集团本位法的发展

集团本位法的发展_法律文化的中国传统与现代法治建设

第四章　法的本位:集团本位与个人本位

法律规范所调整的社会关系，不外国家、社会与个人三者之间的权利义务关系。集团本位法实质上是一种血缘性的身份义务法，而个人本位法则是非身份反血缘的权利法，以权利为核心。远古世界，东西方的法律均以集团为本位。但是随着各自的发展，中西法律走上了不同的道路。传统中国的法律走的是从氏族到宗族再到国家的集团本位道路。中国法的突出特点是贯彻着宗法至上、家族本位、集体主义、义务第一的指导思想，沿着宗族制度发展演变的轨迹而运行，这是传统中国法区别于古代西方法的一个重要方面。到了封建时期，儒家将家与国相统一，创设了新的家族本位与国家本位相结合的理论，并使之成为封建时期中国的统治思想。西方的法律则走的是由氏族到个人再经上帝到个人的个人本位道路。西方法律文化源于具有自由开放精神的希腊法和具有个人主义特征的罗马法，形成了保护个人权利自由的历史传统，最终确立了个人本位的法律。西方个人主义的发展在制度上主要是通过权利本位法对集团本位法的否定实现的，这与西方社会的政治、经济、文化特征及其发展是一致的。因此，权利观念的发达也是西方社会的必然。

第一节　中国集团本位法

一、从氏族到家族:集团本位法的形成

如果说现代社会人类最基本的单元是“个人”，那么，远古社会的情况并不是这样。那时组成社会最基本的单元不是“个人”，而是“个人的集合”。它表现为氏族、氏族联盟(部族)，或家族、宗族等各种团体形式的集体组织。我们称这种以团体为中心的社会为集团本位社会。在人类的早期阶段，无论是东方还是西方，集团本位具有普遍性。它在法律中的表现亦十分突出，很久以前，法学家梅因就发现了这一点。他说:我们在社会的幼年时代中，发现有这样一个永远显著的特点。人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定的团体成员……他的个性为其“家族”所吞没了……一个“家族”在事实上是一个法人，而他就是它的代表，或者我们甚至可以称他为是它的“公务员”。他享有权利，负担义务，但这些权利和义务在同胞的期待中和在法律的眼光中，既作为他自己的权利和义务，亦作为集体组织的权利和义务。

梅因描述的这种情形，从法的角度来认识，可谓是世界法律的集团本位时代。然而，情况是变化着的，中西法律本位在古代世界的演进和转换过程中，从相同的起点出发，走上了两条日益分离的道路。传统中国法律走的是一条从氏族(部族)到家族(宗族)再到国家(社会)的集团本位道路。这可以图示为:氏族(部族)→家族(宗族)→国家(社会)。它的特点是日益集团化。西方法律本位则经历了一条从氏族到个人再经上帝(氏族)到个人的道路。这亦可以图示为:氏族→个人→上帝(氏族)→个人。它的特点是愈益非集团化，亦即个人本位化。

在前一章中，我已详细地说明了中国古代法(以刑为中心)最初是通过部族征战这一特殊途径而形成的。其实，部族只是氏族的扩大或联盟，因此，从法的支点，亦即法的本位来说，中国上古时代的法可以说是氏族(部族)集团本位法。氏族(部族)到夏禹后期时，逐渐朝着家族(宗族)的方向演变。在氏族(部族)向家族(宗族)转变的初期，他们的组织形式和原始的血缘关系并没有发生明显的变化。这主要是因为作为战胜者的氏族或部族首领们(氏族贵族)，在名义上仍以全氏族或全部族代表的身份对被征服的异族实施统治，而且在他们对异族进行统治的同时，亦开始了对本氏族和本部族内部一般部民的管理，只是那时对外征战的酷烈掩盖了内部的分化和矛盾罢了。因此，原始的氏族(部族)法在夏禹时已开始被注入统治者所真正代表的家族(宗族)意志。这个过程是渐进的，到商朝后期和西周初年才得以基本完成。对此，有论者提出，我们的先民跨入阶级社会的门槛，是氏族首领直接转化为奴隶主贵族，他们过去掌握的氏族(部族)统治权转化为国家统治权，参加国家管理的仍然是旧时代的氏族贵族集团，最显赫的家族的家长便是国王。这样，虽然按地域划分居民的原则代替了血缘原则，但是以血缘关系为基础和纽带的氏族贵族的家族统治并没有根本动摇，而是以家族(宗族)制度的形式被保留了下来，形成一个以显贵氏族为中心的家族统治集团。这种家族制度的进一步发展，便是在商朝后期开始建立而后影响中国达数千年之久的宗法家族制度。

二、从家族到国家:集团本位法的发展

(一)西周法律中的家族(宗族)和国家本位问题

西周是通过征战建立起来的一个部族政权，统治者是姬周集团，所以，实质上西周乃是一个姬姓家族政权。这个政权的最大特色是“宗法”。所谓“宗法”，依《白虎通》的解释，宗指先祖，为整个宗族所尊，亦即“大宗能率小宗，小宗能率群弟，通于有无，所以纪理族人者也”。具体说，“就是大宗分成小宗，小宗再分成更小的宗，一支支分出去，这在社会人类学上称之为分节的宗族制度。在分节的宗族制度里，系谱有着基本的重要性，它是从主支向分支分化的。反之，又把某些权力逐级逐层地集中到大宗手中。”因此，宗法就是以血缘为纽带调整家族内部关系、维护家长/族长权威和世袭特权的组织及其规范，它是从氏族社会末期父系族长制直接演变过来的。西周在克商之前，就已有了这个制度，待到取得政权以后，它就和整个国家的政治法律制度自然地融合在一起，成为独具特色的宗法家族制度。宗法家族制度的要害是政治的统治关系与家族(宗族)的血缘关系合而为一，宗法家族成为国家政治法律制度的基石，亦即笔者所说的家族(宗族)本位。

西周法律制度中的家族(宗族)本位，具体落实在西周社会和国家政权的组织形式中，其结构可以简单图示如下:

在上述结构图中，平民以上都是贵族，统治权或者说法权掌握在他们手中，至于他们内部之间的地位安排和权力分配，则完全是依据家族血缘的亲疏远近关系来决定的，这个原则就是宗法制。根据宗法制原则，周天子世代相传，每一代天子的权位由其嫡长子(天子正妻所生的长子)继承，这样，周天子既是全国的最高统治者，又是全宗族的共主，集政权和族权于一身，糅家与国为一体，成为全宗族的大宗。天子的同母弟和庶兄弟(异母所生之子)被天子分封到各地做诸侯王，因此，相对天子大宗他们被称做小宗。每世的诸侯王位亦由其嫡长子(诸侯正妻所生之长子)继承，其他诸子被分封下去做卿大夫，诸侯称卿大夫为小宗，卿大夫称诸侯为大宗。同样，每世的卿大夫权位亦由其嫡长子继承，其余诸子被分封下去做士，前者为大宗，后者为小宗。士的嫡长子仍为士，余子则为平民。大宗百世不迁，小宗五世则迁。因此，概括地说，宗法制在西周的核心内容是:嫡长子继承父位形成大宗，庶子实行分封形成小宗，两者组合成家国一体化的政治体。周初依据宗法制原则“封邦建国”，据说先后分封了71个诸侯国，其中同姓(即同宗族)53国，其余异姓则是通过联姻建立血缘关系分封的。诸侯国必须“以法则周公”，效忠周天子。诸侯以下，亦可按宗法关系，对自己的兄弟、亲属逐级进行分封。从而在全国形成了以周天子为中心，包括诸侯、卿大夫、士等各级贵族在内的金字塔式的等级结构，构成血缘等级与政治等级、族权与政权相结合的国家组织形式，其结果就是宗法家族成为国家政治法律的基石。

如前所证，西周最重要的法律——九刑——最初是借助征战发展起来的，实质是一种家族(宗族)集团本位法。它在氏族(部族)的名义下，关注的实际是姬周集团的意志。还有，《史记·周本纪》中周公、召公辅助成王及其太子制定法律的记载，亦很能说明这一问题。在此，我们不妨移录观之:

成王少，周初定天下，周公恐诸侯畔国，公乃摄行政当国……周公行政七年，成王长，周公反政于成王，北面就群臣之位。成王在丰，使召公复营洛邑，如武王之意。周公复卜申视，卒营筑，居九鼎焉。日:“此天下之中，四方入贡，道里均。”作《召诰》、《洛诰》。成王既迁殷遗民，周公以王命告，作《多士》、《无佚》。召公为保，周公为师，东伐淮夷、残奄，迁其君薄姑。成王自奄归，在宗周，作《多方》。

成王将崩，惧太子钊之不任，乃命召公、毕公率诸侯以相太子而立之。成王既崩，二公率诸侯，以太子钊见于先王庙，申告以文王、武王之所以为王业之不易，务在节俭，毋多欲，以笃信临之，作《顾命》。太子钊遂立，是为康王。康王继住，遍告诸侯，宣告以文武之业以申之，作《康诰》。故成康之际，天下安宁，刑错四十余年不用。

由上可知，西周重要的法律，如《召诰》、《洛诰》、《多士》、《无佚》、《多方》、《顾命》及《康诰》等，不是针对异族(殷遗民、淮夷、残奄)，就是为了防范本族诸侯(不忠)而制定的，其目的正是为了申文王、武王之业，亦即维护宗周的统治。由于这些法律基本上符合了当时的社会状况，所以才实现了“天下安宁”，刑法搁置40余年而不用的社会政治局面。

(二)战国至清末法律中的家族(宗族)和国家本位问题

近人王国维先生在其所著《殷周制度论》中指出:“中国政治与文化之变革，奠基于殷周之际。”今天，我们从社会历史形态的角度看，中国政治与文化的巨大变革应是在春秋战国之交，那是中国社会转型的激荡时代。其时，经夏、商、西周三代1000余年发展而成的社会和国家制度(包括法律制度)正趋于土崩瓦解之中，周天子的地位名存实亡，“挟天子以令诸侯”、“陪臣执国命”之类违犯宗法制度的行为时常发生，同姓血缘的宗法家族统治已走到了历史的尽头，兴起的是一些与国君没有血缘关系或血缘关系不紧密的中小地主和官吏。这样，原本家国一体、君父一体、族权与政权合一的政治局面被打破了，宗法家族与政治国家有了分离。面对这样的形势，如何来设置一个新的政治制度，于是乎出现了“百家争鸣”的景象，其中儒、法两家最具影响。

儒家的影响首先要归功于孔子，是他通过对宗法制度的两个基本原则“忠”与“孝”的沟通性解释，才重新弥合了家与国的分离。有人曾经问孔子为什么不参政，孔子回答说:“(书)云:‘孝乎惟孝，友于兄弟，施于有政。’是亦为政，奚其为为政?”孔子在这里借用《尚书》上的话表达了自己的思想。他认为只要孝顺父母、友爱兄弟，把这种风气影响到政治上去，亦就等于参政了，为什么一定要做官才算是参与政治呢?孔子这一反问，重新肯定了宗法制度及其伦理道德与政治的一体关系。因为“从伦理观念上看，‘孝’是‘忠’的基础，‘忠’是‘孝’的延伸，所以‘孝慈则忠’;从政治实践上看，‘家’是‘国’的细胞，君权是父权的放大，所以‘迩之事父，远之事君’，‘出则事公卿，入则事父兄’。孝作为伦理观念是孔子伦理政治学说的一个基本思想，而作为行为规范又是他伦理政治的实践起点。这样，孔子就在旧的同姓血缘基础上的君父一体制崩溃之际，为确立新的非同姓血缘的君父一体制奠定了理论基础。”

孔子之后的儒家诸子对他的理论作了更进一步的发挥和阐释，在这方面贡献最大的当属孟子。孟子的一些言论，诸如:“天下之本在国，国之本在家，家之本在身”，“人人亲其亲，长其长，而天下平”等，被奉为经典语录，到处传诵。最后《大学》篇总其大成，提出了以下这条完整的“修身治国”的家族政治理论纲领:

古之欲明明德于天下者，先治其国;欲治其国者，先齐其家;欲齐其家者，先修其身;欲修其身者，先正其心;欲正其心者，先诚其意……心正而后身修，身修而后家齐，家齐而后国治，国治而后天下平。

在这里，我们不仅可以看到“家”在国家政治体系中处于何等重要的基础地位，而且还发现“修身齐家治国平天下”的理论已达到何等完善的程度!但是，在实践上，这个理论的缺陷是显而易见的，它过分忽视了以皇权为中心的专制国家的突出地位，因此，它在西汉以前始终停留在理论阶段，而不能成为政治现实。直到汉儒在此基础上吸收了法家的国家本位思想，成功地创设了新的家族本位与国家本位相结合的理论以后，它在传统中国的政治舞台上才一跃而成为主角，主宰中国政治法律长达两千余年，直至清末西方法律文化的输入，才受到根本的冲击和动摇。

相对于儒家，法家单纯的国家本位，亦即国家主义政治法律观，在理论和实践上虽然得志一时，但终究还是失败了。法家学说的出发点是以国家为本位，司马迁之父司马谈在《六家要旨》中说:“法家严而少恩，然其正君臣上下之分，不可改矣……法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。则亲亲尊尊之恩绝矣，可以行一时之计，而不可长用也，故曰严而少恩。”法家竭力鼓吹君主专制，严格正君臣上下之分，极力排斥儒家宗法家族伦理，使西周礼制的精神亲亲尊尊之恩绝，因此，可以说是典型的国家本位或者说皇权主义学派。

法家学说在春秋战国时期，尤其是在秦国，得到了当时统治者的欣赏，一定程度上亦是符合了当时的社会潮流，故而盛极一时。例如，秦律明确规定，对君王“不忠”、“不孝”要处以死刑，而对家父“不忠”、“不孝”则不在其列。甚至“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”。在此值得一提的是，“子告父母”、“非公室告”只是“勿听”而已，并未列入“不孝”之罪。而在儒家化的法律中，这是严重的“不孝”行为，是“十恶”大罪之一。此外，在秦律的某些条款中，还有鼓励妻子控告丈夫的内容，如“夫有阜(罪)妻先告，不收。妻媵(媵)臣妾、衣器，当收不当?不当收。”甚而，在某些情况下，还允许妻子杀丈夫。在秦始皇的《会稽刻石》中就有这样的规定:“夫为寄毅，杀之无罪。”这里，既无“夫为妻纲”的痕迹，亦无妇女“三从四德”的影响，其精神是法家思想的体现。

但由于法家理论与传统中国是宗法家族社会这一根本特性相悖逆，因此，随着秦王朝的覆亡，它很快便退出了独占统治地位的历史舞台，并受到了长期的责难。明代学者丘浚在谈及律令时说:“虞廷罚不及嗣，周室罪人不孥。秦法，一人有罪，并坐其室家。仁暴既殊，国祚所以分长短也。文帝即位之初，即除秦苛法，汉祚之延，几于三代，未必不基于此。”丘浚“未必不基于此”一语，道出了传统中国政治法律制度兴衰的秘密，即是否以宗法家族为支点，是者国祚长，否者国祚短。这确是有见地的认识，但不免有所偏颇。因为，法家在遭受批判的同时，亦作为遗产被儒家所吸收。日本学者西田太一郎在比较研究了秦汉律后指出:“汉代以后的儒家亦吸收了法家关于国家主义，君主的权威优越于父母权威的主张;然而儒家固有的家族主义及孝道思想并没有消失，相反在后世仍有长期的重要影响。”

国家主义与国家本位、家族主义与家族本位，在讨论传统中国法律本位的问题上，其含义是相通的。关于它们，特别是家族本位在汉朝以后传统中国法律中的体现，不少前辈在这方面已经做出了出色的成绩。可资参阅的有瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》第1～4章;陈顾远先生的《中国法制史概要》第二编第4章;张金镒先生的《中国法制史概要》第1章第1节。此外，还有张晋藩教授的《中国法律史论》第11～67页;西田太一郎教授《中国刑法史研究》第7～8 章;滋贺秀三教授的《中国家族法原理》;潘维和先生的《唐律上家族主义之研究》等。这些论著或从一个侧面或全景式地阐释了国家本位或家族本位在有关政事、刑事、民事、婚姻、家庭、继承等法律规范中的体现。因此，为避免重复，笔者在此集中探讨一下国家本位与家族本位共存，以及国家本位优于家族本位的问题。

首先，我们从分析传统法律中的“十恶”开始。“十恶”是随着传统法律儒家化的深入而逐渐形成的，最初在西汉法律中出现了“十恶”中的“不敬”、“大不敬”、“不道”及“不孝”等罪名，到三国两晋南北朝时期，法律进一步儒家化，北齐律遵循礼法结合的原则，规定了“重罪十条”，这即是“十恶”的完整前身。隋唐律集其大成，正式确定“十恶”罪名。

在传统的法律观念里，国家和皇帝之间可以打上等号。《唐律疏议·名例》“谋危社稷”再清楚不过地说明了这一点:

议日:社为五土之神，稷为田正也(引者按:指田神)，所以神地道，主司啬。君为神主，食乃人天，主泰即神安，神宁即时稔。臣下将图逆节，而有无君之心，君位若危，神将安恃。不敢指斥尊号，故讫云“社稷”。《周礼》云:“左祖右社”，人君所尊也。

藉此可知，国家者日社稷也，日土地之神也，日江山也，亦日人君也。所以，国家本位的实质就是皇权本位。弄清楚了这一点，我们便可明白“十恶”的用心所在。确立“十恶”中的前三恶，即“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”，都是直接维护以皇帝为代表的李唐王朝的统治，可以说是国家本位在唐律中最直接最根本的体现。“大不敬”一恶是对皇帝人身的侵犯和对皇权的不尊，既可归入封建伦理范畴，又可和前三恶相提并论。其余六恶，即“恶逆”、“不道”、“不孝”、“不睦”、“不义”、“内乱”，基本上都是维护家族和社会伦理的，因而亦可以认为是家族本位在唐律中的集中体现。正因为“十恶”犯罪是对传统法律中集团本位(国家与家族)的直接挑战，故而唐律毫不含糊地指出:“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。”

