医疗事故侵权责任与违约责任的竞合

二、医疗事故侵权责任与违约责任的竞合

竞合是指由于某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的权利发生冲突的现象。⁽¹⁾民法上的责任竞合是指由于某种违反义务的行为，在法律上通常符合多种民事责任的构成要件，从而导致多种责任形式并存和相应冲突的现象。⁽²⁾侵权责任与违约责任的竞合是最常见的民事责任竞合。

民事责任竞合来源于法律规范竞合理论，由于法律具有抽象概括性，不同的法律往往从各种不同的角度对社会生活加以规范。所以，经常发生同一个事实符合几个法律规范的要件，致使这几个法律规范竞合。⁽³⁾但另一方面，从民事权利角度着眼，当行为人实施的一个不法行为在法律上与数个法律规范相符合时，就是受害人具有多种请求权，这些请求权互不相容。所以，民事责任竞合，从受害人角度看就是请求权竞合。就民事责任而言，医疗事故造成了对患者的人身损害，受害人的损害赔偿请求权可依侵权法规范追究当事人的侵权责任，也可依合同法规范追究当事人的违约责任。

(一)医疗事故违约责任与侵权责任概说

罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》第三编第88条指出:“现在我们来谈谈债，它划分为两个基本类型:每个债或者产生于契约，或者产生于私犯。”第182条又指出:“我们现在谈谈因私犯而产生的债，比如:某人盗窃，抢劫财物，造成损害，实施侮辱;在所有这些情况中，债都是一种……”⁽⁴⁾以这一理论为依据，将债权法分为合同法和侵权法，从而具有了违约责任和侵权责任。“违约责任和侵权责任的分离是因合同法与侵权行为法的分离所产生的，这种分离在早期罗马法中都有体现，以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。”⁽⁵⁾在民法的调整范围内，侵权责任和违约责任的竞合是主要责任竞合形式。

所谓违约责任与侵权责任的竞合是指行为人的不法行为既符合合同法关于违约责任成立构成要件的规定，又符合侵权行为法关于侵权责任成立构成要件的规定，因此导致违约的民事责任和侵权的民事责任互相矛盾、互相冲突的现象。我国《民法通则》在“民事责任”一部分中，就违约责任和侵权责任的共同问题做出了规定。由于这两种责任在性质和功能方面之不同，是不能同时并存或相互吸收的，所以只能就行为人的一个违法行为承担一种责任，而不能同时承担两种责任。在医疗事故争议中，医方既因为没有谨慎的履行其对患者的注意义务而成立违约责任，又因为侵害了患者的生命健康权而成立侵权责任。质言之，当以医疗事故为由提起诉讼时，存在违约责任和侵权责任的竞合。

因医疗事故所致的民事责任，是否构成违约责任和侵权责任的竞合，主要有以下三种学说:

1.法条竞合说

此学说源于刑法，后被运用于民法学中，认为债务不履行乃侵权行为的特别形态。侵权行为系违反权利不可侵犯的一般义务，而债务不履行系违反基于契约而生之特别义务。因此，同一事实具备侵权行为及债务不履行时，依特别法优于普通法的原则，只能适用债务不履行的规定，因而仅发生契约上的请求权，无主张侵权行为请求权之余地。⁽⁶⁾法国、德国和日本之学说及判例倾向此说。在医疗事故中，医方与患方依双方的意思表示一致而构成契约关系，医方未尽谨慎治疗之注意义务而导致患者人身损害的，应依契约法关于债务不履行之规定承担赔偿责任。我国台湾地区“最高法院”1972年台上字第200号判决就医疗事故的责任与赔偿问题，就采用了此学说。该判决部分内容如下:“因侵权行为而发生损害赔偿者，指当事人间原无法律关系之联系，因一方之故意或过失系不法侵害他方权利之情形而言。被上诉人之子被人刺伤，送由上诉人为之救治，依其情形，现已发生医师与病人间的契约关系，亦即损害发生前当事人尚不能谓无法律关系之联系，上诉人纵因过失违反善良管理人之注意义务，亦仅生债务不履行之损害赔偿责任。”⁽⁷⁾

