规定，苏格兰议会的主要权力包括：(1)可以就授权领域制定独立的法律或者进行实施性的立法；(2)负责制定每年达170亿英镑的预算；(3)可以对个人所得税进行3%以内的变动。经过改革后的苏格兰议会可以在教育领域自行立法。而在此之前是由联合王国议会立法。事实上，在此之前，苏格兰地区是世界上唯一拥有自己的教育制度，但缺少自己的教育立法的地区。苏格兰议会成立后有两个层次的立法权，一是原始的立法权；二是附属性的立法。而在立法方面，威尔士立法会只有附属性的立法权限。苏格兰议会被授权的立法事项还有：负责教育与培训，卫生和社会工作，地方政府、住房和规划，司法、警察和消防，环境、农业和渔业。英国议会制度改革的历史说明在传统的单一制国家中，特别是在存在地方议会的前提下，要让地方议会不享有一部分独立的立法权限是很难发挥地方议会的功能，而且与现代宪政的基本价值理念也不相吻合。当然，目前，也有一些单一制国家目前仍然采用中央集权的立法模式，如朝鲜、越南、斯里兰卡、土耳其等。
中国在处理香港和澳门问题时，根据“一国两制”方针和“港人治港”、“澳人治澳”、“高度自治”的原则，根据中国宪法第31条的规定，通过香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法授予香港和澳门特区以较多(高度自治)的地方立法权限。但是，根据香港和澳门基本法的规定，无论香港特别行政区和澳门特别行政区的高度自治权有多大，都不是其固有的，而是来自于中央政府的授权。
中国在处理中央政府与民族自治地方的自治机关的关系时，也比较好地体现了中央授权的原则。如现行宪法第116条规定：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。以自治区的自治条例和单行条例立法权限为例，由于需要全国人大常委会批准后才能生效，实际上自治区的自治条例和单行条例的立法权限是基于授权立法形式获得的。
然而，中国现行宪法和立法法在处理法律、地方性法规立法权限划分上并没有确立内容比较清晰的界定原则和标准。现行宪法第100条规定了地方性法规与法律的“不相抵触原则”，而立法法第64条又确立了法律与地方性法规立法权限之间的从属关系，同时又肯定了地方性法规立法权限一定的独立性。这种处理方式实际上使得中央与地方的立法权限划分处于一种不确定状态之中。根据宪法和立法法所确立的法律与地方性法规立法权限的划分原则和标准，既无法肯定地方性法规的立法权限完全来自于法律的授权，也无法判断地方性法规的立法权限具有一定程度的独立性。所以，从合宪性角度来看待目前宪法和立法法所确立的法律与地方性法规立法权限划分的原则和标准，并没有以此建立起严格和科学意义上的宪法关系。
特别值得一提的是，在立法实践中，还存在着全国人大及其常委会向有权制定地方性法规的地方人大进行特别授权的现象。如在1982年宪法颁布之前，全国人大常委会在1981年11月26日通过决议，授权广东省、福建省人民代表大会及其常委会制定所属经济特区的各项单项经济法规。1982年宪法颁布后，1988年第七届全国人大一次会议又在《关于建立海南省经济特区的决议》中，授权海南省人大及其常委会，根据海南经济特区的具体情况和实际需要制定法规，在海南经济特区实施。此外，1992年、1994年和1996年，全国人大常委会又先后向深圳、珠海、汕头和厦门市人大及其常委会授权制定适用于经济特区的法规或规章。如果说1981年全国人大向广东省、福建省人大及其常委会的授权在当时的历史背景下由于省级人大依据1978年宪法不享有立法职权是符合宪法上的授权理论的话，那么，全国人大常委会后来向经济特区的授权立法在合宪性上就存在可以值得探讨的问题了。全国人大法工委国家法室主任李援在2003年8月28日召开的经济特区立法座谈会上明确地指出：特区授权立法与法制统一原则可以说本身就是一对矛盾。(21)在2003年11月25日至26日在海南省海口市举行的“经济特区授权立法联系会议”上，来自经济特区立法部门和全国人大的领导以及全国著名的立法专家在探讨中国经济特区授权立法制度的特点时，代表们都指出了目前在立法法中得到肯定的经济特区授权立法制度在宪法理论上确实存在很多价值矛盾，特别突出的问题就是“一区两法”，即在经济特区存在授权立法和地方性立法两种形式，对于经济特区立法机关来说，哪些事项通过授权立法来加以规定，哪些事项通过地方性立法的形式来加以解决，至少目前在法理上很难讲清楚。全国人大法律委员会委员张春生也指出，根据现在经济特区发展的现状，今后向经济特区授权立法的活动应当要采取更加谨慎的态度。(22)这些都说明了目前存在于实际中的授权立法制度，由于授权主体与被授权主体在立法权限上的基本宪法关系并不是非常清晰，导致了立法权限划分很难具有科学性。