唐律对“十恶”的处罚，总体来看，有两个特点:一是严厉、残酷;二是前三恶重于后七恶。例如，按唐律规定，一般詈人是不构成犯罪的，但如果子孙詈祖父母、父母者，即构成“十恶”中的不孝，犯者要处死刑。又如凡人通奸，按律一般处徒刑一年半，有夫之妇与人通奸，处徒刑二年。但如子孙与父祖妾通奸，就是内乱犯者处死刑。由此可知，十恶罪与非十恶罪处罚的差别，不在一般的轻重之间，而是关系到罪与非罪、生与死的根本问题。此外，按唐律规定，犯有“十恶”大罪者，不仅要受到严厉、残酷的处罚，而且还不得享有法律所规定的赦免优待。如《唐律疏议》卷二○八议条规定:“诸八议者犯死罪，皆条所坐及应议之状，先奏请议，议定奏裁;流罪以下，减一等;其犯十恶者，不用此律。”这就是说，犯有“十恶”之罪者，即便是统治阶级的上层集团“八议”之人，死罪亦不得上，请皇帝议免，流罪以下不得减免。诸如此类“常赦所不原”的规定，唐律中还有多处。对前三恶的处罚，唐律作了如下规定:诸谋反及大逆者，皆斩;父子年十六以上皆绞，十五以下及母女、妻妾(子妻妾亦同)、祖孙、兄弟、姊妹若部曲、资财、田宅并没官’男夫年八十及笃疾，妇人年六十及废疾者并免;(余条妇人应缘坐者＇准此)伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之异同。即虽反，词理不能动众，威力不足率人者，亦皆斩;(谓结谋真实，而不能为害者。若自述休徵，假记灵异，妄称兵马，虚说反由，传惑众人而无真状可验者，自从妖法)父子、母女、妻妾并流三千里，资财不在没限。其谋大逆者，绞。”

真是一副杀气腾腾、斩草除根的口气!不仅如此，自唐以后，历代封建王朝都仿效唐律，将“十恶”之罪立在首篇，处刑日深，株连范围益广。究其原因，正如陈顾远先生所说:“中国向之视为罪大恶极者，不出两类。其一，关于叛逆之犯罪行为，此为维持家天下之地位，不得不严也;其二，关于反伦之犯罪行为，此为有助君纲之树立，不得不重也。”简言之，国与家乃是传统中国法律大厦的两块奠基石，所以触犯不得、动摇不得。从汉代开始确立的“容隐”原则，更加典型地体现了传统法律集团本位的特点。《唐律疏议》对这条原则的表述是:

诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐;部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事及摘语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。

这条律文的确切含义是说，凡是同居的，或比大功，更近的亲属及外祖父母、外孙，或孙子的妻子、丈夫的兄弟、兄弟的妻子，有罪相互隐瞒;或奴婢为主人隐瞒，都不追究刑责;即使给犯罪的人泄露追收赃证的机密和暗中报告捕捉的消息亦不受罚。如果大功及比小功更远的亲属有罪相隐瞒，比一般人的隐瞒罪减三等处罚。如果上述亲属犯有谋反、谋大逆、谋叛之罪的，则不得相隐，各按原来的规定处断。明知家人有罪而政府却鼓励来观察，则道理自然明了。统治者极其成功又非常有分寸地掌握着一个机关，即如果允许家族亲属之间相互告发，虽然有利于国家惩治犯罪，但同时却损害了宗法伦理，进而动摇和破坏到王朝的社会基础——家族制度。这才是真正的犯罪，结果是得不偿失，因小失大，故反其道而行之。然而，容隐亦不是无限制的，一是只限于家族五服亲属之内，二是不能危害王朝的根本——国家政权，所以，“其小功以下相隐，减凡人三等。若谋叛以上者，不用此律。”真可谓相反相成，妙不可言。唐律专家刘俊文教授在系统点校和研究《唐律疏议》后指出:“《唐律》是一部典型的等级法和一部典型的宗法法。《唐律》的精义一言以蔽之，就是维护以皇帝为首脑的等级身份制和以尊长为中心的家族名分制，使＇尊卑贵贱，等数不同，刑名轻重，粲然有别，从而稳定并巩固封建的等级关系和封建的宗法关系，以及建立在这两种关系之上的封建社会的基本秩序。这就是《唐律》的真髓所在，亦即是《唐律》的特质所在。”唐律如此，依准于唐(律)的宋、元、明、清诸律，又岂能例外。

中国传统法律的集团本位不仅普遍存在于国家法律中，还深刻影响到有别于国法的家法族规中。特别是从北宋开始，在家族大户的提倡和扶持下，长江流域及华南各地地方性宗族组织迅速发展。范仲淹置义田族产，欧阳修、苏洵修谱收族，一时为各地所效法。进入清代，家族组织更是普遍建立，“天下直省各郡国，各得数百族，落落参错县邑间”。乾隆二十九年，江西巡抚辅德查本省建有宗祠的宗族，一省之中，竟达8994族。家法族规虽然数量惊人，但内容大致相仿，其基本性质一致。它是宗族权贵为了维护宗族社会秩序，同时亦是为了保护自己的特殊利益，以国家法律、民间习惯及纲常礼教为原型，删减增补，加工整理，使其成为在宗法家族内部具有普遍约束力的规范。家法族规以宗族自身和国家的力量作为其强制执行的保证，以维持既定的社会秩序为直接目的，因而起到了维护国家政权的重要作用，可谓是国法的重要补充形式。实际上传统中国社会的法律体系主要由这两者构成。

清代江南宁国府太平县《馆田李氏宗谱》的标题内容是:家法引;尽子道第一;笃友于第二;宜室家第三;睦宗族第四;立族长第五;别男女第六;严规则第七;谨茔墓第八;供赋税第九;惩忤逆第十;禁乱伦第十一;禁嫖荡第十二;戒邪淫第十三;禁赌博第十四;禁盗窃第十五;禁诈伪第十六;附:削不入谱通看标题，其内容只有两类，一是维护家族伦理的;一是维护国家统治的。像别男女、严规则、谨茔墓、惩忤逆、禁乱伦、禁赌博等，则两者兼而有之。家法族规之所以为国法所认可，是因为它不仅本身有益于社会基础的稳固，同时还明确要求族人服从王法，履行国家义务，维护社会的利益。如《馆田李氏宗谱》供赋税第九要求:“吾人安居粒食，享太平之福者，皆朝廷所赐也。古语有曰:‘治于人者食人，治人者食于人。盖尺地莫非王土，一民莫非王臣。竭报效之忱，且有输恐后者。倘有奸猾鄙吝，昧奉上急公之义，拖欠不完;又或于他人应完之国课兜揽人手，而设计侵欺，皆将不免公庭之辱也。亟宜于祠内责之，使知改过，不罹其罪。如强项执梗，不肯俯服，即送官究治。”由此观之，维护家族的家法族规与巩固王朝统治的国法实质上又有何别。

(三)有关中国集团本位法的补论

其一，法学界尤其是法史学界，长期以来存在着这样一种看法，即认为中国传统法律的本位只是纯粹的家族主义，或以家族主义为主，而将国家主义排除在外。考之史实，这个看法过于笼统，因而有些偏颇。细致观察和分析的结果告诉我们:一方面，中国传统法律的本位经历了一个从氏族到家族，又从家族演变为国家与家族共存的过程;另一方面，自汉以后，中国传统法律几乎在所有重大的原则和制度上都贯彻了国家本位优于家族本位的指导思想，这一点除了我们在前面的讨论外，还有传统法律中的“议、请、减、赎”，“诬告反坐”，“复仇”，“三司会审”，“御笔断罪”，“秋审朝审”等，无一不是此类性质的制度。同时，在一些不直接牵涉国家的政治统治和根本的经济利益，诸如一般社会风俗之类的问题上，家族本位的重要性和独立性就普遍地显现出来，像“矜老恤幼”、“留养承祀”、“违反父母教令”，以及两性伦理等皆属此类。而且这种趋势随着君主专制的加强日益明显，《大明律》和《大清律例》，相对《唐律》“重其所重，轻其所轻”的特点，正是这种趋势的直接产物。因而，中国传统法律的本位实际上是一个相当复杂的渐趋集团化的过程。

其二，中国传统法律的本位在近代西方法律文化的冲击下有了很大的变化，作为支点之一的家族制度，随着清末“变法修律”丧失了原先在国法中所占据的重要位置，只遗留下残余的影响。虽然作为历史惯性、民间习惯和法律意识的影响依然存在，尤其在民间和乡村，但在制度上已然势微。同时，国家本位却随着民族国家观念的兴起和战争动员的推动以及实际的需要而强化了，以致在民国诸政府的法律中，国家主义远远凌驾于个人主义和其他各种主义之上。此外，还须指出的是，作为历史文化传统的惯性，长期的国家主义、集团本位对后来的法律产生影响是势所难免的。有论者曾对当代中国刑事诉讼法中国家(社会)本位的法律现象做过研究，其实，其他现行法律中亦有类似情形。国家、集体、个人三者利益的权衡，成为我们现在立法考量的基点，就很好地说明了这一点。

其三，从现代法学观念看，集团本位法实质是一种义务本位法。在这种法律构架下，普通民众的权利是微乎其微的。虽然我们不能盲目说传统中国的法律中没有权利的内容和意蕴，即如美国学者金勇义所揭示的那样，传统中国人有自己特有的法律权利(观)，而且这种权利(观)和公平、正义、责任等与西方没有什么本质的不同，但我们还是不能无视基本的史实。首先中国的制度与社会存在着很大的脱节，观念中的东西不一定能够制度化，理想化的制度又不一定能够实现，事实上，理想的制度往往都难以实施。再有从中国集团本位法的内容和实质看，民众的公、私权利都受到严格的限制和基本的轻视，体现国家主义的君权和体现家族主义的族权、父权、夫权的确成了束缚中国人民的四大绳索，这种现象延续到现代中国革命之前，在广阔的内陆和乡村地区并无根本的改观。

其四，从传统中国集团本位法的形成和发展中，我们可以认识到，它是特定的自然环境、历史环境和社会环境的产物，适应了传统中国社会内在结构的需要，有利于这个社会的存续和发展。世界著名的比较法学家威格摩尔早就说过:“中国人作为一个民族之所以能够顽强地生存下来，很大程度上应归因于它们强有力的宗族和家庭组织，在这方面只有犹太人能与之相提并论。”不过，我们同时要注意到，集团本位的结果不只是压制了人的个性，束缚了人的解放，还限制了法律权利和社会结构的发展。马克斯·韦伯曾从比较的角度透见到了这一点。他说:“中国的法以典型的方式，表现出家庭和宗族的保持与世袭的王公统治共同作用，作为个人社会地位保障者的最重要的意义。独立于皇帝而作为私人的国家概念是不存在的，同样亦没有私人的社团法，没有协会法，更不用说那些受政治制约警察的禁令，禁止一切非家庭式，或者非财政目的或者特殊许可的团体。对于公法来说，社区的存在仅仅是作为承担赋税和负担家庭连带责任的团体……这一事实妨碍了法律概念的形成。”并最终造成与资本主义相关的“私人团体法和财富公司法的这种不发达的状况”。毫无疑问，事物的复杂性并不是简单的几分法能够应对的，集团本位作为中国法律的传统之一，在今天其实质应予否定是没有异议的，但对权利与义务的联结和人类社会的平衡发展来说，它又未尝没有积极意义。

第二节　西方个人本位法

一、从氏族到个人:西方个人本位法的形 成

在提修斯改革以前，雅典法是一种氏族法。

所以恩格斯指出，提修斯的改革“产生了凌驾于各个部落和氏族的法权习惯之上的一般的雅典民族法”。此后，经过德拉古、梭伦和克利斯提尼的变法，雅典法转变成为一种城邦本位法。然究其实质，乃是一种雅典公民本位法，亦即法律以公民个人为支点。例如，克利斯提尼的改革使得雅典的基层单位由原来的氏族联盟(部落)变为选举单位“自治村社”(Domes)。村社是经济性、行政性和宗教性的，同时亦是军事性和政治性的单位。村社男丁20岁起就是一个全权公民，每个公民一生内都有机会成为议事会成员，参加“五百人议事会”的政治法律活动。雅典的一切事务皆由雅典公民来决定，法律全面维护公民的权益。这样，雅典政制确实兼具了“主权在民”与“轮番为治”的公民政治特色。

雅典不仅为其公民政治设置了富有特色的法律制度，还为这一制度的实际运作提供了物质上的法律保障。雅典城邦法规定，公职是有报酬的，最著名的有陪审员和议事会成员两项。据史家考证，雅典每次开庭陪审员颇多，整个雅典经常有6000多名公民充任陪审员，而公民总人数也只不过才4万人左右。即使按现代标准，陪审员所占之比例亦已高得惊人。亚里士多德在《雅典政制》中写道，“由于国家日益壮大，而钱财亦积累了很多，亚里斯特底斯就劝告人民，抛弃家园，人居城市，务以取得领导权为目的。告诉他们说，人人都会有饭吃，有的人服兵役，有的人当守卫军，有的人从事公社事情，这样他们就可以保持领导地位……他们又按照亚里斯特底斯的建议，为大众准备充分的粮食供应，因为贡赋、役税和盟国的捐款的综合所得足以维持两万多人的生活……”这种雅典式的公民本位和民主政治在世界政治法律史上是极其罕见的。

比较雅典而言，古罗马法从氏族本位演变为个人本位则经历了一个相对复杂却又十分清晰的过程。依据一般研究，古罗马法在塞维阿·塔里阿改革以前基本上是一种氏族法。改革以后一直到《十二铜表法》制定前，氏族制度逐渐遭到破坏，家和家族的地位相应提高，《十二铜表法》以家为基础。直到共和国中期，罗马法一直是一种家本位法。到了共和国晚期，随着经济发展和军事扩张，家本位渐趋瓦解，个人本位的法律观和法律制度在否定了家本位的基础上发达起来。下面我们按照这个思路，略作阐述。

以氏族为本位的罗马法大体处于罗马史上的王政时代，亦就是公元前8～前6世纪。当时罗马社会(称“罗马公社”)的基本单位是氏族以及在氏族基础上联合而成的胞族(史称“库里亚”)。

法律中的氏族本位随罗马氏族的解体而解体，其所让出的空缺很自然地被氏族内的家所替代。罗马法中的家，在共和国初期是指在家长管辖下的一切人和物的总和，包括妻子、儿女、买入的市民、奴隶、牛马和其他财产物等。家长是一家之主，法律赋予其相当广泛的权力，称为“家长权”或“家父权”。梅因说:“罗马的‘家父权’必然地是我们原始父权的典型……就人而言，根据我们所获得的材料，父对其子有生死之权，更毋待论的，具有无限制的肉体惩罚权;他可以任意变更他们的个人身份;他可以为子娶妻，他可以将女许嫁;他可以令子女离婚;他可以用收养的方法把子女移转到其他家族中去;他并且可以出卖他们。”梅因的这一看法是正确的，《十二铜表法》第四表第一条有此规定:家属终身在家长权的支配下。家长得监禁之、殴打之、使作苦役，甚至出卖之或杀死之;纵使子孙担任了国家高级公职的亦同。罗马的法律(指习惯法)亦主要由他们制定和执行，故而，当时的罗马法是以维护氏族利益为目的的。这样说并不意味着整个王政时代的罗马法平等地代表了每一位氏族成员的利益，事实上当时的罗马公社已分裂为贵族与平民两个对立的集团，贵族们利用对元老院的控制实施对平民的压迫。然而，尽管如此，在法律的形式和一些重要问题上，氏族的利益还是高于贵族的利益的，贵族的专横尚未达到置整个氏族利益于不顾的程度，因为有对外战争和保护生存的限制，所以，称王政时代的罗马法为氏族本位法是恰当的。可以举例说明，当时法律的形式仍是不成文的习惯法，它们大都还保持着氏族社会传统习惯的原始形态，或者还明显地带有其所由产生的痕迹。如同态复仇、血亲复仇、氏族祭祀，以及土地共有和氏族内部不得通婚等，这些都是以氏族为本位，全体氏族成员必须共同遵守的规范。

在比较法文化的视野中，家本位的法律必然是以男性为中心的世界的法律化，它不仅表现为父权至上，亦必然推崇夫权主义。共和国时期罗马法的情况(主要是“市民法”)正是如此，下列《十二铜表法》中有关夫妻和妇女的规定可为例证:

夫得向妻索回钥匙，令其随带自身物件，把她逐出。(第四表第五条)

除威士塔修女外，妇女受终身的监护。(第五表第一条)

在族亲监护下的妇女，其所有要式移转物不适用时效的规定;但妇女转让其物时，曾取得监护人同意的，不在此限。(第五表第二条)

罗马家本位法表现在司法上，即如马克斯·韦伯所言:“还在古代罗马的司法，遇到家族的门槛就要无条件地戛然而止，不得跨越雷池。”家本位的法律是农业罗马社会的产物。随着对外扩张的成功，地中海变成了罗马的内海，从小亚细亚到伊比利亚，从马其顿到埃及，到处都可以看到成千上万为罗马服务的奴隶和罗马的商人、军队，罗马开始成为一个世界性的商业、军事帝国。这个转折发生在共和国后期帝国初期。在社会性质发生变化的同时，罗马法中的家本位开始松弛并趋向瓦解，个人本位的法律意识和法律制度遂取而代之。梅因在指出罗马家父权的具体内容后继续写道:“后来在帝政时期，我们还可以发现所有这些权利的遗迹，但已经缩小在狭小的范围内。家内惩罚的无限制的权利已变成为把家庭犯罪移归民事高级官吏审判的权利;主宰婚姻的特权已下降为一种有条件的否定权;出卖的自由已在实际上被废止，至于收养在查士丁尼安的改良制度中几乎全部失去了它在古代的重要性，如果没有子女的同意，移转给养父母就不能生效。总之，我们已十分接近最后流行于现代世界的各种观念的边缘。”

家本位的解体意味着家长权的衰落，家子地位的提高，妇女待遇的改善，婚姻目的的改变，以及监护、保佐制度由“私职”转为“公职”等一系列的变化。这里就家子地位的变化来作说明最具典范意义，因为在古罗马的家属中，家子最为重要。最初，家子虽享有公权，但在私权方面，则处在家长权之下，毫无权利可言。这种集中权力于一人的现象，不仅是当时的社会制度，亦是农业生产的需要。到了商业、手工业发达以后，这一制度就会一方面妨碍家子才能的发挥，另一方面亦使家长不能扩充其营业，影响其经济收入。所以，家子的地位是不可避免地要随着家本位的解体和生产力的提高而提高的。提高后的家子自己有权请求抚养，甚至可以控告家长的虐待。在婚姻方面，家子的同意已成为婚姻成立的必要条件。在财产方面，家子有了特产权。在行为方面，家子有了契约权。所有的这些变化都是通过罗马万民法的产生和发展而实现的，其意义“是在于它对‘个人’的重视。它对人类所作的伟大的贡献，就在于它把个人从古代社会的权威中解放出来”。