2.请求权竞合说

该学说认为，一个损害事实，既符合侵权责任的构成要件，又符合违约责任的构成要件，就同时具有两个请求权，即侵权损害赔偿请求权和违约损害赔偿请求权。受害人可从对自己有利的角度出发，选择行使一种请求权。⁽⁸⁾此学说源于罗马法上的诉权竞合理论，在现代德国法上具有重要地位。我国台湾地区很多学者就认为医疗事故所致的民事责任应采纳此种学说。如台湾著名民法学者史尚宽先生认为:“……因契约而阻却违法之时，例如医师为患者施行手术而伤害其身体，不为不法，然而过失误伤之，则仍构成侵权行为与契约违反。”⁽⁹⁾我国绝大多数大陆学者就医疗事故民事责任的性质而言，也是采纳请求权竞合说的。如著名学者王利明教授认为，在责任竞合的情况下，无论受害人选择何种请求权，都是加害人应承担的责任。如果排斥当事人的选择，完全由法官决定当事人应行使的请求权问题，则可能因为法官的选择不符合当事人的利益，从而不利于对受害人的保护。⁽¹⁰⁾

3.请求权规范竞合说

该学说认为，行为人的一个不法行为既符合侵权行为的成立要件，又符合债务不履行的成立要件时，并非产生了两个独立的请求权。从本质上说，仅有一个请求权，只不过有两个法律基础而已。这两个法律基础是契约关系和侵权关系。对此，债务人仅有一次赔偿义务，与之相对的债权人只能一次履行、一次让与及一次起诉，概而言之就是一个请求权。尽管产生这一请求权的法律依据有两个，但债权的内容并不因此而减弱。所以，债权人应选择最有利的法律效果来满足自己的债权，但依据法律目的而适用某项特殊规定者例外。此学说是德国法学家提出的，目的是为了批判当时在德国流行的请求权竞合说。这一理论的代表人物为拉伦茨教授。在医疗事故争议中，医方的过失造成患者人身损害的行为既是一种债务不履行行为，又是一种侵权行为，受害人在结合契约关系和侵权关系这两个基础规范时，应从对自己最有利的法律规范的角度行使请求权。

上述三种关于民事责任竞合的学说，都有一定的道理，但也都有不足之处。通说倾向于请求权竞合说。因为在医疗事故争议中，一个医疗损害行为既符合违约责任的成立要件，又符合侵权责任的成立要件，受害人对于这两个请求权，可选择一个行使，一经选择，另一请求权就当然消灭。如果其中一个请求权因时效消灭，则时效较长的另一请求权仍然存在。⁽¹¹⁾

(二)医疗损害违约责任和侵权责任的区别

违约责任是违反合同即违反债务所产生的责任。侵权责任是违反权利不可侵害的一般义务所产生的责任，两者均是民事责任的一种承担方式，都是损害赔偿责任。违约责任，产生于违反合同的特定义务，从本质上说，属于对债权的侵害，与侵权行为的性质是一样的。但侵权行为在任何人之间都可能发生，而违约责任仅发生于合同双方之间，一般不及于第三人。所以各国民法将违约责任和侵权责任分别加以规定，成为两种完全不同的责任。

发生违约责任和侵权责任的竞合时，选择何种请求权，对于受害人利益的保护是不同的。所以，受害人在选择请求权时，应当首先考虑的是这两种请求权的差异，经过综合比较，从而选择对自己有利的请求权，以获得充分、及时和有效的赔偿。医疗事故违约责任损害赔偿请求权与侵权责任损害赔偿请求权之差异具体表现在以下几个方面:

1.举证责任

违约责任的一般情况是，违约方必须证明其不存在过错，如果不能证明，法律推定违约方有过错而要求其承担民事责任。在侵权责任中，一般情况下受害方负举证责任，侵权方通常不负举证责任。侵权行为中举证责任的倒置必须要有法律的明确规定。在医疗事故争议中，遭受损害的患方如提出违约之诉，则应由患方就违约事由和因果关系承担举证责任，医方就无医疗过错和其他免责事由承担举证责任。而如果遭受损害的患方提出侵权之诉，则情形略有不同。由于医疗损害属于特殊侵权行为之一种，适用举证责任倒置。我国2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”据此，患方只需就存在受损的事实承担举证责任，而医疗机构则要就不存在医疗过错及不存在因果关系承担举证责任。