4.从合宪性的角度来看，立法权反映了代表机关的意志，是民主原则在法律制定活动中的重要体现。只有立法权掌握在人民或者是由人民选举产生的人民代表组成的人民代表机构手上，才能保证立法权的正当性。但是，根据立法法第64条的规定，地方性法规的制定仍然要以行政法规为依据，这样的规定实际上与现代宪政的基本精神是不相符合的。这样的规定实际上在法理上支持了行政机关可以向代表机关授权，这里的法理依据与现代宪法所确立的民主原则的基本要求是相反的。类似的这种制度设计还可以从立法法关于较大的市制定地方性法规的权限依据中体现出来。立法法第63条规定，省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。该规定也是与中国现行宪法第3条所规定的国家行政机关由国家权力机关产生，对国家权力机关负责，受国家权力机关监督的基本宪法精神不一致。
总之，从合宪性的角度来分析目前中国宪法、立法法以及其他法律所确立的法律、法规立法权限划分原则和标准，确实存在着大量的不能运用宪法原理科学地予以解释的现象和问题。所以，要真正在法律、法规立法权限划分上确立一个科学合理的界定标准，必须引进合宪性评价机制，只有把立法权限划分问题上升到宪法学理论研究的高度，才能找到解决这个问题的有效思路。
四、解决中国法律、法规立法权限划分合宪性的主要法律对策
基于中国法律、法规立法权限划分的现状，从合宪性的要求出发，必须要以树立宪法在划分立法权限中的权威性法律地位为基础，从完善基本的宪法制度入手，通过制定和修改宪法和立法法的相关规定，废止那些不具有合宪性的立法权限划分制度，建立有利于法律、法规立法权限划分的立法制度，才能真正地解决目前存在于中国立法体制中的法律、法规立法权限划分上的价值矛盾和权限冲突，进一步健全和完善中国的立法权限划分机制，为2010年建设具有中国特色的社会主义法律体系提供必要的法理依据和制度性保障。具体而言，要改变目前法律、法规立法权限划分中存在各种价值矛盾和权限冲突的现状，从合宪性评价的角度出发，主要应当采取以下几个方面的法律对策：
(一)从完善基本的宪法制度入手，理顺立法权限划分中的基本宪法关系
宪法是中国的根本大法，是人们行为的基本准则，也是社会主义法制统一的法律基础。现行宪法第5条第3款规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。所以，宪法不仅仅是行为规则，也是仲裁规则，包括根据宪法的规定对法律、法规立法权限划分中出现的各种价值矛盾和冲突依据一定的法律程序进行裁决。
但是，应当看到，尽管近些年来从中央领导到普通老百姓，宪法意识有了一定程度的提高，不过，究竟如何依据宪法来作为评价人们行为是非对错的标准，如何根据宪法的规定来正确地划分法律、法规之间的立法权限，这些问题不仅在实践中没有很好地加以解决，在法理上也没有认真地加以研究。由此造成了两张皮的现象，即一方面在法律、法规中突出强调宪法的重要性，另一方面在立法实践中却又将宪法束之高阁。宪法的法律功能和作为仲裁规则的作用根本没有受到应有的重视。这种形式上重视宪法，实质上轻视宪法的现象不仅反映在有的司法审判实践中不将宪法作为人民法院审判案件的法律依据，而且还反映在立法中既肯定宪法的规范指导作用，又在设计具体的立法制度，特别是立法权限划分机制时将宪法的规范作用搁置一边。以立法法为例，第87条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章如果存在“下位法违反上位法规定”的，由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销。也就是说，该条规定确立了“下位法不得违反上位法”的立法原则。但是，仔细考虑这一原则，实际上是违反了现行宪法规定精神的。现行宪法规定，法律、行政法规和地方性法规不得与宪法相抵触，因此，判断法律、行政法规和地方性法规是否有效的标准应当是以是否符合宪法的要求为核心。如果按照立法法第87条所确立的“下位法不得违反上位法”的立法原则，一旦符合宪法的法规与违宪的法律发生冲突，也应当要求法规服从法律，很显然，这样的立法原则将宪法的权威完全搁置在一边不加以考虑。