应该指出的是，罗马万民法的个人本位和现代西方法律中的个人本位是有区别的。罗马帝国时代的家父权不管怎样衰落，家长在财产权和继承权上仍有相当的权威，作为家子的个人尚未从古代的家和家族集团的束缚中完全挣脱出来，妇女终身监禁制仍顽强地存在着。确切地说，罗马法中的个人主义并没有完全达到现代世界的各种观念的要求，而是“十分接近最后流行于现代世界的各种观念的边缘”。不过，有一点是可以肯定的，罗马的个人主义法律观是近代以来欧洲个人主义法律思想和制度的渊源。

二、从氏族/上帝到个人:西方个人本位法的大发展

连续不断的对外征战和内乱，以及贵族的奢侈堕落和社会风气的腐败，最终导致了罗马帝国的衰落。公元395年，罗马帝国分裂为东西两部分。此时，活动在广阔的中欧、北欧平原上的那些被罗马人称之为“蛮族”的日耳曼人、斯拉夫人，像浪潮一般地轮番向西罗马帝国袭来。西罗马帝国在风雨飘摇中只维持到了公元476年。这样，以个人为本位的罗马法的发展便中止了，欧洲法律的发展出现了巨大的倒退。

虽然“蛮族”(主要是日耳曼人)在建立国家以前，由于有一些部落处在罗马统治之下，其习惯多少受了些罗马法的影响，但这种影响的范围和程度是非常有限的。因为罗马法的基本精神，譬如私有制保护、个人意志自由等，与尚处于从氏族向部族过渡的蛮族社会大相径庭。“罗马法及其对私有财产关系的经典分析，在日耳曼人看来简直是荒谬的。”当时的日耳曼法还是一种以氏族或扩大了的氏族联盟——部族集团为本位的原始习惯法，所以，西方学者在谈到古日耳曼法的精神时说:

古代日耳曼法，与其他古代法同，大部分为不(成)文法。无论在何种情形下，古日耳曼法乃规律全部族或全民之法律，盖毋待言也，所有部族中之成员，因其为团体员之资格，皆不能不受部族法之支配。由是可知，古日耳曼法乃属人法，而非属地法。

在法律进化史上，凡以血缘为标准的必是属人法，属人法的本位以不同形式的集团为其支点。古日耳曼法不只精神原始，形式上亦是原始的，及至日耳曼人在罗马的废墟上建立起国家后，他们才在罗马法学家的帮助下，将一些习惯法编纂成法典。这类法典统称为“蛮族法典”，最著名的是法兰克王国的《萨利克法典》。

“蛮族法典”虽然在形式上有了很大的变化，但其精神和本位还是氏族集团性的。根据“蛮族法典”，所有作为战胜者的日耳曼人都是自由民，其他民族，尤其是罗马人，被排除在自由民之外。法律竭力维护自由民的利益，在《萨利克法典》中可以看到体现这一精神的条文。例如:

任何人杀死一个自由法兰克人或遵守萨利克法律而生活的蛮人.而经证明者，应罚付8000银币，折合200金币。(第41条第1 款)如果有人杀死负有纳税义务的罗马人，应罚付63金币。(第41条第7款)

同样是一条人命，但自由的法兰克人就比罗马人的价值昂贵得多，这是氏族集团不平等的表现。在日耳曼人内部，氏族集团本位更加明显。他们在征服罗马前后很长一段时间内，规定氏族全体成员不论居住何地，均受本氏族部落法律的支配。在他们的家庭中，家长权力很大，代表全家的利益。同一氏族的各家庭对重要的权利义务的行使须采取一致态度，若有人受外族人侵害，须共同复仇，或共享赎金;若本族人伤害了外族人，亦应共同承担责任;同一地域公社(马尔克)的耕地为公社所有;契约特别是转移不动产的契约生效的条件，须严格遵守氏族社会的习惯形式，至于个人意志，则无关紧要。后世的西方法学家把具有这种特点的法，称为团体中心法。法国比较法学家勒内·达维德对这一段法律史的评价是:

在中世纪早期的黑暗中，社会倒退到更加原始的状态。一些掌管法律的机构的存在(法兰克的拉香布，斯堪的纳维亚的拉芒，冰岛的奥扎加里，爱尔兰的布勒翁，盎格鲁撒克逊的威森)以及编纂蛮族法律这一简单事实似乎使人相信法可能还存在。但法的统治已经终止。个人间和社会集团间的纠纷都通过弱肉强食的法则或首领的专断来解决。当时最流行的制度是仲裁，其目的不是秉公把应属于每个人的东西给予每个人，而是维持集体的团结、保证敌对集团之间的和平共存及保持和平局面。此外，社会应该保障个人“权利”的理想本身亦被否定了。

与传统中国集团本位法的情形相似，日耳曼氏族集团本位法表现在家内关系上，亦是以男性为中心的父权和夫权的统治，当时的习惯(法)要求子女要为父亲、妻子要为丈夫、家庭要为家族做出各种牺牲。家长惩罚子女是合法的，妻子受到丈夫的支配，身份依然采取属人主义，财产主要实行长子或幼子继承制，这些法定习惯和要求无不体现血缘主义的集团精神。

“蛮族”在摧毁罗马法的同时，却接受了罗马的国教——罗马天主教(基督教的一支)。从此以后，尤其是在9～16世纪的几百年内，基督教成了欧洲政治、经济和文化生活的主题。“从东面的塞尔维亚到西北面的冰岛和格陵兰，都延伸着神权的统治。”研究表明，上帝是一种人格神，本质上是人类自身的抽象化身。然而，体现上帝意志的《圣经》确是当时人们最基本的行为规范。按照教会的意思和要求，所有制定法都应以它为指导，以上帝为中心。

神的意志(神法)优于人的意志(制定法或习惯法)，这个思想早在罗马时代就由著名的政治法律家西塞罗做过明确的说明。他说:“……法是上帝贯彻始终的意志，上帝的理性依靠强制或者依靠约束支配一切事物。为此，上帝把刚才赞美过的那个法赋予人类;由于法是明智的法典制定者应用于支配和禁止方面的理性和意志……因此，真正的和原始的应用于支配和禁止的法，就是最高的朱庇特(译者按:罗马主神)的正当理性……因为神的理智就是至高无上的法。”

西塞罗所说的神是罗马氏族原先的主神，基督教成为罗马国教后，主神的位置便自然地让给了耶和华上帝。甚至在基督教成为罗马国教前，在一封据称是由教皇克雷门一世于公元91年发给僧侣的信中已明确提出:“你们的义务是教育人们，他们的义务是服从你们，如同他们服从上帝本人……而所有的君主，不管其地位高低，及其他的人、部落和信仰，若不服从，即是无耻的，而且他们将被抛弃在神的王国和信徒之外。”

到中世纪，在欧洲，上帝的意志代替了所有民族神的意志。神学权威托马斯·阿奎那以其毕生的精力来论证上帝之伟大和神法之正当。他所赞美的《圣经》既是教会主张的根本准则，亦是世俗立法和司法的权威依据。《圣经》规定了基督教“十诫”，其中前“四诫”是和上帝有关的。它们是:(1)除耶和华上帝外，不准信仰任何神;(2)不可造、拜偶像;(3)不可妄称耶和华的名字;(4)当守安息日为圣日。违犯甚至怀疑上帝戒条的都要受到残酷的处罚，绞死是最常见的，还有火刑、活埋等酷刑。例如，查理大帝发布的“关于萨克森地区的敕令”规定:

(1)使大家感觉高兴的是基督的教堂在萨克森地区已经一个一个建立起来，并且奉献给上帝了，这和以前的供奉偶像的神祠比较起来，不是得较小的光荣，而是要得到更大的光辉与荣誉……(4)任何人如因为轻视基督教的缘故而不履行神圣的兰敦斋(译者按:自复活节前的星期三到复活节为兰敦斋节)，于斋日吃肉者，处死刑……(7)凡依照异教的习惯，将死者的尸体焚化，烧成骨灰者，处死刑。(8)今后如有任何萨克森人隐藏在众人之中，不受洗礼，轻视洗礼，愿继续信奉异教者，处死刑……在上帝的日子(译者按:即礼拜日)不得举行集会或司法审判，除非由于重大事件或为战争所迫。在这一天，所有的人都应该到礼拜堂去听上帝的话，做祈祷，做好事。此外，在节日里，亦应该摒除俗务，敬事上帝。

西欧中世纪法律中的氏族集团本位和上帝本位先后分别在“封建制”、“文艺复兴”和“商业革命”等浪潮的冲击下破裂了，个人本位的法律观和法律制度从废墟下的罗马法中脱颖而出，重新放射出炫目的光彩。西欧封建制的关键在于骑士。骑士制度大抵在公元8世纪中叶兴起，它对传统的日耳曼社会是一场革命。骑士向领主行臣属礼，建立领主与陪臣的对应关系。继日耳曼氏族社会末期随从与主人的非血缘结合，进一步宣告了氏族血缘纽带的死亡。尤其是马蹬传入西方后，骑者与坐骑结为一体，可以尽情冲刺，杀伤力强，而防身衣甲亦不得不加厚。身为骑士，应备有马匹、盔甲、战胄、利剑和长矛，所费不赀，非人人出得起，于是只有富者才能骑马上阵。而原来早期日耳曼社会习惯法规定，凡成年之氏族成员都有当兵的权利和义务(兵是步卒)，氏族战士有事持一矛、披一盾上阵，平时耕于陇亩。他们都是自由人，占人口的主要部分，亦是早期日耳曼社会的中坚和特色。现既因战术的改变，新骑士代替了旧步卒;又因费用昂贵，使氏族成员的富有者上升为武士，贫困者沦落为纯粹的农人。于是，原来亦兵亦农的氏族自由人开始阶级分化:有专事作战者，谓之骑士;有勤于田亩者，谓之农奴。结果是，日耳曼先天性血缘锁链的氏族社会功能消失，新的阶级臣属关系取而代之，建立在血缘基础上的氏族集团本位亦随之瓦解。所以，顾准说:“凡是经济上力不足以骑马作战的人，要忍受成为社会上的弱者的苦楚，而且，不久这就成了法律上的卑下了。”

由封建制的确立而引起的法律中氏族集团本位的瓦解，虽然是西方法律文化发展史上的一大进步，但它并没有改变西方法律非个人本位的状况，相反，却为基督教法律思想的流行与控制撤除了障碍。因此，在西方法律史上出现了这样一种现象，即封建制愈深入，氏族集团精神愈淡薄，基督教神(上帝)本位的思想则愈扩张。到11、12、13世纪，神本位的法律思想几乎完全浸透了西方法的肌体。然而，事物发展的规律似乎又总是辩证的，在神本主义无限膨胀的同时，一种与此相对立的人本主义思潮正随着商业的兴起、地理大发现和宗教改革的到来而沛然涌起，这即是著名的文艺复兴运动。“文艺复兴，终于扫掉了古老文明的老壳子(引者按:指罗马传统的骑士文明形式)，古老文明渗透到世俗文明中去，压倒了宗教文化，进一步发展成了近代欧洲的文明……”

文艺复兴之所以最先兴起于意大利，是和当地商业的繁荣以及罗马法的发现、研究、推广(史称“罗马法的复兴”)有着紧密的联系。罗马法尤其是罗马的万民法(罗马私法)是一种接现代观念边缘的个人本位法，它对理性和个体精神的推崇完全符合兴起的市民阶层和人本主义者的需求。他们借此开发出一种锐利的法律武器——古典自然法学说，并用这个武器猛烈地批判当时占统治地位的法律制度，竭力鼓吹和提倡反封建反神权的个人本位法。英国法学家沃克评论说:“伴随着中世纪的消亡、文艺复兴和宗教改革运动的兴起，对知识的尊重、民族国家的建立和商业的发展等一系列事件，出现了许多新的变化，人的理性权威开始取代神法的精神权威作为自然法的基础。格老秀斯在他的《战争与和平法》中提出了自然法的新的基本原则，他强调说，人渴望在社会中和平地生活，自然法来自人的理智的本能，这种本能要求有一个安宁的社会。自然法与神的命令毫无干系。”

格老秀斯不过是他那个时代的代言人之一，继他以后，洛克、孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰、康德等一大批思想家，从不同的角度为他们的个人主义奔走呐喊，汇集到法律上突出地表现为资产阶级的人权理论，其核心就是要法律承认和保护人的价值是至高无上的，以便使每个人在个性、精神、道德和其他方面的独立获得充分与最自由的发展。思想家们认为，人权是人的基本权利，它是人的理性和自由意志的产物，而不是上帝(神)赐予的，亦不是实在法授予的，是本于人性与生俱来的，因此，是不可剥夺和侵犯的。由人权理论衍生出的法制原则主要有:人权天赋、人生而自由平等、所有权不可侵犯、意思自治、契约自由、罪刑法定及主权在民等。这些原则在近代西方法律中得到了比较广泛和成功的贯彻，从而造成了西方个人本位法前所未有的大发展。

最早维护人权的法律文献是英国的《权利请愿书》(1628)和《权利法案》(1689)。在1776年美国的《弗吉尼亚权利法案》里，人权得到了更明确的主张，该法案在开头写道:

一切人生而平等、自由、独立，并享有某些天赋的权利，这些权利在他们进入社会的状态时，是不能用任何契约对他们的后代加以褫夺的或剥夺的;这些权利就是享有生命和自由，取得财产和占有财产的手段，以及对幸福和安全的追求和获得。1776年美国的《独立宣言》和1789年法国的《人和公民的权利宣言》(简称《人权宣言》)是人权理论在西方法律中最光辉的体现。《人权宣言》宣称:

组成国民议会的法兰西人民的代表们，考虑到对人权的无知、忘却和蔑视，是公众不幸和政府腐败的唯一原因，现在决定在一项庄严的宣言中阐明自然的、不可让与的、神圣的人权……(1)人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的;社会的差别只可基于共同的利益。(2)一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权:这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫。

在19世纪和20世纪初，维护某些基本人权在西方国家的宪法里变得很普遍。这些宪法包括1809年的瑞典宪法、1812年的西班牙宪法、1814年的挪威宪法、1831年的比利时宪法、1848年的撒丁宪法、1849年的丹麦宪法、1850年的普鲁士宪法、1871年的德意志境内绝大多数州的宪法和1874年的瑞士宪法。1918年以后，德国和大多数新成立的欧洲国家在它们的宪法里亦都作了同样主张的规定。

宪法规定的以个人为本位的人权理论必然要对其他法律产生重大影响，在此我们选择西方国家民法中的“契约自由”原则略作分析。《拿破仑法典》(又称《法国民法典》)第1101条对契约所作的解释是:“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”请注意“契约为一种合意”，所谓合意，就是谈判的双方特别是订立合同的当事人之间意见一致的状态。这仅仅是字面上的解释，如果联系到它的历史背景和法理基础，我们应该认识到，作为合意性契约的成立，首先存在着一个假定的前提，这前提假定人们是平等的、独立的、自主而有理性的，他们可以代表自己的利益，有效地表明自己的欲求和意志，并且有能力作出允诺和承担责任。实质上，这即是典型的个人主义法律原则。

三、从社会到个人:西方个人本位法的再次确立

在资本主义前期，即自由发展阶段，西方个人本位法有了空前的发展，但到了资本主义后期，亦即19世纪末20世纪初的垄断阶段，个人本位的法律观受到了历史法学派、分析法学派、社会连带主义法学派的指责与批评。这一时期崇尚个人价值和权利的古典自然法理论在西方大多数国家处于低潮。相反，反自然法理论的各法学流派虽然在具体的学术观点上颇不一致，但都有否定个人本位和价值的倾向。在这方面，社会连带主义法学最为突出，该学派的代表人物狄骥在他的《宪法论》第二版序言中写道:

……我曾说过大革命为我们从罗马时代和盛行烦琐哲学的中世纪带来的个人主义的、主观主义的和形而上学的法律结构，已经不合时宜，今天在个人和集体之间所产生的如此复杂和多种多样的关系，已不可能受旧时范围的约束，必须彻底从法学中排除法的实质、权利主体、主观权利的形而上学的观念，彻底排除这个形而上学的观念是争论不休而毫无结论的根源。我曾补充说，只有这样一种规则才是，并且始终将是不可争辩的，即它必须以社会本身为基础，并为同一集团的人规定某种积极和消极的义务，但这些义务并不涉及人们意志的实质，只是在义务被违反的时候才以它在集团中所发生的反应作为制裁。

19世纪末兴起的反对个人本位和权利主体，强调集体本位与义务主体的法学思潮，既是垄断资本主义政治、经济变化的产物，又对当时的社会立法产生了很大的影响。表现在英、美、法这些国家的法律上主要是对“所有权”和“契约自由”原则的限制。在西方，“所有权无限制”的原则是在工业没有充分发展之前确立的，等到铁路、航运、航空、矿山、电力事业充分发展时，无限制的原则势必将对从事这些事业的垄断资本集团十分不利。于是，出现了“合理使用”的学说，即对财产特别是不动产的所有权的使用应当“合理”，以不与法律和社会公共利益相抵触为原则。“契约自由”的原则主要为“免责条款”所限制。限制的实质就是对个人绝对权利的限制。这种要个人服从社会，而不是社会为个人服务的法制变化，西方学者称之为“社会化”。应该承认，社会化一方面限制了传统的私权，但同时亦扩大了历史上相对于私权较为薄弱的公权，特别是弱者和妇女的权利得到了前所未有的重视。然而，社会化在德国、意大利和西班牙却有极端化的表现，纳粹在德国执政期间，制定了大量以国家、社会、种族和民族的名义，来剥夺德国人民基本权利而行独裁之实的法律。诸如《保护德意志人民紧急条例》(1933)、《消除人民和国家痛苦法》(1933)、《关于政党及国家之保障的法律》(1933)、《文官任用法》(1933)、《禁止组织新政党法》(1934)、《关于帝国最高领袖的法令》(1934)等，都是法西斯性质的法律。

反个人本位的法学思潮是西方法律文化史上一个特殊而复杂的问题，正确的评价还有待深入的研究。但不管这个思潮各派的主观意见和学术主张如何，在客观上有一个事实是不可否认的，即它被少数垄断集团和官僚阶层所利用，成为他们推行专横意志的理论工具。两次世界大战的爆发与这股思潮并非毫无瓜葛，所以，战后出现了否定这股思潮的运动。博登海默说:“希特勒第三帝国垮台后，价值侧重法律哲学在德国和奥地利得到了迅速的复兴。杰出的德国法学家古斯塔夫·拉德勃鲁赫从价值相对主义到明确(尽管也带有些温和色彩)接受自然法思想的这一转变，强有力地促进了这种思潮的发展，它强调法律的作用在于保护人的尊严、自由和个人生活与社会生活中的其他实质性价值……科因认为，国家的义务便是保护个人的基本权利和自由，其中包括身体的完整、个人隐私、个人名誉的维护、私有财产、反对欺诈和哄骗、言论和集会的自由。”