2.归责原则

许多国家的法律规定，违约责任适用严格责任，也就是说，只要当事人未按约定履行义务，且不具有有效的抗辩事由，就必须承担违约责任。⁽¹²⁾侵权责任一般适用过错责任原则，只对于一些特殊侵权行为适用无过错责任原则。医疗事故从违约责任角度来看，适用严格责任原则。由于医方负有的诊疗债务一般是手段债务而不是结果债务，所以如要认定医方不履行债务，只能以医方在诊疗过程中没有尽到谨慎的注意义务为依据，而非诊疗所要达到的预期效果为依据。因此，只要医方违反对患者的谨慎的注意义务，就可认定违约责任成立。如果从侵权责任的角度来看待医疗事故，则适用过错责任原则。医方过失造成患者损害，其侵权责任的成立必须具备医方具有违法行为、违法行为造成了患者的人身损害、违法行为与损害结果之间具有因果关系以及医方主观上的过失四个方面的构成要件。

3.损害赔偿的范围

违约责任只能请求财产上的损害赔偿，不包括精神损害赔偿，并且赔偿范围不能超过订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失;而侵权行为的损害赔偿范围既包括财产上的损害赔偿，又包括非财产上的损害赔偿，既有直接损失，又有间接损失。对于医疗事故的损害赔偿，如果遭受损害的患者行使违约损害赔偿请求权，由于人身损害是这一请求权的标的，与合同债务联系不大，因此违约责任中应当预见到的财产利益是无法要求赔偿的，而且也不能请求精神损害赔偿。如果患者行使侵权损害赔偿请求权，则不但可以请求财产损害赔偿，也可以请求精神损害赔偿。通说认为，以侵权责任来处理医疗事故对受害人利益的保护比较有利。但是，应允许遭受人身损害的患者选择行使这两种请求权。

4.时效期间

各国(地区)法律对于违约责任与侵权责任的诉讼时效规定是不同的。我国民法通则规定，因侵权行为和违约行为所产生的损害赔偿请求权一般适用2年的时效规定，但因身体受到伤害要求赔偿的损害赔偿请求权的诉讼时效期间为1年。根据这一规定，医疗事故中遭受损害的患者，如果其损害赔偿请求权的提出依据为侵权行为法，则其诉讼时效为1年;如果依据合同法，则其诉讼时效为2年。

5.免责条款

免责条款是指对当事人依法律规定承担的责任予以减轻或免除的规定或约定。合同法和侵权行为法对免责条款的效力规定是不同的。违约责任中，除了法定的免责条件之外，合同当事人可以约定一些免责条款，但这些免责条款不能以故意或重大过失造成对方人身伤害为内容，不能违反法律的禁止性规定。而在侵权责任中，当事人之间不可能事先约定，所以也就不存在约定的免责条款，只受法定的免责事项或条件的规制。医方通常在重大治疗前，要求患者签订住院誓言书、手术同意书等形式的免责条款，目的是在出现医疗事故后为自己免责。法院对于这些免责条款，一般认定其无效，理由是违反公序良俗或公平、正义的理念。

6.请求权主体

根据合同法原理，合同有相对性，因此，违约责任仅发生于合同双方之间，一般不及于第三人，合同外第三人一般而言也无权主张合同双方当事人的权利。所以，在医疗事故争议中，如果患方向医方主张违约责任，只能由患者本人行使请求权。而如果患方向医方主张侵权责任，一般而言是患者本人行使请求权，但在患者本人死亡等情况下，请求权主体可以是患者的配偶、父母或其他近亲属。

7.诉讼管辖

根据我国民事诉讼法，违约之诉应由被告的住所地法院、合同履行地法院管辖;侵权诉讼应由被告的住所地法院或侵权行为地法院依法管辖。据此，因医疗事故争议发生的违约之诉应由医方住所地或履行医疗服务合同地法院管辖;而医疗侵权之诉应由医方住所地或侵权行为发生地法院管辖。

从上述论述可知，医疗违约责任和侵权责任是有重要区别的。当事人在出现违约责任和侵权责任竞合时，行使违约损害赔偿请求权，还是侵权责任损害赔偿请求权，将出现不同的法律后果。所以，应允许遭受人身损害的患者在不违反法律规定的情况下，对于医疗事故造成损害的两种不同请求权进行选择，以维护其合法权益。