在近期交付法学界讨论的《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范若干问题的规定》(征求意见稿)对人民法院审理行政案件的法律依据所确立的标准更是置宪法的根本法地位于不顾，将宪法只视为人民法院审理行政案件可以参考的依据，而根据宪法制定的法律、行政法规、地方性法规可以是法定依据，部门规章和地方政府规章可以作为参照依据，这样的设计完全颠倒了宪法与法律、法规之间的关系，如果付诸实施，必然会造成宪法的权威地位大受损害。(23)所以，在立法法第90条已经明确规定“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见”的情况下，《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范若干问题的规定》(征求意见稿)对宪法适用于司法审判的态度仍然采取消极主义和回避的方式，不免使人们产生“叶公好龙”的失望感。
所以说，不从宪法的规定出发来理顺立法权限划分中的各种法律关系，不可能从根本上解决目前存在于法律、法规立法权限划分中的价值矛盾和冲突。而要基于宪法确立法律、法规立法权限划分中的各项法律关系，就必须从完善最基本的宪法制度入手。
当前，在对法律、法规立法权限划分进行合宪性评价的过程中，最需要建立的宪法制度是宪法适用制度和宪法解释制度。由于中国长期以来在具体的宪法实施过程中缺少上述两项制度，使得人们对人民法院在司法审判中适用宪法的合法性产生怀疑，而全国人大常委会虽然依据宪法享有解释宪法的职权，但却在实践中从未正式地行使过宪法解释权，故在如何将宪法适用于具体的案件和具体的法律事实问题上，没有一套有效的法律程序和机制。最高人民法院也好，全国人大常委会也罢，在具体的实践中，总是尽量绕开宪法来解决问题，这样做的结果不仅使宪法的法律功能和作为仲裁规则的作用无法得到有效的发挥，还很容易给人们形成一个错误的印象，似乎宪法问题不能碰，只有全国人大常委会说了算。结果，本来依据现代宪政的基本精神作为公民权利武器的宪法，由于启动宪法的法律功能和发挥宪法作用的机制被国家机关牢牢控制，公民的宪法权利与国家机关所享有的宪法权力对比的过程中明显地处于劣势地位。另外，从法理上来看，将宪法适用于具体的案件与宪法解释还不完全是相同的宪法制度。宪法适用主要解决宪法对具体的案件和当事人生效的问题，宪法适用的效力只针对具体的当事人，而宪法解释是对宪法条文的释义，所产生的效力是对不特定的公民个人和组织的。宪法在司法审判中适用无疑会涉及宪法解释，但是，作为现行宪法已经明确了宪法解释权属于全国人大常委会的情况下，各级人民法院，特别是最高人民法院在审理具体的民事、刑事和行政案件过程中适用宪法根本不存在任何法律上的障碍。如果案件当事人或者是人民法院对在司法审判中适用宪法需要对宪法进行解释的事项不清楚或者是不能作出肯定性结论的，就可以由最高人民法院依据立法法第90条的规定，通过向全国人大常委会提出违宪审查请求的方式来解决在司法审判中适用宪法需要对宪法进行解释的问题。
总之，宪法适用制度不建立，宪法解释制度不启动，宪法就不可能作为仲裁规则来评价人们的行为，法律、法规立法权限划分也就不可能得到合宪性意义上的法律评价，宪法就只能永远束之高阁。宪法只有在解决具体问题、具体价值矛盾的过程中才能真正地发挥其规范指引作用。有了具体的宪法适用制度和宪法解释制度，不论是法律、法规立法主体之间的立法权限的冲突，还是法律、法规在具体立法事项上的矛盾，都可以通过宪法适用和宪法解释来妥善地加以解决。当然，要能够使宪法被正确地加以适用以及对宪法作出合理的解释，宪法中所确立的基本国家制度和社会制度本身也应当符合法治原则和现代宪政的基本精神。如果宪法中所确立的基本国家制度和社会制度自身或相互之间存在着严重的价值矛盾，这样的宪法即使被适用于具体的司法审判实践，也不可能依据有效的程序作自圆其说的解释。因此，将合宪性的概念引入法律、法规立法权限划分领域，不仅要强调“依据宪法”的要求，更重要的是要突出合宪性中的“宪法”应当是符合现代法治原则和宪政基本精神的宪法原则和宪法规定。
(二)以宪法为依据，改革立法体制，建立科学的立法权限划分机制