博登海默所说的情况是指自然法理论在西方的复兴。从背景上讲，这种复兴是西方法学家对第二次世界大战劫后反思的结果。通过反思，西方主要国家尤其是德、意、奥，都开始吸取历史的教训，对反个人本位、反权利主体的立法运动予以纠偏。德意志联邦共和国在1954年的基本法中坚定地重申了个人的权利。后来的《欧洲理事会法》要求每个会员国接受法治原则、所有人享有人权和基本自由原则。1954年各成员国通过了《欧洲人权公约》，规定设立欧洲人权委员会和欧洲人权法院;任何个人、组织或团体都可以向委员会提出请求，提出对公约所规定的人权的侵犯行动。美国则以判例的形式确立了著名的“米兰达规则”。这一系列行为，足以说明个人本位在西方法律中再次得到了确立。

比较以上论述，可以说传统中国的集团本位法实质上是一种血缘性的身份义务法，准确说是一种基于身份的道德责任法。相对而言，个人本位法则是一种非身份血缘的权利法，这种法律一般表现为社会关系的契约化，并以权利为轴心，构成法理学上所谓的“权利本位”。回首西方法律本位的曲折历程，从中我们不难发现，它前后大体经历了三次从集团到个人的变迁，而每一次都以个人主义的深化为结局。同时，西方个人主义的发展在制度上主要是通过个人权利对各种形式的集团权利和权力的挤压、否定和替代来实现的，表现为个人本位与集团本位在法的支点上的不停转移，这与西方的政治、经济、文化特性及其社会发展是相为表里的。概括这一特定的历史景象，即是梅因所说的从身份到契约的运动。从权利法哲学的视角来审读这一现象，这无疑亦是一场人的解放和人权展开的运动;但如果一味发展而不加限制，它是否亦会有因强调过头而有损人类集体价值观的危险呢?这是我们在进行中西法律文化比较时需要思考的一个问题。

中华人民共和国车船税法_中华人民共和国常用法律法规全书

中华人民共和国车船税法

(2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)

第一条 在中华人民共和国境内属于本法所附《车船税税目税额表》规定的车辆、船舶(以下简称车船)的所有人或者管理人，为车船税的纳税人，应当依照本法缴纳车船税。

第二条 车船的适用税额依照本法所附《车船税税目税额表》执行。

车辆的具体适用税额由省、自治区、直辖市人民政府依照本法所附《车船税税目税额表》规定的税额幅度和国务院的规定确定。

船舶的具体适用税额由国务院在本法所附《车船税税目税额表》规定的税额幅度内确定。

第三条 下列车船免征车船税：

(一)捕捞、养殖渔船；

(二)军队、武装警察部队专用的车船；

(三)警用车船；

(四)依照法律规定应当予以免税的外国驻华使领馆、国际组织驻华代表机构及其有关人员的车船。

第四条 对节约能源、使用新能源的车船可以减征或者免征车船税；对受严重自然灾害影响纳税困难以及有其他特殊原因确需减税、免税的，可以减征或者免征车船税。具体办法由国务院规定，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

第五条 省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以对公共交通车船，农村居民拥有并主要在农村地区使用的摩托车、三轮汽车和低速载货汽车定期减征或者免征车船税。

第六条 从事机动车第三者责任强制保险业务的保险机构为机动车车船税的扣缴义务人，应当在收取保险费时依法代收车船税，并出具代收税款凭证。

第七条 车船税的纳税地点为车船的登记地或者车船税扣缴义务人所在地。依法不需要办理登记的车船，车船税的纳税地点为车船的所有人或者管理人所在地。

第八条 车船税纳税义务发生时间为取得车船所有权或者管理权的当月。

第九条 车船税按年申报缴纳。具体申报纳税期限由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第十条 公安、交通运输、农业、渔业等车船登记管理部门、船舶检验机构和车船税扣缴义务人的行业主管部门应当在提供车船有关信息等方面，协助税务机关加强车船税的征收管理。

车辆所有人或者管理人在申请办理车辆相关登记、定期检验手续时，应当向公安机关交通管理部门提交依法纳税或者免税证明。公安机关交通管理部门核查后办理相关手续。

第十一条 车船税的征收管理，依照本法和《中华人民共和国税收征收管理法》的规定执行。

第十二条 国务院根据本法制定实施条例。

第十三条 本法自2012年1月1日起施行。2006年12月29日国务院公布的《中华人民共和国车船税暂行条例》同时废止。

附：

车船税税目税额表

立案管辖的具体内容_刑事诉讼法学

四、立案管辖的具体内容

（一）人民法院直接受理的案件

人民法院直接受理的案件称为自诉案件。根据《刑事诉讼法》第204条规定：自诉案件包括三种类型的案件：“（1）告诉才处理的案件；（2）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（3）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”由于自诉案件提起的条件，案件的性质、种类，以及在审理时可以适用的程序规定不同，刑事诉讼中的自诉案件分为一般自诉案件与相对自诉案件。

1.一般自诉案件

人民法院直接受理的一般自诉案件有两种：一种是告诉才处理的案件；另一种是被害人有证据证明的轻微的刑事案件。

所谓告诉才处理的案件，指的是只有由犯罪行为的直接受害者或其法定代理人提出控告，人民法院才能受理的案件。具体地讲，就是指《刑法》第246条第1款规定的侮辱、诽谤案；《刑法》第257条第1款规定的暴力干涉婚姻自由案；《刑法》第260条第1款规定的虐待案；《刑法》第270条规定的侵占案。

对于告诉才处理的案件，如果被害人因受强制、威吓等无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属代为告诉的，人民法院也应当受理。被害人是无行为能力人或者限制行为能力人以及由于年老、患病、聋、哑、盲等原因不能亲自告诉的，他的近亲属也可以代为告诉。

被害人有证据证明的轻微刑事案件，是指在性质上属于轻微刑事案件，同时被害人还必须有证据能够证明被告人确实实施了被指控的犯罪行为。最高人民法院《解释》第1条规定，人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件，具体是指：（1）故意伤害案（《刑法》第234条第1款规定的）；（2）非法侵入他人住宅案（《刑法》第245条规定的）；（3）侵犯通信自由案（《刑法》第252条规定的）；（4）重婚案（《刑法》第258条规定的）；（5）遗弃案（《刑法》第261条规定的）；（6）生产、销售伪劣商品案（《刑法》分则第3章第1节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（7）侵犯知识产权案（《刑法》分则第3章第7节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（8）《刑法》分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。

由人民法院直接受理的一般自诉案件有以下特点：（1）有明确的原告人和被告人；（2）情节简单，因果关系清楚，无需进行专门侦查工作；（3）对社会的危害程度较其他刑事案件轻微。

人民法院在审理上述直接受理的刑事案件时，可以依法进行调解，也应当允许当事人在不违背有关法律的原则下自行和解。如果自诉人撤回起诉，应依法终止审理。如果发现直接受理的案件案情重大、复杂，需要侦查时，人民法院应将其移送人民检察院或公安机关侦查。侦查终结后，是否要向人民法院提起公诉，应由人民检察院决定。

2.相对自诉案件

相对自诉案件，指被害人有证据证明被告人侵犯自己的人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定，并由被害人向人民法院提出起诉的案件。

《刑事诉讼法》第176条规定：“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后7日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”由此可见，为体现对被害人权益的充分保护，立法规定被害人在刑事诉讼中享有最终起诉权，即不分案件种类，凡是被害人，均可以自诉人的身份，向人民法院提出起诉。当然，由于该类自诉案件与前述自诉案件在案件的性质、种类上存在较大区别，因此，这类自诉案件只有在公安机关或检察机关作出不予追究书面决定之后，被害人才能向人民法院提出起诉。根据《刑事诉讼法》第206条规定，这类自诉案件在人民法院审理中“不适用调解”。

（二）人民检察院直接受理的案件

根据《刑事诉讼法》第18条规定：人民检察院直接受理立案侦查的案件范围如下：

（3）国家机关工作人员利用职权实施的下列侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件：①非法拘禁案（第238条）；②非法搜查案（第245条）；③刑讯逼供案（第247条）；④暴力取证案（第247条）；⑤虐待被监管人案（第248条）；⑥报复陷害案（第254条）；⑦破坏选举案（第256条）。

（4）国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。

（三）公安机关受理的案件

公安机关是国家的治安、保卫机关，在刑事诉讼中的主要职能是负责侦查。在长期同犯罪的斗争过程中，公安机关积累了丰富的经验，而且掌握着必要的侦查手段。因此，《刑事诉讼法》第18条第1款规定：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。”即除人民法院、人民检察院直接受理的案件以外，其他刑事案件均由公安机关立案侦查。

《刑事诉讼法》第111条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”通过检察机关加强了对刑事诉讼管辖的法律监督。对于有法不依，不立案侦查的，对属于个人责任、情节严重的，可以玩忽职守罪追究刑事责任；对属于组织行为的，提出纠正违法通知书，要求公安机关立案。

国家安全机关具有国家公安机关的性质，根据全国人大常委会于1983年9月2日通过的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》有关规定，国家安全机关承担原由公安机关主管的间谍、特务案的侦查工作。《刑事诉讼法》第4条规定：“国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。”

我国刑事诉讼法之所以对公、检、法三机关的立案范围作出明确的分工，目的在于使各司法机关认真负起责任，及时迅速地查明案情，惩处犯罪分子。因此，司法机关办案时应严格遵守有关立案管辖的规定。

对于司法机关在立案管辖上的分工，不一定为所有的控告人、检举人和犯罪自首人所了解，因此，为了方便群众和及时处理案件，公、检、法三机关对于控告、检举和犯罪嫌疑人的自首，不论案件是否属于自己管辖，都应接受，不得相互推诿。对于不属于自己管辖的，在接受后应当移送主管机关处理，并且通知被告人、检举人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。

在司法实践中，有时会遇到一案涉及几个罪名，公安机关和检察机关都有权管辖的情况。对于这种案件，六机关《关于刑事诉讼法实施中的若干问题的规定》第1条明确规定：“公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合”。

业主的建筑物区分所有权_这是我的奶酪：画解《物权法》

第六章　业主的建筑物区分所有权

【法律条文】

第七十条【对建筑物区分所有权】业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

【案例再现】

案例：业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利

2006年10月9日，王某与鼎盛房地产开发公司签订商品房买卖合同，约定购买鼎盛公司开发建设的“心悦广场”18栋楼商业用房两层，并约定“商品房所在楼宇的外墙面使用权归出卖人所有，出卖人有权设置广告、广告灯箱等”。房屋交付使用后，鼎盛开发公司为了盈利，在18号外墙面设置广告牌收取费用。因此广告牌的设置影响了王某的生活，故王某向法院提起诉讼，请求法院确认原被告签订的商品房买卖合同中的约定无效。

本案涉及的是建筑物区分所有权的问题。根据《物权法》第七十条的规定，王某所在楼宇之外墙面应属于该栋楼全体业主共有，开发商如需使用房屋的共有部分时，应取得各所有人一致同意，并签订书面协议。因此，开发公司利用其优势地位，通过格式条款与客户约定将外墙面使用权归其所有，其有权设置广告牌、广告灯箱等，是违反法律规定的，法院应支持王某的诉讼请求。

【法律条文】

第七十一条【业主对专有部分行使所有权】业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

【案例再现】

案例：公有住房出售协议违约纠纷案

原告甲公司于1985年底建有六层公有住宅楼房，位于银川市金凤区某路一号院一号楼，其中的一号房间位于一层且临街，分配给本公司职工被告张师傅居住。1996年住房制度改革中，甲公司以成本价每平方米600元向职工出售公有住宅楼房。在折算了工龄等项优惠后，张师傅以36000元价款，购买了建筑面积60平方米的一号房间。依照有关规定，公有住房出售并由买受人住用5年后，依法可以进入市场流通。2001年9月1日，为办理房屋进入市场流通所需的房屋所有权证，以原告甲公司为甲方与被告张师傅为乙方，双方补签了一份《公有住房出售协议书》。协议书约定由乙方享有一号房间的所有权外，但在第五条约定：住房出售后，甲方负责国家规定保修期内的正常维修；保修期过后，乙方负责自用部分的维修，甲方负责一号楼外墙面、走廊通道及其他共用部位的维修。第六条约定了售出房屋的管理办法：1、未经甲方同意，乙方不得实施挖门、开窗、打隔墙等改变房屋结构的行为，不得移动设备位置，不得在房上加层，否则应负责恢复原状，拆除违章建筑；2、售出的房屋不得出租，乙方要改变房屋使用性质，必须经甲方同意，并办理有关手续；3、乙方要爱护房屋共用部分，不得侵占房屋共用部分，也不得妨碍他人对房屋共用部分的正常使用。协议签订后，被告张师傅取得了一号楼一号房间的所有权证。2003年，张师傅在一号房间的临街墙上开挖了门窗。原告甲公司认为张师傅的行为违约，在劝阻无效后提起诉讼，要求张师傅将该房屋恢复原状。被告张师傅辩称：一号楼虽然由原告建设，但原告已将该楼房出售。现在原告既不是一号楼的业主委员会，也不是一号楼的物业管理者，更不是一号楼的房屋所有权人，无权因一号楼的使用问题起诉被告。原告向被告出售一号楼一号住房时，双方确实签订过协议，该协议第六条里也确实有“不准开门、挖窗”等规定。房屋既然出售，买受人就是房屋新的所有权人，依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第七十一条的规定，有权对自己的财产行使占有、使用、收益和处分的权利。协议第六条侵害买受人对房屋的所有权，违反了《民法通则》的规定，是无效条款，没有法律约束力。被告只是对自己的房屋依法行使所有权，并不违约，应当驳回原告的起诉。

法院审理认为：双方当事人所签的《公有住房出售协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律规定，应当认定为合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，“依法成立的合同，受法律保护”。被告张师傅在取得一号楼一号房间的所有权后，违反双方所签协议的约定，未经原告甲公司许可，任意在一号房间墙上开挖门窗，改变了一号楼的承重结构，且对楼上住户造成不安全隐患。《民法通则》第一百一十一条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”在张师傅违约后，甲公司有权要求张师傅依照《民法通则》第一百三十四条第一款第五项的规定，恢复一号房间原状。据此，判决张师傅将房间中私自开挖门窗的改动部分恢复原状。

【法律条文】

第七十二条【业主对共有部分的权利义务】业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。

业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

【案例再现】

案例：业主对专有部分以外的共有部分享有权利，承担义务

赵青与王刚两家为上下楼邻居。赵青住在2楼202号，王刚住在102号。2005年，王刚一家为腾出一间房屋在一楼开个便利店，把厨房挪到了已经封好的阳台上。由于阳台没有下水、煤气管道，需要将自来水管道、煤气管道、下水管道进行改造。刚开始施工的时候，敲打的声响不免影响楼上的赵青家，赵青看到王家施工的方法欠妥，提醒了王家，但王不以为然。一个月后，王家改造完毕，开了一家商店。并将写有字号的霓虹灯招牌挂在二楼与三楼间。开业一个星期后，由于王家改动的地方施工不当，造成下水道堵塞。赵青家的水排不出去，将地板泡坏，广告牌的搭建也影响了赵青家人的休息。协商未果后，赵青提起了诉讼。

在本案中，王刚对下水管道进行改建的行为，以及在二楼与三楼之间搭建广告招牌的行为都侵犯了赵青的权利。根据《物权法》的规定，侵犯了赵青建筑物区分所有权的共有部分的权利。另外根据《城市房产毗邻房屋管理规定》的规定，对于共有部分事实上的处分，应经相关人共同决定，因此，王刚的行为违反了法律规定，应对赵青的损失予以赔偿。

【法律条文】

第七十三条【建筑区划内的场所归属】建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。

【案例再现】

案例：业主共有的绿地被侵害，个人起诉遭败诉

2006年6月，张良花了60余万元购买某市某区新开发的小区中的一套房。购房前开发公司明确书面告知，张良所购1号楼与2号楼之间为公共绿地，张良入住后，按时足额地缴付绿地等公共设施养护费用。2007年10月下旬，开发公司在该小区1号、2号住宅楼之间开始建设燃气调压设施，张良很不满，与开发公司协商无果，遂将其诉至法院。请求法院判决开发公司排除妨碍，恢复施工前绿地原状。法院判决不予支持张良的诉讼请求。

《物权法》第七十三条规定，建筑区划内的绿地，属于业主共有。本案中，关于张良要求开发公司恢复原公共绿地，该权利应由小区全体业主或该小区成立后的业主委员会作为权利人行使，现张良个人主张该权利缺乏法律依据，所以难以获得支持。

【法律条文】

第七十四条【车位、车库的规定】建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

【案例再现】

案例：建筑区划内的车库应当首先满足业主的需要

某房地产开发公司准备建造一座18层住宅楼，一楼为地下车库。该公司办理完手续后开始兴建房屋，2005年底该楼竣工，2006年2月，该公司开始做广告售楼，2006年3月陈先生等人先后与该房地产公司订立售房合同，合同并未约定地下车库的归属问题，但是2006年6月，陈先生等搬进该楼后发现房地产公司已经将该楼20多个地下车位卖给了某建筑公司，陈先生等人与房地产公司协商未果，遂向人民法院起诉。

在本案中，购房合同中并没有约定车位、车库的归属问题。根据《物权法》的规定，车位、车库的归属有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，法律没有对此有明确规定，但是至少要保证小区业主的需要。在本案中，合同中没有明确约定的情况下，房地产将车库处分给建筑公司，应当保证业主在合理价格水平上的停车需要，否则应承担相应责任。

【法律条文】

第七十五条【业主大会、业主委员会设立】业主可以设立业主大会，选举业主委员会。

地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。

【案例再现】

案例：欠缴物业管理费不影响业主委员会委员参选

某小区业委会重选过程中，辖区社区居委会向全体业主发布公告称：参选业委会的业主“必须履行业主义务，按时缴纳物业管理费”。政府相关部门工作人员在李某咨询时，也口头答复“不缴管理费，不具备业主委员或筹备委员的条件”。业主李某因与物业公司就空调噪声问题产生纠纷，欠缴了管理费，也不被物业公司认同参选资格。李某不服，于2007年11月1日向区人民法院提起诉讼。

法院经审理，认为本案争议的焦点是物业管理费的缴纳应否作为业主参选业主委员会委员资格的前提。从本案来看，存在两个法律关系：业主与物业公司之间的合同关系；业主对某小区建筑物区分所有权的物权关系。这两种法律关系彼此独立，不存在牵连关系。依本条第一款规定，业主可以选举业主委员会。业主委员会是业主行使其成员权，对区分所有建筑物共同事务进行管理的具体形式，即业主参选业主委员会的资格是基于其建筑物区分所有权获得的。业主拖欠物业管理费，属于债的不履行，物业公司可以以违约为由起诉业主，但不能以此剥夺业主竞选业主委员会委员的资格。

【法律条文】

第七十六条【业主决定建筑区划内重大事项及表决权】下列事项由业主共同决定：

（一）制定和修改业主大会议事规则；

（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；

（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；

（六）改建、重建建筑物及其附属设施；

（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

【案例再现】

案例：物业公司未依法获得委托业主不能拒付物业费

金某因拖欠物业费和取暖费，被某物业管理公司起诉，金某称不交物业费是由于某物业公司进驻时没有征求其意见。对小区进行托管应该得到业主的同意，未经同意前来服务，是强行服务，因此不存在欠物业费之说。某物业公司则称公司与物业管理委员会签有临时托管协议，属于合法进驻。

解决本案争议的前提是确认某物业管理公司的法律地位问题，即某物业管理公司是否是该小区合法的物业管理机构。本案中，某物业管理有限公司是由物业管理委员会全权委托对某小区进行临时托管的。临时托管也属于对小区进行物业管理的一种形式，依《物权法》七十六条第四项的规定，选聘和解聘物业管理机构或者其他管理人须由业主共同决定，并应当经专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意。因此，由物业管理委员会委托某物业管理公司的进驻程序是不合法的。其必须由小区的业主委员会召开业主会议，经过专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意后，方可与某物业管理公司签属临时托管合同。因此，某物业管理公司不具有作为该小区物业管理机构的主体资格。至于金某所拖欠的物业费，因某物业公司已按照托管协议作了部分履行，已经形成了事实合同，业主应对其实际提供的服务支付相应费用。

【法律条文】

第七十七条【将住宅改变为经营性用房的规定】业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。

【案例再现】

案例：业主将住宅改变为经营性用房的应当经由利害关系的业主同意

2007年初，某市某区一街道拓宽改造工程完工。伴随着该工程的完工，周边的商业环境也越来越好，幸福小区一号楼紧临该街道，于是一些临街底层住户纷纷对自己的房子进行改造，有的自营饭店，有的变成棋牌室。可是这样对楼上住户的正常生活造成了很大的影响。于是楼上与底层住户协商未果后，将他们告上了法庭。

在本案中，一层住户擅自将住宅改为经营性用房。“住改商”必须遵守法律的相关规定，还需要依据商品房屋建造的规划。《物权法》把是否保留“住改商”的决定权交给了业主。本案中临街底层住户擅自将住宅改为经营性用房，既不符合商品房屋建造规划，也未征得业主同意，受害人可以要求其停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失。

【法律条文】

第七十八条【业主大会、业主委员会决定效力】业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。

业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

【案例再现】

案例：违反物业服务合同被判支付物业服务费

李某、季某系玫瑰园小区内停车库的业主，该车库建筑面积为1020.18平方米。2006年6月1日，友邦公司受银川市玫瑰园小区业主委员会委托，进入玫瑰园小区进行物业服务，同月6日友邦公司与玫瑰园小区业主委员会签订《物业服务合同》，该《物业服务合同》签订后在银川市房屋管理局备案登记。该合同约定：合同期限为3年，由友邦公司为玫瑰园小区提供物业服务；物业服务费商业用房（含门面、车库、写字楼、幼儿园等）按每月每平方米建筑面积一元计算，每月21日至25日向友邦公司缴纳；业主未能按时如数缴纳物业服务费的，应按每日百分之三的标准向友邦公司支付违约金。《物业服务合同》签订后，友邦公司为玫瑰园小区提供物业服务。李某、季某一直未就停车库向友邦公司缴纳物业服务费。友邦公司遂起诉至法院，请求李某、季某给付停车库自2006年6月1日起至2006年7月31止的物业服务费2040元，以及给付自2006年6月26日起至2006年8月15日止的违约金2233.8元。

法院认为：一、玫瑰园小区地下停车库属于该小区建筑区划内，李某、季某是该停车库的产权人是双方不争的事实，因此李某、季某具有玫瑰园小区业主身份，小区的业主大会就小区的物业管理事务作出的决定对包括李某、季某在内的全体业主具有约束力。二、《物业管理条例》规定了业主大会、业主委员会作出决定的程序，并赋予了业主委员会代表业主与业主大会选聘的物管企业签订物业服务合同的职责，但对业主委员会基于违反程序规定作出的决定而与他人签订的合同的效力，《物业管理条例》没有作出规定。选定物管企业的程序是否符合相关规定，属于业主自治管理组织的内部事务，不应成为合同无效的理由。对合同相对方即物管企业而言，其没有义务审查业主委员会与之签订合同前是否经过相关程序以及程序是否存在瑕疵，事实上也难以进行这样的审查。只要业主委员会具备形式上的资格要件，物管企业就有理由相信其已经通过正当程序能够代表业主签订物业服务合同。如果业主认为业主大会或者业主委员会的行为侵害了其合法权益，可以请求人民法院予以撤销。但在合同被依法撤销或者被确认为无效之前，《物业服务合同》应当作为物管企业提供物业服务、向业主收取物业服务费用的依据。因此，李某、季某以程序违法为由主张业主委员会与友邦公司签订的《物业服务合同》无效，并以此作为不支付停车库物业服务费的理由，不予支持。故判决李某、季某给付友邦公司物业服务费和违约金。

【法律条文】

第七十九条【建筑物及其附属设施的维修基金的归属、用途以及筹集与使用】建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。

【案例再现】

案例：业主有权知道维修资金的使用情况

周某称，其在办理房产证时，缴纳了总房款2%的维修资金，现在几年过去了，听说一些业主已经申请动用维修资金。但具体小区维修资金使用情况如何，还剩多少，他毫不知情。

根据《物权法》第七十九条的规定，维修资金的筹集、使用情应该定期公布，业主对其享有知情权，公布的方式应当满足业主了解相关信息的要求。

【法律条文】

第八十条【建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配】建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。

【案例再现】

案例：业主应当按照规定缴纳物业费用

银川市某小区是一栋18层的高层住宅，辛某住在该小区C座的一层，以自己从不会使用电梯为由，拒绝缴纳电梯运行费。他的主张能成立吗？后来辛某将其房屋单元转让给了纳某。纳某事后才发现辛某还拖欠着部分物业管理费和部分公共维修基金。在这种情况下，为了缴纳这些费用，应当由谁出面主张权利？纳某能以这部分费用系辛某拖欠为由，拒绝承担吗？

本案涉及物业费用的收取、管理与使用的问题。根据《物业管理条例》的规定，业主应当按照国家有关规定缴纳专项维修基金和按时缴纳物业服务费用，《物权法》第八十条也作了进一步的规定。本案中提到电梯运行费用属于共有部分的维修与管理费用，根据《物权法》第七十二条的规定，辛某不能以其不使用电梯为由，拒绝缴纳该项共同费用。至于在本案中辛某拖欠的物业管理服务费和公共维修基金则应区别对待，因为缴纳物业管理服务费是业主在物业管理服务合同中负担的主合同义务，有权收取物业管理服务费的权利人是物业管理公司。而公共维修基金的筹集、使用和管理则是由业主大会依据多数人决定的原则审议决定的，应当由该小区的业主委员会出面收取。根据《物业管理条例》第四十二条的规定：业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。本案中，辛某将其房屋转让给了纳某，纳某就成为新的业主，纳某事后发现辛某拖欠物业费用，这是他们之间的内部关系，应该由他们协商解决，所以纳某不能以费用由辛某拖欠为由而拒绝承担。

【法律条文】

第八十一条【建筑物及其附属设施的管理】业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。

对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。

【案例再现】

案例：业主不满物业公司服务的解决办法

由于不满物业公司的服务，某小区新一届业主委员会要求解聘现任物业管理有限公司，重新聘请物业公司。但是，小区内新旧两届业主委员会同时并存，且持不同意见。面对这种情况，有关部门要求业主委员立即停止工作，重新选举，由选出的新业主委员会选聘物业公司。而物业公司在合同到期的情况下，只好等待新业主委员会的决定。

目前，开发商在小区建设时，一般自行选定前期物业管理公司，在业主大会召开和业主委员会成立之前，负责小区的管理工作，一些前期物业管理公司就是开发商的下设单位，一旦其管理不能让业主满意，业主想炒掉开发商聘请的物业公司时，往往困难重重。《物权法》第八十一条的规定，对业主维护小区居民的共同权益提供了法律支持。因此，本案中，业主解聘开发商指定的物业公司，如果符合《物权法》规定的程序和业主比例的，物业公司无权反对。

【法律条文】

第八十二条【物业服务企业或者其他管理人与业主关系】物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。

【案例再现】

案例：物业无权自行决定提前关小区的大门

2007年11月9日，某小区业主李某向物业公司投诉，物业公司宣布从12月1日开始每晚22时关闭小区南门，这意味着晚归的业主将围绕小区绕行20分钟后才能回家，此举非常不人性化。物业公司称，此举是主要是考虑到晚间小区治安的需要。

根据《物权法》第八十二条的规定，物业与业主之间是被委托与委托关系。在此前提下，物业公司在对建筑区划内的建筑物及附属设施开展工作时，都应该得到业主授权。本案中，小区大门属于全体业主拥有的公共部分，其开放与否只有在业委会或2/3业主表决通过并授权后，物业公司才可以具体操作。而该小区物业公司在未征得业主同意情况下，作出提前关闭大门的规定是不妥当的。

【法律条文】

第八十三条【业主义务】业主应当遵守法律、法规以及管理规约。

业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。

【案例再现】

案例：顶层房主擅自搭建房屋被判拆除

金龙家园业主委员会系银川市某区金龙家园小区业主选举成立的业主委员会，张某居住金龙家园小区某栋楼房，系该栋房屋顶层，其私自在其房屋的楼顶搭建房屋一处，金龙家园业主委员会及该小区物业管理服务公司多次要求张某予以拆除未果。金龙家园业主委员会遂向法院起诉，要求张某将其自行搭建的违章建筑拆除。

法院认为，根据我国《物权法》第八十三条的规定，业主应当尊重法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪音、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。本案中，张某自行搭建的房屋所占用楼顶部分，属于业主共有，而不属张某专有使用，其行为属违章搭建行为，违反我国的相关法律规定。该行为亦侵害了金龙家园全体业主的合法权益，故金龙家园业主委员会有权依法要求张某拆除所搭建的违章建筑，故对金龙家园业主委员会的诉讼请求予以支持。

土地承包经营权_这是我的奶酪：画解《物权法》

第十一章　土地承包经营权

【法律条文】

第一百二十四条【农村集体经济组织实行双层经营体制】农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。

农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。

【法律条文】

第一百二十五条【土地承包经营权人享有的基本权利】土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

【案例再现】

案例：土地承包经营权人的承包经营权受法律保护

2005年4月10日，张某与村委会签订了土地承包合同，承包了本村村头的25亩耕地，承包期为30年。2005年9月10日，村委会通知张某解除该土地承包合同，收回耕地，同时将该25亩耕地承包给王某。张某在与本村村委会交涉未果的情况下，将村委会与王某一起告上法庭。法院认为，张某与村委会签订土地承包合同，合同生效，张某即取得村头25亩耕地的土地承包经营权，发包人不得擅自撕毁承包合同，任意收回承包人承包的土地，侵害了承包人依法取得的土地承包经营权。

【法律条文】

第一百二十六条【土地承包期】耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

【案例再现】

案例：承包期届满续延案

村委会与李某准备就村西头的10亩耕地签订土地承包经营合同，村委会提供的合同文本上载明：（1）承包期限为30年。（2）承包期内，承包人依法享有对承包土地的占有、使用和收益的权利。（3）承包期届满，耕地由村委会收回并可自由处分，原土地承包人无权继续承包。李某对合同文本的第3项内容表示异议，遂征求律师的意见。

在本案中，村委会与李某准备签订的土地承包经营合同约定的“承包期届满，耕地由村委会收回并可自由处分，原土地承包人无权继续承包”的条款违反了本法第一百二十六条第二款的规定，因此该约定是无效的。但该项约定的无效并不会影响到村委会与李某签订的土地承包经营合同的效力。李某依该承包经营合同享有村西头10亩耕地的承包经营权，当30年的承包期届满，李某有权按照国家相关规定申请续延，继续承包。村委会非有正当理由，不得拒绝。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

【法律条文】

第一百二十七条【土地承包经营权设立和登记】土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

【案例再现】

案例：承包地登记的对抗效力

雷刚、雷小刚系父子关系。2008年3月9日，二人在自己村西头处的0.2亩承包地里修建农用加工房，张某对此进行阻止和干涉，张某认为该块承包地系他家的承包地，雷刚和雷小刚无权使用管理。为此，雷刚和雷小刚诉至法院，要求被告排除妨碍、停止侵害。

法院经审理查明，原、被告争执的在村西头处的0.2亩承包地已登记在原告的农用土地承包经营合同证书中，庭审中被告张某承认与原告争执的承包地一直是原告家在经营管理，也承认该承包地未登记在被告农用土地承包经营合同证书中。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、第一百二十七条及《中华人民共和国民法通则》第七十条、第八十条第二款、第一百三十四条第（一）、（二）项之规定，法院认为，原告雷刚、雷小刚系同一家庭成员，原告与被告在村西头处的0.2亩承包地系原告的承包地，该地已登记在原告的农用土地承包经营合同证书中，被告阻止原告在其承包地里行使经营权属民事侵权行为，原告主张被告排除妨碍、停止侵权的请求，符合法律规定，予以支持。

【法律条文】

第一百二十八条【家庭承包的土地承包经营权流转】土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

【案例再现】

案例：土地承包经营权的转让未经登记，不得对抗善意第三人

村民甲承包村里的某处果园多年，在承包期还有15年的当年春天，与另一村民乙签订果园承包经营权转让合同，乙应当即付转让款8万元，约定1周后交接果园3天后，甲又以9万元转让果园承包经营权给另一个村民丙，丙交付转让款后，甲丙当天去县政府办理了承包经营权变更登记，第二天丙一家人进驻果园开始耕作。乙闻讯后赶来对丙主张果园属于自己所有，遭丙拒绝。乙丙一起找甲理论，被邻人告知甲已于前一天携款去南方经商了，具体在哪里无法联系得上。

本案涉及土地承包经营权转让的登记问题。依本条规定，土地承包经营权的转让未经登记，不得对抗善意第三人。在本案中，甲虽然先与乙签订了果园承包经营权转让合同，但没有进行登记，因此不具有对抗第三人的效力。而丙由于办理了承包经营权变更登记，因此取得了果园承包经营权，有权拒绝乙的要求。乙由此所损失的8万元只能向甲主张，追究甲的违约责任。

【法律条文】

第一百二十九条【互换、转让土地承包经营权进行登记】土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

【案例再现】

案例：土地承包经营权没有登记发包人另行发包案

某镇将其所有的30亩果林于2008年1月10日发包给徐某，承包经营期限30年，每年承包费6000元，并实行预交。同日，李某缴纳了当年承包费，乡政府将果林30亩交给了李某，李某开始投入承包经营，却并没有登记。同年3月19日，该镇进行了换届选举，更换了镇长。新镇长上任之后，便撕毁了与李某的承包经营合同，将该果林另行发包给其亲戚胡某，胡某亦预交了承包费，而且双方签订了承包经营合同。之后，胡某派人去果林地进行经营活动，恰与李某相遇，双方为此产生纠纷。李某遂将镇政府诉至法院，请求法院判决镇政府履行合同。

本案中，李某所取得的承包经营权为一种用益物权，依法有效也应当受法律保护，但是，不登记不能对抗善意第三人。本案中，尽管李某的权利未登记，但根据案情来看，胡某签订承包经营合同时不可能不知道这块土地上已经有他人的权利存在，他属于恶意第三人，故不应受《物权法》保护。因此，李某的诉讼请求应当得到人民法院的支持。《物权法》明确将承包人的权利规定为一种用益物权，而且在第一百二十七条、第一百二十九条中赋予了当事人要求县级以上人民政府登记的权利。因为，只有通过登记这种公示方法才能真正彰显土地承包经营权的物权性质，所以，承包方应尽量将其权利进行登记。只有这样，才能使自己的权利具有对抗所有第三人的效力。而且对于发包人的任何违约行为和侵权行为，承包方也可以比较容易的通过登记的内容加以证明，能更好地维护自己的合法权益。

【法律条文】

第一百三十条【承包地调整】承包期内发包人不得调整承包地。

因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。

【案例再现】

案例：发包人在承包期内调整承包地案

红星村民蒋某承包的部分土地位于该村的土岭地段，因计划修建的高速公路经过蒋某承包的那部分土地，村委会决定收回蒋某承包的该部分土地，用于修建高速公路和存放建筑材料。蒋某不服村委会的决定，认为其承包的该部分土地仍在承包期内，不得随意收回，并且其已对该部分土地进行了施肥护理和播种，投入较大，随意收回是对其合法利益的严重侵害，要求返还其承包的土地。村委会认为，此决定是根据乡政府的指示作出的，自己只是贯彻执行，因而拒绝了蒋某的请求。蒋某不服，便向县人民政府反映了相关情况。县人民政府认为，蒋某的土地仍在承包期内，村委会不得随意收回。因修建高速公路，可以临时占用，但应当对蒋某进行相应的补偿。遂责令乡政府撤销收回承包地的决定。

本案涉及土地承包后的调整问题，法律对发包人在承包期内调整承包地作出了严格的限制，通常只有在出现自然灾害等特殊情形下才允许按照法定程序进行个别调整，本案的情况并不符合调整的条件和程序。在本案中，修建高速公路只是临时占用了土地而不是征用，土地在修建高速公路后，可以复垦继续经营。村委会违反了发包方不得在承包期内随意收回、调整承包地的规定。

【法律条文】

第一百三十一条【承包地收回】承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。

【案例再现】

案例：村委会收回出嫁女的承包地案

张某系某村农民，2001年1月，以张某为户主的一家4口承包了本村10亩家庭承包地，并取得了土地承包经营权证。2006年12月，张某的女儿结婚嫁到外村。由于该村所留机动地紧张，其在夫家始终未取得家庭承包地。2007年10月，张某所在村的村委会依据自定的村规民约，收回了张某的女儿的2.5亩承包地，作为家庭承包地补给本村村民魏某经营管理。张某认为村委会收地的行为违法，多次要求村委返还却遭拒绝。2007年11月，张某以侵害其承包地使用权为由将该村委会及村民魏某诉至法院。