作为专门解决法律、法规立法权限划分问题的立法法仍然不能很好地解决这些问题的最重要原因之一，就是以立法法为基础建立起来的立法体制本身的合宪性就存在问题。从目前国外法治国家的立法状况来看，没有一个国家制定了像中国这样的以划分立法权限为目的的专门的立法法。由于中国现行宪法本身没有区分清楚制宪权、立法权以及立法权与其他性质的国家权力之间的界限，所以，在立法法自身的立法权限的合宪性都存在疑问的情况下，要依靠立法法来正确地、有效地界定法律、法规立法权限划分的原则和标准，不仅在法理上是困难的，在实践中也难以付诸实施。因此，解决法律、法规立法权限划分中价值矛盾和冲突的思路还是应当回到合宪性评价中来。
应当说，现行宪法关于立法权限划分的规定是比较系统的、全面的，但是，从合宪性的要求角度来看，也存在着对立法权限划分模糊不清和自相矛盾的地方，这些问题概括起来包括：
1.制宪权和立法权没有区分开来
尽管现行宪法未明确确认“制宪权”的概念，但是，作为包含了制定宪法、解释宪法和修改宪法在内的制宪权中的部分内容，如修改宪法的权力和解释宪法的权力，宪法作了明确规定。宪法规定全国人民代表大会有权修改宪法，全国人大常务委员会有权解释宪法，而宪法还同时规定，全国人民代表大会制定和修改法律，全国人民代表大会常务委员会有权制定、修改和解释法律。所以，很明显，现行宪法所设计的“制宪权”主体与“立法权”主体在逻辑上是存在交叉的，这样，在法理上来看，就很难解决全国人民代表大会及其常务委员会所行使的“立法权”是否合宪。因为从立法权限上来看，对全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权是否合宪的判断权仍然在全国人民代表大会及其常务委员会，故全国人民代表大会及其常务委员会很难作出自己所享有的立法权限违宪的判断。
2.立法权概念设置的不对称
现行宪法只确立了“国家立法权”的概念，而没有明确说明在“国家立法权”之外是否还有其他性质的立法权，所以，除了全国人民代表大会及其常务委员会依据宪法享有“国家立法权”之外，其他国家机关是否依据宪法可以享有立法权，或者是其他性质的国家机关依据宪法享有的是什么性质的立法权，现行宪法都没有给予明确交代。这样就为界定全国人民代表大会及其常务委员会行使“国家立法权”与其他性质的国家机关行使其他性质的“立法权”造成制度上的障碍，使得宪法完全失去了立法权限划分的功能。因此，从宪法规范的角度来看，中国现行宪法并没有建立完整的立法权限划分的概念，而只是通过列举的方式，规定了有关国家机关可以进行的立法活动，除了全国人民代表大会及其常务委员会是依据宪法在行使“国家立法权”之外，其他性质的国家机关依据宪法所进行的立法活动是否具有“立法权”的依据，宪法没有给予明确说明。所以，其他性质的国家机关所进行的立法活动是依据全国人民代表大会及其常务委员会的授权进行立法，还是依据宪法所规定的立法权限进行立法，这个问题至少在宪法条文的规定上是很难作出明确结论的。
3.行政法规的立法依据不很清楚
现行宪法在规定国务院制定行政法规时，确立了“依据宪法和法律”的原则。从立法权限划分上来看，国务院制定行政法规的依据可以视为三种情形：一是依据宪法制定行政法规；二是依据法律制定行政法规；三是既依据宪法，又依据法律制定行政法规。虽然从宪法和法律条文的依据上很难论证行政法规的立法参考依据，但是，从制宪权和立法权的价值区分可以看到，依据宪法制定行政法规和依据法律制定行政法规，其权限来源不同。如果是依据宪法制定行政法规，那么，这种制定行政法规的立法权限应当来自宪法，具有与全国人民代表大会及其常务委员会依据宪法所享有的国家立法权同等的效力，如果与全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律相冲突，这种立法权限之争就必须通过宪法程序来加以解决。但是，现行宪法又规定，国务院又可以根据法律制定行政法规，从立法权限上看，国务院依据法律制定行政法规，这种立法权限来自于全国人民代表大会及其常务委员会，因此，如果国务院依据法律制定行政法规的立法权限与全国人民代表大会及其常务委员会的立法权限发生冲突，国务院制定行政法规的立法权限必须服从全国人民代表大会及其常务委员会的立法权限，因为两者之间是授权与被授权的关系。
由于现行宪法第89条所规定的行政法规立法依据的含混性，使得国务院从法理上在制定行政法规时至少获得两种立法权限，即从宪法获得的立法权限和从法律获得的立法权限。但是，从立法权限划分的原则来看，如果这两种立法权限之间没有明确界限的话，也就是说，国务院在什么情况下可以依据宪法制定行政法规，在什么情况下可以依据法律制定行政法规，这两种情形没有法律上的明确区分的话，那么，国务院制定行政法规的立法权限就是含混不清，在法理上也无法对国务院制定行政法规的立法权限是否具有合宪性作出科学的判断。