张某作为本村村民与村委会签订的土地家庭承包合同符合法律规定，并经县政府确权为有效合同，合同双方应严格履行。《物权法》第一百三十一条规定：“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。”因此，张某依法享有的土地承包经营权受法律保护，发包方无法定理由及未经法定程序不得收回。村委会以张某的女儿婚嫁外村为由收地的行为违反法律规定，应当返还。但由于该承包地已承包给魏某，由村委会返还已不可能，应由魏某返还。村委会违法收地给张某造成的经济损失，应当给予赔偿。具体赔偿数额可据双方对农作物纯收入的认可数并结合实际情况予以确认。

【法律条文】

第一百三十二条【承包地被征收的补偿】承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。

【案例再现】

案例：认定自愿交回承包地案

2000年，张某取得7亩土地的承包经营权。2003年，张某外出打工，把该地交给其所在的行政村村委会，村委会把土地承包给了任某，任某耕种至今。该7亩土地中的2亩被国家征用，补偿费2万元由任某领取。2005年，张某外出务工回来，向村委会索要土地，村委会主张双方之间的土地承包经营合同因张某自愿交回土地的行为而解除。张某遂诉至法院，请求村委会和任某返还土地及征地补偿费。

本案中，村委会主张双方之间的承包合同因张某自愿交回土地而解除，张某从而也就不再享有承包土地上的各项权利，这种主张显然忽略了土地承包经营权作为物权的法律性质。作为物权的土地承包经营权，其消灭应当有严格的法定程序，使用权的转移并不能当然视为承包经营权的消灭。土地承包经营权作为物权，其各项权能包括占有、使用、收益等是可以分离的，因此，张某将土地交回，并不当然说明其土地承包经营权就丧失了。根据《农村土地承包法》的规定，土地承包合同的主体、内容、期限、流转方式、解除条件等主要事项都是法定的，发包方不得以约定的方式进行改变。本案涉及承包合同的解除，作为发包方的村委会，不能随意解除合同，也不得随意收回承包地。《农村土地承包法》第二十九条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认定其为自愿交回。”从以上规定可以看出，本案中原告交回承包地并不能视为自愿交回。根据《物权法》第一百三十二条的规定，承包地被征收的，土地承包经营权人有权获得相应补偿。因此，本案中，原告有权请求村委会以及任某返还承包地，其中已经被征收土地的补偿款也应当予以返还。

【法律条文】

第一百三十三条【以招标等方式承包的土地承包经营权流转】通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

【案例再现】

案例：依招标取得的土地承包经营权抵押案

2002年4月15日，张某通过招标的方式承包本村东山头的10亩荒山，与村委会签订了承包合同，井依法登记取得土地承包经营权证书。2004年6月张某将该10亩荒山的承包经营权抵押给王某，作为其5万元借款的担保。村委会得知此事后找到张某，表示不得将10亩荒山的承包经营权用来抵押，该抵押无效，双方产生争议。

本案涉及依招标方式取得的承包经营权的流转方式。依本条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照《农村土地承包法》等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。因此，在本案中，张某将通过招标方式承包的10亩荒山的承包经营权抵押给王某是合法有效的。

【法律条文】

第一百三十四条【国有农用地实行承包经营的法律适用】国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。

一般抵押权_这是我的奶酪：画解《物权法》

第一节　一般抵押权

【法律条文】

第一百七十九条【抵押权基本权利】为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

【案例再现】

案例：有担保的债权优先受偿案

甲房地产公司向乙银行借款800万元用于继续开发新项目，双方订立抵押合同，甲公司将该项目已经开发的商品房作为800万元债务的担保物，明确约定两年后还本付息，并且办理了相关抵押登记。两年过后，甲房地产公司预定的开发项目失败，导致房地产公司持续亏损，无法偿还800万元的本息，银行向法院申请甲房地产公司破产，并且申请拍卖该公司已经建成的商品房，并且就拍卖所得优先受偿。在对该公司破产清算过程中，法院还发现了房地产公司的其他债权人丙装修公司和丁广告公司，各拥有200万元的无担保债权。后来拍卖房地产公司的商品房共获得价款1086万元。因为乙银行为有担保的债权人，而丙和丁为普通债权人，所得价款应由乙银行优先受偿。本金800万元加上两年利息，共计1008万元。剩余78万元由普通债权人平均受偿，丙和丁公司只能各获得39万元。

本案中，乙银行是抵押权人，甲房地产公司是抵押人，800万元贷款的本息为主债权，已经开发的商品房为抵押物。因为抵押权人较其他一般债权人具有优先受偿的地位，所以乙银行有机会实现全部债权，而其他两个债权人只能按照债权比例受偿。

【法律条文】

第一百八十条【抵押财产范围】债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

【法律条文】

第一百八十一条【浮动抵押】经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

【案例再现】

案例：纸业公司用半成品和现有产品设立抵押权案

某纸业有限公司主要生产纸巾、餐巾纸和卫生用纸等纸类产品。原料供应商刘某向该公司提供10万元的纸浆，但是考虑到公司的经营状况，以及由于该公司在成立之初，向银行贷款300万元，银行已经在该公司的厂房和厂房所在的建设用地，以及机器设备上设定了抵押权的情况，所以刘某为了防止该纸业公司无法偿还10万元纸浆款，遂要求该公司必须提供担保，否则拒绝签订买卖合同。该纸业公司为继续进行生产，只好将公司待售的5万元纸巾和已生产但未包装的一批价值3万元的纸巾，以及正在生产的纸巾半成品共5万元为刘某设定抵押，抵押合同中约定如果该公司不能按时支付纸浆款，刘某有权出售纸巾，就所得价款优先受偿。但是刘某认为该公司正在生产的价值约为5万元的纸巾，很可能因为其他原因无法生产，所以要求该公司另行提供担保，该公司表示反对。

本案涉及浮动抵押的问题。依本条规定，企业可以以现有的以及将有的半成品和产品设立抵押权。本案中，该纸业公司提供了三种抵押物，一是价值5万元的等待出售的产品，即成品，和价值3万元的未包装的纸巾，以及正在生产的价值2万元的半成品。该公司在其5万元的正在生产的纸巾上设立浮动抵押，完全符合法律规定，刘某无权拒绝。

【法律条文】

第一百八十二条【房地产抵押关系】以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

【法律条文】

第一百八十三条【乡镇、村企业的建筑物和建设用地使用权抵押】乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

【案例再现】

案例：乡镇企业厂房设立单独抵押权案

某食品加工厂是一家乡镇企业，主要利用本地的绿色农作物生产绿色食品，销量很好。为了扩大业务范围，准备向绿色服装业进军，遂向银行申请贷款500万，两年后还本付息，同时订立抵押合同，以工厂的厂房抵押，并且办理了登记。两年后因该厂无法偿还银行贷款，银行行使其抵押权拍卖厂房，将厂房和厂房所在的建设用地使用权一并拍卖。该厂认为自己只是抵押了厂房，并没有抵押厂房所在的土地使用权，银行无权将厂房和土地的使用权一同拍卖。双方争执不下，遂诉至法院。

本案中，抵押物为本条规定的乡镇企业的厂房，根据“地随房走”原则，尽管只抵押厂房，但在法律上却视为连同厂房下的建设用地使用权一并抵押。所以银行的做法应当得到支持，待拍卖后，建设用地使用权部分的价款，银行无权优先受偿，应归食品加工厂。

【法律条文】

第一百八十四条【禁止抵押】下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

【案例再现】

案例：抵押物违反法律规定无法受偿案

王某经营一家小饭馆，经营的饭菜卫生、实惠、效益很好，2003年初王某准备在城东再开一家分店，但无奈手头没有足够的资金，于是向银行贷款50万元，约定2年后还本付息，同时将自己的房屋、汽车、自己在农村的养殖场所在土地的使用权和彩电作为抵押，为银行提供担保，并办理了相关的登记。王某将50万元用于租赁经营房屋、进行装修以及其他的与饭馆经营有关的事项。后由于这家分店的位置处在郊区，既没有大型住宅区也没有办公楼，所以饭店的经营始终处于亏损状态。2004年初，银行多次向王某催款，均未果，遂向人民法院起诉，请从其抵押物的拍卖价款中优先受偿。

法院在审理过程中，查明在王某与银行签订贷款协议时，王某居住的房屋出于继承原因，王某正与其兄发生争议，并已诉至法院，至2004年初还没有得到最后的判决。而在设定抵押之初，由于王某违章行车，拒不接受罚款，所以王某的汽车一直被交警队扣押。养殖场范围的土地使用权归王某所有，同时彩电也为王某所有。

在本案中，王某与银行签订的贷款协议合法有效，王某未履行还款义务，应当承担违约责任。本案中的抵押物共有四项：一是王某所住房屋，由于该房屋在签订合同时所有权的权属尚有争议，因此以此房设定的抵押无效；二是汽车，由于从设定抵押权时就一直被有关行政机关扣押，也不得作为抵押物；三是养殖场所占用范围内的土地使用权，由于该土地属于农村集体所有，因此该土地的使用权不得用于抵押；四是王某所有的彩电，该财产属于王某所有，王某有权设定抵押。因此，信用社只能就拍卖彩电的价款优先受偿。

【法律条文】

第一百八十五条【设立抵押权】设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；

（四）担保的范围。

【法律条文】

第一百八十六条【禁止流押】抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

【案例再现】

案例：约定债务期满后扣车无效案

甲生了大病，需要做手术，手术费用极其昂贵，且由于病情不及时遏制可能会导致更严重的后果，所以甲夫妇开始焦急地筹钱治病。甲找到了做生意的朋友乙，欲向乙借款1万元，以自有的大众小汽车做抵押。乙想甲做了手术，康复了还好说，一旦手术失败，自己借给他的钱就有去无回了，所以乙提出，如果三个月后甲不能还钱，那就把甲的大众小汽车开走，甲急于筹钱就答应了。

根据《物权法》第一百六十六条的规定，本案中甲与乙关于“三个月不还钱，就开走小汽车”的规定属于典型的侵犯所有权人的权益的条款，极其不公平，应无效。现实生活中抵押权人常常利用债务人急需用钱的困境，提出在债务人无法还债时，取得抵押物所有权的要求，属于乘人之危，为了保证公平，法律对此行为予以禁止。

【法律条文】

第一百八十七条【不动产抵押登记】以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

【案例再现】

案例：以不动产进行抵押应当办理抵押登记

1996年6月6日，甲向当地工商银行申请贷款，工商银行要求其提供担保，甲即同意以其所有的一套住房作为抵押物。双方签订了借款合同及抵押合同。由于银行工作人员的疏忽，双方并未到有关登记部门办理登记手续。由于房屋作为不动产，以其为抵押物进行抵押时应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。所以本案中房屋抵押权尚未设立。

【法律条文】

第一百八十八条【动产抵押效力】以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

【案例再现】

案例：动产浮动抵押中承担责任案

甲服装公司主要生产运动装，后来扩大经营项目，开始生产西装等正装。为了扩大生产线、更新设备，向银行贷款500万元，同时以厂房、现有的布料、生产出来的运动装、将来生产出的正装等财产向银行提供担保。双方约定：如果三年后到期不能偿还500万元的贷款的本息，那么就将厂房、抵押权实现时存在的布料，运动装和正装成品拍卖，就所得价款优先受偿，并且办理相关登记。贷款后的第二年，甲乙两公司签订了2万套运动装的订做合同，于是乙公司从甲服装厂提货。贷款期限届至，甲服装厂的经营转型失败，无法清偿500万元的贷款。银行主张拍卖抵押物，并就价款优先受偿，同时发现乙公司曾经从甲服装厂购买了2万套运动装，遂主张该公司并无权取得运动装的所有权，因为该运动装属于抵押物，并且进行了登记。又加之运动装被乙公司销售一空，所以银行主张乙公司支付2万套运动装的价款作为抵押物的代位物。乙公司认为银行无权对已经出售的运动装主张抵押权，遂起诉。

本案中，甲公司为银行提供的抵押物为抵押，但是没有进行登记，乙公司为善意，并且为运动装支付了合理的价款。根据《物权法》第一百八十九条的规定，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人；而且依照本法第一百八十一条规定抵押，办理登记的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。乙公司与甲服装厂之间进行的是正常的生产经营活动，银行对乙公司无请求权。

【法律条文】

第一百八十九条【动产浮动抵押登记】企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

【法律条文】

第一百九十条【抵押权和租赁权关系】订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

【案例再现】

案例：抵押权设立后将抵押财产出租案

张某欲开办一个酒店，但资金不足，于2005年以自己房屋4间作抵押向农业银行贷款8万元，并办理了登记手续，之后张某把房屋中向西的两间租给了李某。后来张某的酒店经营不善，关门倒闭。此时银行的贷款也已到期，张某无力清偿银行贷款，银行要求将张某的房屋拍卖，就所得价款优先受偿。而李某认为自己是承租人，在租赁关系之前的抵押权不能影响其正常的生活。三方争执不下，诉至法院。

本案涉及抵押权与租赁权的关系。依本条规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。本案中张某与李某的租赁关系在抵押权设立之后，所以其租赁关系不得对抗已登记的抵押权，李某无权阻止变卖房屋。

【法律条文】

第一百九十一条【抵押期间转让抵押财产】抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

【案例再现】

案例：新购住房被开发商恶意抵押案

2004年5月间，某小区业主李某与开发商签定合同，购买了楼价为230万元的一栋别墅，而后在当时的信用社办理了按揭。然而，在购楼3年之后的2007年11月，当地法院来查封房产，李某才知道别墅早就在购房前的2003年就被开发商以250万元的总价款抵押了给银行，从而获得190万元的贷款。银行要拍卖房产，业主李某主张要自己的房子，拒不腾房。

根据《物权法》第一百九十一条的规定，在抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。可见，现实中，如果未经同意抵押了房产的，首先保障的是抵押权人的利益，因此，李某拒不腾房的行为是不妥的。李某可向法院提出，鉴于开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，蓄意欺诈，请求法院裁定撤销购房合同，向开发商索要赔偿。

【法律条文】

第一百九十二条【抵押权转让或者作为其他债权担保】抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

【案例再现】

案例：抵押权单独转让无效案

孙某为做生意，从朋友郑某处借得人民币3万元，借期两年，以自有的私房四间作为抵押担保，并办理了抵押权登记。之后一年，郑某因要到国外去留学深造，遂将其对孙某的3万元借款债权转让给王某，同时又将其对孙某四间房屋的抵押权转让给刘某。本案中，孙某与郑某之间所订立的借款合同及私房抵押合同均合法有效。郑某将其对孙某的3万元借款债权让与给王某也是合法有效的，因为该让与行为的标的仅为主债权，故王某取得没有抵押权担保的债权。郑某将其对孙某四间私房的抵押权单独让与给刘某，因违反抵押权移转上从属性规则及本条的规定而无效，刘某不能取得无主债权的抵押权。同时因郑某已将其被担保的主债权单独转让给王某，这样即使郑某单独让与抵押权给刘某的行为是无效的，郑某也不能保留该抵押权。因无主债权的存在，该项房屋抵押权应归于消灭，孙某可以要求涂销该项房屋抵押权的登记。

【法律条文】

第一百九十三条【抵押财产毁损或者价值减少时的处理】抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

【案例再现】

案例：抵押财产损毁案

甲向银行贷款10万元开饭店，其朋友乙以自己价值12万元的汽车为甲提供担保，三方当事人订立了借款合同和抵押合同，约定借款期限4年，并且办理了相关的抵押登记。后来乙在当地保险公司的宣传鼓动下，办理了汽车的责任保险及其他相关的财产保险。贷款的第二年，乙开车时，后面的汽车追尾，造成汽车的后半部损毁，保险公司赔偿保险金5万元。银行得知此事后，要求乙就其所得保险金提前还贷，乙不同意，而且乙表示自己拒绝为甲提供担保，银行向人民法院起诉。

本案涉及抵押财产损毁的处理问题。依本条规定，抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。在本案中，作为抵押物的汽车损毁后，银行不能要求乙将汽车恢复原状，也不能要求甲就汽车减少的价值提供相应的担保，但银行可以要求乙以其在保险公司获得的5万元保险赔偿金提供担保，但是银行要求提前还贷是不合理的，但是可以要求将5万元予以提存，或要求提供其他担保，待贷款到期根据甲还贷与否的情况，决定是否行使抵押。

【法律条文】

第一百九十四条【抵押权人放弃抵押权、抵押权的顺位及变更】抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

【案例再现】

案例：抵押权顺位放弃案

甲公司因为业务关系，分别拖欠乙公司、丙公司和丁公司180万元、120万元和60万元。于是甲公司用其价值300万元的厂房为乙公司、丙公司和丁公司设立抵押。乙公司为第一顺位抵押权人，丙公司和丁公司分别为第二顺位和第三顺位抵押权人。乙公司为了丁公司的抵押权利益，将自己第一顺位的优先受偿利益放弃给了丁公司。如果甲公司没有按期履行债务，将其抵押物拍卖得到300万元的价款。那么这300万元的价款在乙丙丁之间该如何分配？

当甲公司的抵押物拍卖所得价金为300万元时，在未放弃抵押权顺位时，乙公司可获得价金180万元，丙公司可获得价金120万元，丁公司一无所有。在抛弃了抵押权顺位后，乙公司根据第一顺位的抵押权可以获得180万元，乙丁合计为180万元，这180万元按照乙丁的债权比例分享，乙公司分得135万元，丁公司分得35万元，丙公司仍然分得120万元。

【法律条文】

第一百九十五条【抵押权实现的条件、方式和程序】债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

【案例再现】

案例：抵押权实现案

2004年7月23日，某技术公司与工行某支行签订了《借款合同》，该技术公司向工行某支行借款100万元中期流动资金贷款，并约定了还款期限和年利率。同日，工行某支行与某工程公司签订以上述《借款合同》为主合同的《抵押合同》，以工程公司的一栋大楼作为担保，担保的主债权种类、数额分别为中期流动资金人民币100万元。担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、预期利息、复利、罚息、违约金、损失赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。2004年7月25日，工行某支行将借款100万元打入该技术公司账户内，履行了付款义务，该技术公司除2005年支付利息20万元外，其余直至期限届满，本息一直未付。借款期满之后，银行与工程公司协议拍卖工程公司抵押的大楼用来清偿某技术公司的债务，工程公司以沉默的方式进行抵抗，回避与银行的协商，银行遂诉诸法院，请求人民法院拍卖大楼以实现债权。

本案中，《借款合同》、《抵押合同》系工行某支行分别与某技术公司、某工程公司自愿达成，内容不违反法律强制规定，均属有效合同。该技术公司未按约定如期履行归还借款本金及利息，属违约行为，应承担违约责任。依据工行某支行与某工程公司签订的《抵押合同》中的约定，某技术公司未按期归还借款本息时工程公司应担保责任。根据《物权法》第一百九十五条的规定，银行的抵押权可以与工程公司协议实现，达不成协议，可以通过诉讼实现。本案中，银行与工程公司沟通无效，所以请求人民法院拍卖工程公司的大楼，其诉讼请求有法律依据，应该得到支持。

【法律条文】

第一百九十六条【抵押财产确定】依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：

（一）债务履行期届满，债权未实现；

（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；

（三）当事人约定的实现抵押权的情形；

（四）严重影响债权实现的其他情形。

【案例再现】

案例：抵押人被宣告破产主债权人要求提前偿还债务案

钢铁厂于2004年4月1日向银行贷款500万，约定两年后还本付息，同时制造厂用自己的生产设备，厂房以及公司所有的汽车为钢铁厂提供担保。钢铁厂和银行、制造厂和银行分别签订了贷款协议和抵押合同，并进行了登记。2005年12月1日，制造厂因经营不善，被债权人申请破产，遂召开破产债权人大会。在债权人大会上，要求各个债权人申报债权，等待破产财产分配方案。破产清算组经过清算之后，发现制造厂的生产设备，厂房以及汽车上存在为银行设定的抵押担保，遂通知银行以债权人的身份参加债权人会议。银行从制造厂的破产财产中分得450万元，银行要求钢铁厂偿还剩余的50万元债务。钢铁厂认为还没有到履行债务的最后期限，所以拒绝还款，也不提供其他财产作为担保。双方争执不下，诉至法院。

本案涉及了债务履行期限和抵押权实现期限之间的关系。根据《物权法》第一百九十五条的规定，只有在债务履行期限届满时，债务人仍然不履行债务，抵押权人有权要求实现抵押权。一般来说，行使抵押权的日期与债务履行的日期相同。当出现了特殊情况导致债务履行期未满时就必须行使抵押权，例如抵押人破产或被撤销，此时抵押权的行使日期早于债务的履行日期。在本案中，由于担保人制造厂已经进入破产程序，银行被迫实行抵押权。对于剩余的50万元债务，钢铁厂负有偿还的义务，所以钢铁厂应当选择提前清偿债务或者另行提供其他财产作为剩余50万元贷款的担保。

【法律条文】

第一百九十七条【抵押财产孳息】债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

【案例再现】

案例：抵押权人收取被扣押的抵押财产的法定孳息案

汪某准备开办一家汽车修理厂，但资金不足，就向朋友石某借款8万元，石某表示同意，但要求汪某提供相应的财产担保。汪某刚从技校毕业，没有什么财产，就要求其父亲以其所有的私房4间作为抵押以帮忙借款。李父的这4间私房价值10万元，但已出租给宋某使用，租期为5年，月租为800元。李父为儿着想，同意提供这4间私房作为抵押，石某也表示接受。三方签订了借款合同和抵押合同，并办理了相关登记，李父同时将此事告诉了承租人宋某。后来，汪某的汽修厂因意外失火而关门倒闭，血本无归。汪某无法偿还石某的8万元借款，石某向汪某催要几次无果后向人民法院起诉，主张实现抵押权，并请求扣押李父的这4间私房，就其租金主张抵押权。

本案涉及抵押财产孳患的归属问题。依本条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。本案中，汪某无法偿还欠石某的8万元借款，石某有权就作为抵押物的4间私房行使抵押权。该抵押物被人民法院扣押之日起，石某有权收取这4间私房的租金。

【法律条文】

第一百九十八条【抵押财产变现后的处理】抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

【案例再现】

案例：抵押物贬值案

章某系某企业老板，为了扩大生产规模，章某向某银行借款50万，约定两年后还本付息。为了担保到期清偿借款，章某将公司自有的价值50万元的设备向银行设立了抵押。两年后，章某不能偿还所欠银行的借款和利息共58万元。章某与银行协商变卖设备来偿还借款，但是由于设备的新陈代谢，两年前的设备现在估价只能达到30万元。银行主张，章某应该偿还剩余的28万元，章某认为当时银行同意用该设备设定抵押，那么银行应当承担贬值的风险。双方发生纠纷，诉至法院。

本案中，章某和银行之间的贷款合同和抵押合同均有效。但是，在实现抵押权的时候，抵押物贬值，导致银行不能完全受偿，根据《物权法》第一百九十八条的规定，章某对剩余的28万元债权依然要负责清偿，只是这28万元的债权不能作为有担保的债权，只能以一般债权和章某的其他债权人平等受偿。

【法律条文】

第一百九十九条【抵押权清偿顺序】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定：

（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

【案例再现】

案例：一物设数个抵押权清偿顺序确定案

甲的邻居乙向他借了7万元钱，用房屋作为抵押，以担保向甲借的钱能够及时归还。乙的房屋估价大约是8万左右，但是乙的房屋以前就作为过抵押物向银行借款，这种情况甲是知道的，所以甲很犹豫要不要把钱借给乙，乙提供的担保是否有效力呢？

对于甲的疑问，我们可以给他如下建议：房屋作为抵押物而设定了担保物权，是能够及时履行债务，实现债权的保证。而一个房屋设定了两个抵押权，从直观的角度来说，如果房屋在设定一个抵押权后还有剩余的价值，是可以保证债权的实现的，这对债权没有什么不利；但是，如果没有剩余的价值而再次设定抵押权则是不利于债权的实现的，两个抵押权在同一财产上就涉及到清偿顺序的问题。根据《物权法》第一百九十九条的规定，如果乙向银行的贷款抵押没有作抵押登记，建议甲去房产部门作抵押登记；如果乙和银行的抵押已经作了登记，那甲最好要求乙再提供其他担保。

【法律条文】

第二百条【以建设用地使用权抵押的特别规定】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

【法律条文】

第二百零一条【抵押权实现的特别规定】依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

【法律条文】

第二百零二条【抵押权存续期间】抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

【案例再现】

案例：信用社主张抵押权超期案

2002年10月5日，李某向某信用社借款4万元，张某作为抵押人，与该信用社签订《抵押担保借款合同》一份，合同约定：信用社向李某发放贷款4万元，贷款期限自2002年10月5日起至2003年6月30日。合同还约定：抵押人张某自愿以本人有权处理的一套房屋作为抵押物，为借款人提供担保。当借款人不能依合同约定按期偿还贷款时，抵押权人有权依照我国法律规定，将抵押物作价、拍卖、变卖或以其他方式处置，从所得价款中优先得到偿还。抵押担保的范围包括该笔贷款的本金、利息和实现债权的费用等。次日，张某与信用社到房地产管理部门办理抵押登记，将《房屋所有权证》交该市房地产管理局，领取《房地产他项权证书》，《房地产他项权证书》作为借款人李某的借款抵押担保凭证存放于抵押权人某信用社处。贷款到期后，借款人李某未归还某信用社的贷款本金、利息。信用社也一直未向张某主张行使抵押权。2007年12月17日，张某向法院起诉，要求确认某信用社丧失抵押权，宣告抵押权消灭，并判令某信用社立即归还原告的房产证。

本案中，张某与某信用社之间签订的抵押担保合同的内容，是双方真实意思表示，且到房地产管理部门办理了抵押登记，该抵押担保合同的内容依法成立并生效，对双方当事人均有约束力。某信用社与借款人李某之间签订的贷款合同约定了归还贷款期限。该贷款合同的诉讼时效期间为2年，即自2003年7月1日至2005年6月30日。根据《物权法》第二百零二条的规定，某信用社抵押权的有效期间也是自2003年7月1日至2005年6月30日。而某信用社在上述法律规定的期限内未向法院主张其担保物权，应视为放弃了该项权利，故其依法所享有的担保物权已消灭。所以，张某的诉讼请求应该得到法院的支持。

中华人民共和国国旗法_在澳门特别行政区实施的全国性法律 (地方法规)

（1990年6月28日第七届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过　1990年6月28日中华人民共和国主席令第二十八号公布　自1990年10月1日起施行　根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《关于修改部分法律的决定》修正）

第一条 为了维护国旗的尊严，增强公民的国家观念，发扬爱国主义精神，根据宪法，制定本法。

第二条 中华人民共和国国旗是五星红旗。

中华人民共和国国旗按照中国人民政治协商会议第一届全体会议主席团公布的国旗制法说明制作。

第三条 中华人民共和国国旗是中华人民共和国的象征和标志。

每个公民和组织，都应当尊重和爱护国旗。

第四条 地方各级人民政府对本行政区域内国旗的升挂和使用，实施监督管理。

外交部、国务院交通主管部门、中国人民解放军总政治部对各自管辖范围内国旗的升挂和使用，实施监督管理。

国旗由省、自治区、直辖市的人民政府指定的企业制作。

第五条 下列场所或者机构所在地，应当每日升挂国旗：

（一）北京天安门广场、新华门；

（二）全国人民代表大会常务委员会，国务院，中央军事委员会，最高人民法院，最高人民检察院；

中国人民政治协商会议全国委员会；

（三）外交部；

（四）出境入境的机场、港口、火车站和其他边境口岸，边防海防哨所。

第六条 国务院各部门，地方各级人民代表大会常务委员会、人民政府、人民法院、人民检察院，中国人民政治协商会议地方各级委员会，应当在工作日升挂国旗。

全日制学校，除寒假、暑假和星期日外，应当每日升挂国旗。

第七条 国庆节、国际劳动节、元旦和春节，各级国家机关和各人民团体应当升挂国旗；企业事业组织，村民委员会、居民委员会，城镇居民院（楼）以及广场、公园等公共活动场所，有条件的可以升挂国旗。

不以春节为传统节日的少数民族地区，春节是否升挂国旗，由民族自治地方的自治机关规定。

民族自治地方在民族自治地方成立纪念日和主要传统民族节日，可以升挂国旗。

第八条 举行重大庆祝、纪念活动，大型文化、体育活动，大型展览会，可以升挂国旗。

第九条 外交活动以及国家驻外使馆领馆和其他外交代表机构升挂、使用国旗的办法，由外交部规定。

第十条 军事机关、军队营区、军用舰船，按照中央军事委员会的有关规定升挂国旗。

第十一条 民用船舶和进入中国领水的外国船舶升挂国旗的办法，由国务院交通主管部门规定。

公安部门执行边防、治安、消防任务的船舶升挂国旗的办法，由国务院公安部门规定。

第十二条 依照本法第五条、第六条、第七条的规定升挂国旗的，应当早晨升起，傍晚降下。

依照本法规定应当升挂国旗的，遇有恶劣天气，可以不升挂。

第十三条 升挂国旗时，可以举行升旗仪式。

举行升旗仪式时，在国旗升起的过程中，参加者应当面向国旗肃立致敬，并可以奏国歌或者唱国歌。

全日制中学小学，除假期外，每周举行一次升旗仪式。

第十四条 下列人士逝世，下半旗志哀：

（一）中华人民共和国主席、全国人民代表大会常务委员会委员长、国务院总理、中央军事委员会主席；

（二）中国人民政治协商会议全国委员会主席；

（三）对中华人民共和国作出杰出贡献的人；

（四）对世界和平或者人类进步事业作出杰出贡献的人。

发生特别重大伤亡的不幸事件或者严重自然灾害造成重大伤亡时，可以下半旗志哀。

依照本条第一款（三）、（四）项和第二款的规定下半旗，由国务院决定。

依照本条规定下半旗的日期和场所，由国家成立的治丧机构或者国务院决定。

第十五条 升挂国旗，应当将国旗置于显著的位置。

列队举持国旗和其他旗帜行进时，国旗应当在其他旗帜之前。

国旗与其他旗帜同时升挂时，应当将国旗置于中心、较高或者突出的位置。

在外事活动中同时升挂两个以上国家的国旗时，应当按照外交部的规定或者国际惯例升挂。

第十六条 在直立的旗杆上升降国旗，应当徐徐升降。升起时，必须将国旗升至杆顶；降下时，不得使国旗落地。

下半旗时，应当先将国旗升至杆顶，然后降至旗顶与杆顶之间的距离为旗杆全长的三分之一处；降下时，应当先将国旗升至杆顶，然后再降下。

第十七条 不得升挂破损、污损、褪色或者不合规格的国旗。

第十八条 国旗及其图案不得用作商标和广告，不得用于私人丧事活动。

第十九条 在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗的，依法追究刑事责任；情节较轻的，由公安机关处以十五日以下拘留。

第二十条 本法自1990年10月1日起施行。

（1949年9月28日中国人民政治协商会议第一届全体会议主席团公布）

国旗的形状、颜色两面相同，旗上五星两面相对。为便利计，本件仅以旗杆在左之一面为说明之标准。对于旗杆在右之一面，凡本件所称左均应改右，所称右均应改左。

（一）旗面为红色，长方形，其长与高为三与二之比，旗面左上方缀黄色五角星五颗。一星较大，其外接圆直径为旗高十分之三，居左；四星较小，其外接圆直径为旗高十分之一，环拱于大星之右。旗杆套为白色。

（二）五星之位置与画法如下：

甲、为便于确定五星之位置，先将旗面对分为四个相等的长方形，将左上方之长方形上下划为十等分，左右划为十五等分。

乙、大五角星的中心点，在该长方形上五下五、左五右十之处。其画法为：以此点为圆心，以三等分为半径作一圆。在此圆周上，定出五个等距离的点，其一点须位于圆之正上方。然后将此五点中各相隔的两点相联，使各成一直线。此五直线所构成之外轮廓线，即为所需之大五角星。五角星之一个角尖正向上方。

丙、四颗小五角星的中心点，第一点在该长方形上二下八、左十右五之处，第二点在上四下六、左十二右三之处，第三点在上七下三、左十二右三之处，第四点在上九下一、左十右五之处。其画法为：以以上四点为圆心，各以一等分为半径，分别作四个圆。在每个圆上各定出五个等距离的点，其中均须各有一点位于大五角星中心点与以上四个圆心的各联结线上。然后用构成大五角星的同样方法，构成小五角星。此四颗小五角星均各有一个角尖正对大五角星的中心点。

（三）国旗之通用尺度定为如下五种，各界酌情选用：

甲、长288公分，高192公分。

乙、长240公分，高160公分。

丙、长192公分，高128公分。

丁、长144公分，高96公分。

戊、长96公分，高64公分。

中华人民共和国国徽法_在澳门特别行政区实施的全国性法律 (地方法规)

（1991年3月2日第七届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过　1991年3月2日中华人民共和国主席令第四十一号公布　自1991年10月1日起施行　根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《关于修改部分法律的决定》修正）

第一条 为了维护国徽的尊严，正确使用国徽，根据宪法，制定本法。

第二条 中华人民共和国国徽，中间是五星照耀下的天安门，周围是谷穗和齿轮。

中华人民共和国国徽按照一九五〇年中央人民政府委员会通过的《中华人民共和国国徽图案》和中央人民政府委员会办公厅公布的《中华人民共和国国徽图案制作说明》制作。

第三条 中华人民共和国国徽是中华人民共和国的象征和标志。

一切组织和公民，都应当尊重和爱护国徽。

第四条 下列机构应当悬挂国徽：

（一）县级以上各级人民代表大会常务委员会；

（二）县级以上各级人民政府；

（三）中央军事委员会；

（四）各级人民法院和专门人民法院；

（五）各级人民检察院和专门人民检察院；

（六）外交部；

（七）国家驻外使馆、领馆和其他外交代表机构。

乡、民族乡、镇的人民政府可以悬挂国徽，具体办法由省、自治区、直辖市的人民政府根据实际情况规定。

国徽应当悬挂在机关正门上方正中处。

第五条 下列场所应当悬挂国徽：

（一）北京天安门城楼，人民大会堂；

（二）县级以上各级人民代表大会及其常务委员会会议厅；

（三）各级人民法院和专门人民法院的审判庭；

（四）出境入境口岸的适当场所。

第六条 下列机构的印章应当刻有国徽图案：

（一）全国人民代表大会常务委员会，国务院，中央军事委员会，最高人民法院，最高人民检察院；

（二）全国人民代表大会各专门委员会和全国人民代表大会常务委员会办公厅、工作委员会，国务院各部、各委员会、各直属机构、国务院办公厅以及国务院规定应当使用刻有国徽图案印章的办事机构，中央军事委员会办公厅以及中央军事委员会规定应当使用刻有国徽图案印章的其他机构；

（三）县级以上地方各级人民代表大会常务委员会、人民政府、人民法院、人民检察院，专门人民法院，专门人民检察院；

（四）国家驻外使馆、领馆和其他外交代表机构。

第七条 下列文书、出版物等应当印有国徽图案：

（一）全国人民代表大会常务委员会、中华人民共和国主席和国务院颁发的荣誉证书、任命书、外交文书；

（二）中华人民共和国主席、全国人民代表大会常务委员会委员长、国务院总理、中央军事委员会主席、最高人民法院院长和最高人民检察院检察长以职务名义对外使用的信封、信笺、请柬等；

（三）全国人民代表大会常务委员会公报、国务院公报、最高人民法院公报和最高人民检察院公报的封面；

（四）国家出版的法律、法规正式版本的封面。

第八条 外事活动和国家驻外使馆、领馆以及其他外交代表机构对外使用国徽图案的办法，由外交部规定，报国务院批准后施行。

第九条 在本法规定的范围以外需要悬挂国徽或者使用国徽图案的，由全国人民代表大会常务委员会办公厅或者国务院办公厅会同有关主管部门规定。

第十条 国徽及其图案不得用于：

（一）商标、广告；

（二）日常生活的陈设布置；

（三）私人庆吊活动；

（四）国务院办公厅规定不得使用国徽及其图案的其他场合。

第十一条 不得悬挂破损、污损或者不合规格的国徽。

第十二条 悬挂的国徽由国家指定的企业统一制作，其直径的通用尺度为下列三种：

（一）一百厘米；

（二）八十厘米；

（三）六十厘米。

在特定场所需要悬挂非通用尺度国徽的，报国务院办公厅批准。

第十三条 在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国徽的，依法追究刑事责任；情节较轻的，由公安机关处以十五日以下拘留。