与国务院制定的行政法规的立法权限模糊不清相类似的情况是，根据现行宪法的规定，国务院各部、委在发布命令、指示和规章时，其立法权限既可以来自全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，也可以来自国务院制定的行政法规，至少说，具体来源于何种立法权限，宪法上没有作出明确交代。这样的规定，也为判断国务院各部、委制定命令、指示和规章的立法权限造成了制度上和法理上的困难。
4.立法权限来源的模糊性
现行宪法在关于地方性法规制定权限的来源规定上，没有明确说明制定地方性法规的立法权限依据，而且采用了一个非常笼统且模糊的规定，即“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”。从法理上来看，地方性法规制定的立法权限可以来自于宪法、法律和行政法规三者，因为只要地方性法规避免与宪法、法律和行政法规相抵触就可以。这样的立法权限依据更是在法理上容易造成混乱。上述模糊的规定意味着，地方性法规只要与宪法不相抵触，就可以从宪法获得立法依据；只要与法律不相抵触，就可以从法律获得立法依据；只要与行政法规不相抵触，就可以从行政法规获得依据。至于说，具体制定某个地方性法规的立法权限来自于何处，根据现行宪法的上述规定，根本无从判断。所以，从合宪性角度来看，除非地方性法规是直接依据宪法制定的，否则，都不存在合宪性的问题。
当然，从确定立法权限的清晰度来看，现行宪法在自治条例和单行条例的立法权限的规定上是比较清晰的。宪法规定，自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。
不难看出，根据宪法的上述规定，由于自治区的自治条例和单行条例应当由全国人民代表大会常务委员会批准后生效，从立法权限上来看，自治区的自治条例和单行条例的立法权在全国人民代表大会常务委员会，而不在自治区人民代表大会及其常务委员会。同样，自治州、自治县的自治条例和单行条例的立法权限也不在自治州、自治县的立法机关，而在省或自治区的人民代表大会常务委员会。所以，从立法权限划分的原则来看，所谓自治区有权制定自治区范围内适用的自治条例和单行条例的观点是缺少宪法依据的，自治区依据宪法规定只能有权享有制定在自治州、自治县范围内适用的自治条例和单行条例。这一点只有从考察自治条例和单行条例立法权限的合宪性的过程中才能准确地揭示出来。
鉴于现行宪法在确定立法权限划分原则中存在的上述问题，从科学地界定立法权限划分原则出发，要保证法律、法规立法权限划分具有合宪性的基础，或者是可以进行科学意义上的“合宪性”评价，必须从法理上解决立法权限划分的科学性以及从制度上解决立法权限划分的可行性。为此，可以考虑的在立法权限上进行宪法改革的建议包括以下几点：
(1)将修改宪法的权力改为由地方各级人民代表大会行使，具体方案可以设计为由四分之三省级地方人民代表大会通过。理由是中国实行的是人民代表大会制度，全国人民代表大会是在省级地方各级人民代表大会基础之上产生的，为了约束全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权的活动，应当由省级地方各级人民代表大会来行使修改宪法的权力，这样就可以将制宪权的正当性与人民代表大会制度的正当性有机地结合起来。目前的宪法设计很难看出全国人大由地方人大选举产生对于地方人大来说有什么实质性的意义。
(2)规定国务院只能依据法律制定行政法规，确立国务院作为国家最高行政机关的“执行功能”。国务院不能从宪法上获得直接的立法权限，否则，就会构成对全国人民代表大会及其常务委员会依据宪法所享有的“国家立法权”的挑战。
(3)规定省、自治区和直辖市人民代表大会及其常务委员会可以依据“宪法”享有“地方立法权”，作为与全国人民代表大会及其常务委员会依据宪法享有“国家立法权”的对应性立法权，从而通过宪法建立明确的法律、地方性法规立法权限划分标准，并以宪法作为划分全国人民代表大会及其常务委员会与省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会享有立法权限的划分依据。由于宪法本身的正当性建立在人民意志和地方各级人民代表大会的表决之上，因此，宪法可以科学地、合理性划分“国家立法权”和“地方立法权”。
(4)建立明确的委托立法制度。凡是依据宪法规定不能享有“国家立法权”和“地方立法权”的国家机关，都必须通过享有立法权的国家机关的明确授权才能制定相应的法律规范。
只有将中国宪法所规定的立法权限划分机制与中国宪法所确定的人民代表大会制度所确立的基本组织原则有机地协调起来，才能从制度上解决中国立法权限划分的科学性，才能保证立法权限划分的合宪性，否则，合宪性判断机制根本就无法建立。
(三)建立立法权限争议处理机制
在现代法治社会中，宪法规范与其他性质的法律规范一样，在确定法律、法规立法权限划分原则和标准的过程中，都不可能做到一劳永逸，为法律、法规立法权限划分提供一个绝对可靠的原则和标准。因此，法律、法规立法权限划分中的灰色区域总是存在的，法律、法规立法权限划分之间的价值矛盾和冲突是经常发生的，因此，指望通过一部立法法来从制度上彻底解决这些矛盾和冲突是不现实的，也不符合辩证法的要求。因此，在制度上允许法律、法规立法权限划分之间的价值矛盾和冲突在一定范围内和一定程度上存在本身是不可怕的，问题的关键是在制度上应当对此设计出一套相应完善的应对机制来有效地化解这些潜在的价值矛盾和冲突。而在解决这些价值矛盾和冲突的过程中，可以更有效地运用合宪性评价的手段来妥善地解决各种价值矛盾和冲突，建立相对稳定和成熟的宪法关系和宪法秩序。目前，在国外采用违宪审查制度的国家中，大多在宪法上规定了立法权限争议机制，在实践中也通过设定专门的法律程序来解决法律、法规立法权限之间的价值矛盾和冲突。
以联邦德国为例，根据联邦基本法第93条的规定，联邦宪法法院有权对在联邦法律或州法与本基本法在形式上和实体上是否一致，或州法与其他联邦法律是否一致方面发生意见分歧或怀疑时，经联邦政府、州政府、联邦议院三分之一的议员的要求进行裁决。该条规定在实际的司法审判中主要分为两类纠纷，一类是法律法规审查案，即审查法律法规的效力；另一类是机关争议，即审查制定法律法规的机关是否具有制定法律法规的立法权限。(24)西班牙《宪法法院组织法》第60条也规定，如果中央政府与自治团体之间发生权限冲突，可以依据宪法法院组织法的规定将有关的权限争议提交宪法法院解决。
中国现行宪法和立法法没有设定立法权限冲突中的机关争议处理机制，只是简单地确立了“下位法不得违反上位法”原则以及按照行政层级管理模式建立起来的立法监督制度。立法法第88条规定：改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：1.全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例和单行条例；2.全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例和单行条例；3.国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；4.省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；5.地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；6.省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章；7.授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。不难看出，根据立法法第88条所确立的立法监督机制，即便是下级立法机关认为上级立法机关的立法权限缺少宪法依据，那么，在制度上也只能服从上级立法机关的立法意志，根本没有制度上的渠道来对上级立法机关的立法权限是否具有合宪性提出质疑。
由此可见，中国的法律、法规立法权限划分体制带有严重的行政管理色彩。在这种体制下，合宪性的价值远远低于行政层级化管理的效力。法律、法规立法权限之间的价值矛盾和冲突的解决不是以是否具有宪法上的依据来作为解决问题的标准，而是以法律、法规立法主体在国家行政层级化管理体系中所处的层次和权威来作为处理问题的依据。很明显，这样的制度设计没有把宪法的法律权威放在应有的地位，很容易形成官本位色彩很浓的立法体制。为此，建议全国人大常委会在启动宪法解释制度的过程中，设立专门的程序来解决不同立法主体之间发生的立法权限争议。
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