第十四条 县级以上各级人民政府对国徽的使用，实施监督管理。

第十五条 本法自1991年10月1日起施行。

（1950年6月28日中央人民政府委员会第八次会议通过）

说明：国徽的内容为国旗、天安门、齿轮和麦稻穗。象征中国人民自“五四”运动以来的新民主主义革命斗争和工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的新中国的诞生。

（1950年9月20日中央人民政府委员会办公厅公布）

一、两把麦稻组成正圆形的环。齿轮安在下方麦稻杆的交叉点上。齿轮的中心交接着红绶。红绶向左右绾住麦稻而下垂，把齿轮分成上下两部。

二、从图案正中垂直面一直线，其左右两部分，完全对称。

三、图案各部分之地位、尺寸，可根据方格墨线图之比例，放大或缩小。

四、如制作浮雕，其各部位之高低，可根据断面图之比例放大或缩小。

五、国徽之涂色为金红二色：麦稻、五星、天安门、齿轮为金色，圆环内之底子及垂绶为红色；红为正红（同于国旗），金为大赤金（淡色而有光泽之金）。

国际人权法的内容_新编国际法学

第二节　国际人权法的内容

一、国际人权宪章

《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》及其《任择议定书》合称为“国际人权宪章”。

（一）《世界人权宣言》

1948年12月10日，联合国大会通过《世界人权宣言》。第一次系统地在国际范围内提出人权的具体内容，是二战后第一个关于人权问题的专门性国际文件。

《世界人权宣言》由序言和30个条文组成，涉及人权各个方面，包括了个人的公民权利和政治权利，以及个人的经济、社会、文化权利。遗憾的是，没有集体人权权利。

1.公民权利和政治权利

（1）生命、自由和人身安全；

（2）不得被使为奴役和奴隶；

（3）不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚；

（4）被承认为有法律人格；

（5）受法律平等保护；

（6）获得司法救济；

（7）不得被任意逮捕、拘禁或放逐；

（8）受刑事指控时由法庭公正和公开审判；

（9）受无罪推定原则保护和不受有追溯力的刑法追究；

（10）私生活、家庭、住所、通讯不受侵犯，荣誉和名誉不受攻击；

（11）国内的自由迁徙和居住、自由离开任何国家和返回本国；

（12）寻求和享有庇护；

（13）享有国籍；

（14）成年男女平等地缔结婚姻和成立家庭；

（15）财产所有权；

（16）思想、良心与宗教自由；

（17）主张及发表意见自由；

（18）和平集会和结社自由、不得被迫隶属于某一团体；

（19）选举和参政权。

2.经济、社会、文化权利

（1）享受社会保障；

（2）享有工作、择业、失业保障、同工同酬，组织参加工会；

（3）休息和闲暇（带薪休假）；

（4）享有维持本人及其家庭健康和福利所需的生活水准；

（5）受教育权；

（6）自由参加社会文化生活。

此前，无论美国《独立宣言》还是法国《人权宣言》，其规定的权利的享受者是极其狭窄的，实际上仅适用于男性白人，而《世界人权宣言》则第一次将世界上所有的人包括在内。因而，它无愧于《世界人权宣言》的“世界”二字。它首次提出了所有国家所有人民应当努力实现的共同人权标准；构成了联合国主持制定的1966年两项国际人权公约等普遍性人权条约和区域性人权条约的基础。可以说，后来制定的众多国际人权公约是对《世界人权宣言》内容的具体实施和落实。因此，本无法律效力的《世界人权宣言》在长期的国际实践中不断地得到国际人权文件和国内法的确认，并在国际法院的判决中得到适用，其许多原则因各国的公认而演变成了国际习惯法从而对所有国家都有约束力。

总体上看，《世界人权宣言》主要采纳了西方国家的人权思想和国内法的规定，强调和突出了公民权利和政治权利，仅在一定程度上吸收了新兴国家的人权思想，规定了经济、社会和文化权利，缺乏集体人权的规定。这主要因《世界人权宣言》诞生得较早，大规模的殖民地人民独立运动还没有到来。

（二）《经济、社会、文化权利国际公约》与《公民权利和政治权利国际公约》

《世界人权宣言》把公民权利和政治权利与经济、社会和文化权利分类规定，从而相应地产生这两个公约，说明这两类权利存在较大区别。对于公民权利和政治权利，国家承担的多是“消极”义务，即保证个人免于来自国家或政府方面的干涉、压制或非法侵害；而对于经济、社会和文化权利，国家承担的主要是“积极”义务。两公约于1966年12月16日在联合国大会通过，1976年生效。截至2008年2月29日，《经济、社会、文化权利国际公约》参加国157个；《公民权利和政治权利国际公约》参加国160个。中国政府于1997年签署，中国全国人大常委会于2001年批准《经济、社会、文化权利国际公约》；1998年10月签署了《公民权利和政治权利国际公约》，但人大尚未批准。

两公约实现了将《世界人权宣言》的内容具体化和法典化，并且改进了《世界人权宣言》的一些不足之处。其内容主要包括：

1.人民自决权

两公约第1部分第1条都规定了人民自决权：（1）所有人民都有自决权。他们凭这种权利自由决定他们的政治地位，并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展。（2）所有人民得为他们自己的目的自由处置他们的天然资源和财富，而不损害根据互利原则的国际经济合作和国际法而产生的任何义务。在任何情况下不得剥夺人民自己的生存手段。（3）本盟约缔约各国，包括那些负责非自治领土和托管领土的国家，应在符合联合国宪章规定的条件下，促进自决权的实现，并尊重这种权利。《经济、社会和文化权利国际公约》第25条和《公民权利和政治权利国际公约》第47条还规定：公约的任何部分不得解释为有损所有人民充分地和自由地享有和利用他们的天然财富与资源的固有权利。

两公约承认和规定人民自决权这样的集体人权，反映了发展中国家的强烈愿望，是对传统的人权概念的重要发展。

2.公民权利和政治权利

《公民权利和政治权利国际公约》主要是关于公民个人人权的一部公约，内容如下：

（1）缔约国的义务

①尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利而不得有任何歧视，保证采取必要的国内立法措施实施本公约所承认的权利，保证个人享有的本公约所承认的权利遭到侵犯时得到有效的补救，包括以官方资格行事的人所为的侵犯；

②保证男女平等地享有公约规定的权利；

③得在紧急状态下依照公约规定的各项条件行使克减权；

④不得破坏公约规定的权利或者对这些权利加以范围更广的限制、不得减损公约未规定的人们依照国内法或习惯已经享有的基本人权。

（2）公民权利和政治权利

①生命权；

②免于酷刑和不人道待遇；

③免于奴役和强迫劳动；

④人身自由和安全；

⑤被剥夺自由者享有人道待遇；

⑥免于因无力履行约定义务而受监禁；

⑦迁徙自由；

⑧外国人免于非法驱逐；

⑨指控的人获得公正审判；

⑩不受有溯及效力的刑法的追究；

法律前的人格；

私生活不受干扰；

思想、良心和宗教自由；

自由持有主张、发表意见、接受和传递消息；

禁止鼓吹战争的宣传或煽动民族、种族或宗教仇恨；

和平集会；

自由结社，包括组织和参加工会；

缔结婚姻和成立家庭；

儿童享受家庭、社会和国家的保护；

参政、法律前平等；

人种、宗教或语言的少数者受保护。

《公民权利和政治权利国际公约》并不是完全照抄《世界人权宣言》，而是作了些增减以适应人权概念的发展。例如，《世界人权宣言》规定的“寻求和享有庇护的权利”、“财产所有权”、“人人不得迫使隶属于某一团体”等没有在该公约中规定。

（3）人权事务委员会

设立人权事务委员会，作为公约的监督实施机构。

（4）《公民权利和政治权利国际公约》的任择附加议定书

《公民权利和政治权利国际公约》有两个任择附加议定书：

①《公民权利和政治权利公约任择议定书》（第一附加议定书），作为公约的附件与公约同时通过。根据该议定书第1条，成为本议定书缔约国的公约缔约国承认依公约设立的人权事务委员会有权接受并审查该国管辖下的个人声称为该缔约国侵害公约所载任何权利的受害者的来文。来文所涉公约缔约国如非本议定书的缔约国，委员会不得予以接受。

②《旨在废除死刑的公民权利和政治权利国际公约第二附加议定书》（1989年12月15日通过，1991年7月11日生效）。该议定书规定了缔约国废除死刑的义务，唯一的例外是允许缔约国提出这样的一项保留：在战时可对犯下最严重军事性罪行被判罪的人适用死刑。

3.经济、社会和文化权利

《经济、社会和文化权利国际公约》的主要内容如下：

（1）缔约国义务

每一缔约国家承担尽最大能力个别采取步骤或经由国际援助和合作，特别是经济和技术方面的援助和合作，采取步骤，以便用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现；保证本公约所宣布的权利应予无歧视的普遍行使。

缔约国对公约所承认的权利所加的限制应当同这些权利的性质不相违背而且只是为了促进民主社会中总的福利的目的的法律所确定的限制。

（2）个人的经济、社会和文化权利

①工作；

②公正和良好的工作条件；

③组织和参加工会、罢工；

④社会保障，包括社会保险；

⑤保护家庭，包括对母亲和儿童的特别保护；

⑥达到相当的生活水准；

⑦达到最高体质和心理健康的标准；

⑧受教育；

⑨初等免费义务教育；

⑩参加文化生活和享受科学进步以及本人的科技文化成果的利益受保护。

（3）监督实施

联合国经济及社会理事会是该公约的监督实施机构。1978年，经社理事会成立了执行公约的全体会议工作组，协助审议缔约国提交的报告。1985年，工作组转变为经济、社会及文化权利委员会，履行公约的监督实施职能。

二、专门性人权文件

（一）禁止种族灭绝、种族隔离和种族歧视

1.禁止并惩治灭绝种族罪行

灭绝种族自古至今皆有之。当年，蒙古人灭绝西夏党项族及常规性的大规模屠城；古罗马屠杀150万犹太；土耳其奥斯曼帝国屠杀150万亚美尼亚人；南京大屠杀30万中国人被害；卢旺达胡图族百日内屠杀图西族100万。但最让世界震惊的则是二战期间德国灭绝犹太种族的滔天罪行，600万犹太人死于纳粹的毒气室。这种极端残暴的罪行历来没有国际法加以禁止和惩罚。但这次不同了，世界人民决心从此制止及惩治种族灭绝罪行。

联合国大会通过的战后第一个人权公约便是1948年12月19日的《防止及惩治灭绝种族罪公约》（简称《灭种罪公约》）。《灭种罪公约》于1951年1月12日生效，截至2008年，参加国多达140个。中国1983年加入该公约。

《灭种罪公约》郑重宣告：“缔约国确认灭种行为，不论发生于平时或战时，均系国际法上之一种罪行，承允防止并惩治之”；“灭绝种族行为殃祸人类至为惨烈。”灭绝种族罪是国际刑事法院管辖的四种国际罪行之一。

《灭种罪公约》的主要内容如下：

（1）灭绝种族罪的定义

灭绝种族罪是指蓄意全部或局部消灭某一民族、人种、种族或宗教团体的犯罪，包括下述任一行为：①杀害该团体的成员；②致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害；③故意使该团体处于某种生活状况下，以毁灭其全部或局部的生命；④强制施行办法，意图防止该团体内的生育；⑤强迫转移该团体的儿童致另一团体。

（2）灭绝种族罪的构成要件

①主观要件：蓄意；②客观要件：消灭特定人群的行为。

在国际法院波黑诉塞尔维亚灭绝种族罪案中，《灭种罪公约》的上述规定被国际法院所适用。

波黑诉塞尔维亚灭绝种族罪案⁽¹⁾

1993年，刚独立不久的波黑向国际法院提起诉讼，指控当时由塞尔维亚和黑山组成的南联盟在波黑内战中参与实施了种族灭绝。1995年7月波黑内战后期，波黑塞族军队和警察部队在攻占波黑东部城市斯雷布雷尼察后，杀害了7 000多名当地穆斯林居民。这是二战结束后欧洲发生的最严重的屠杀事件。在历时14年的审判过程中，身为被告的南联盟于2003年更名为塞尔维亚和黑山。随后，又于2006年各自宣布独立，并由塞尔维亚继承原塞黑国家共同体的国际法主体地位。因此，国际法院认定，黑山已与此案无关。

国际法院2007年2月26日判定塞尔维亚在波黑内战中未犯灭绝种族罪。判决认为，尽管塞尔维亚没有阻止悲剧发生，但是没有足够的证据表明塞尔维亚在波黑20世纪90年代爆发的内战中“蓄意”实施了对波黑非塞族人的大规模屠杀。虽然塞尔维亚在波黑内战期间曾为波黑塞族武装提供了财政和其他援助，但塞尔维亚对波黑塞族军队和准军事组织并不具备有效控制能力，不能证明塞尔维亚政府怀有对波黑非塞族人实施种族灭绝的意图，因此不能判定塞尔维亚灭绝种族罪行成立。

下列行为应予惩治（其他行为）：①灭绝种族；②预谋灭绝种族；③直接公然煽动灭绝种族；④意图灭绝种族；⑤共谋灭绝种族。

（3）灭绝种族罪的犯罪主体

《灭种罪公约》规定，凡犯灭绝种族罪或有其他行为之一者，无论其为依宪法负责的统治者、公务员或私人，均应惩治之。

（4）缔约国立法义务

缔约国要制定必要的法律以实施《灭种罪公约》的各项规定。

（5）管辖

行为地国法院或国际刑事法院（缔约国接受其管辖为前提）有权管辖灭种罪。

（6）灭种罪不属于政治罪行，可引渡。

（7）缔约国有权提请联合国采取行动，防止和惩治此犯罪。

（8）缔约国间争端交国际法院解决。中国对此作了保留。

2.禁止并惩治种族隔离罪行

联合国大会1973年11月30日通过了《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》，1976年7月18日生效。该公约首次把种族隔离宣布为罪行。目前参加国达107个，中国1983年加入该公约。

（1）种族隔离罪的定义

包括与南部非洲境内所推行的相类似的种族分离和种族歧视的政策和办法，是指为建立和维持一个种族团体对任何其他种族团体的主宰地位，并且有计划地压迫他们而作出的下列不人道行为，包括如下六种行为：

①用下列方式剥夺一个或一个以上种族团体的一个或一个以上成员的生命和人身自由的权利：a.杀害一个或一个以上种族团体的成员；b.使一个或一个以上种族团体的成员受到身体上或心理上的严重伤害，侵犯他们的自由或尊严，或者严刑拷打他们或使他们受残酷、不人道或屈辱的待遇或刑罚；c.任意逮捕和非法监禁一个或一个以上种族团体的成员。

②对一个或一个以上种族团体故意加以旨在使其全部或局部灭绝的生活条件。

③任何立法措施及其他措施，旨在阻止一个或一个以上种族团体参与该国政治、社会、经济和文化生活者，以及故意造成条件，以阻止一个或一个以上这种团体的充分发展，特别是剥夺一个或一个以上种族团体的成员的基本人权和自由，包括工作的权利、组织已获承认的工会的权利、受教育的权利、离开和返回自己国家的权利、享有国籍的权利、自由迁移和居住的权利、自由主张和表达的权利以及自由和平集会和结社的权利。

④任何措施，包括立法措施，旨在用下列方法按照种族界线分化人民者：为一个或一个以上种族团体的成员建立单独的保留区或居住区，禁止不同种族团体的成员互相通婚，没收属于一个或一个以上种族团体或其成员的地产。

⑤剥削一个或一个以上种族团体的成员的劳力，特别是强迫劳动。

⑥迫害反对种族隔离的组织或个人，剥夺其基本权利和自由。

（2）其他成为犯罪的行为

①触犯、参与、直接煽动或共同策划种族隔离的行为。

②直接教唆、怂恿或帮同触犯种族隔离的罪行。

（3）犯罪主体

犯罪主体是任何犯种族隔离罪行的组织、机构或个人。

（4）缔约国的义务

①采用任何必要的立法或其他措施，来禁止并预防对于种族隔离罪行和类似的分隔主义政策或其表现的鼓励，并惩治触犯此种罪行的人。

②采取立法、司法和行政措施，按照本国的司法管辖权，对犯有或被告发犯有种族隔离罪行的人，进行起诉、审判和惩罚，不论这些人是否住在罪行发生的国家的领土内，也不论他们是该国国民抑或其他国家的国民，抑或是无国籍的人。

（5）管辖

对被告取得管辖权的该公约任何一个缔约国的主管法庭或对那些已接受其管辖权的缔约国具有管辖权的一个国际刑事法庭审判。

（6）种族隔离罪不属于政治罪行，可引渡。

（7）缔约国有权提请联合国采取行动，防止和惩治此犯罪。

（8）缔约国间争端交国际法院解决。

经过南非人民的长期斗争和国际社会的声援，1991年6月南非议会废除了作为种族隔离制度支柱的主要法律。1994年4月实现了南非历史上首次多种族大选，种族隔离制度在南非被废除了。

3.禁止并消除种族歧视及其他歧视

此种歧视可谓无处不在。人们基于实际的或臆想的自身某些方面的优越，鄙视甚至排斥他人，如果这种行为成为普遍的现象，特别是发生于团体尤其是种族之间，就会发生严重的后果，轻则影响和睦关系，重则可能引发种族冲突或种族迫害。除了种族之间，歧视也常发生于不同宗教信仰派别之间。某些种族优越论更是推波助澜，恶化事态。蒙古人当年就将元朝统治下的不同民族分为三六九等，区别对待，歧视他们心目中的包括汉族在内的“劣等”民族。希特勒则借助日耳曼民族优越论大肆迫害犹太人和其他所谓劣等民族，而当年日本人也自视大和民族高人一等，污辱中国人，侵略中国，制造了南京大屠杀。即便在发达的美国，虽经从林肯到马丁路德·金的长期斗争，种族歧视仍旧阴魂不散。种族歧视，特别是歧视黑人的事件时有发生。尽管国际社会作出了持续努力，但种族歧视、仇外心理、不容忍行为仍持续存在，危害人权的实现。虽然不能指望制定了国际公约便能解决问题，但从法律上否定这一行为的非法性，势必使那些热衷于各种歧视的人处于道义和法律上的劣势地位，削弱种族优越论的影响力，以利歧视的消除，尽管任重而道远。

联合国大会1963年11月20日通过了《消除一切形式种族歧视宣言》，指出种族歧视除构成对基本人权的侵害外，亦足以妨害人民间的友好关系、国家间的合作以及国际和平及安全。1966年3月7日，联大又通过了《消除一切形式种族歧视国际公约》。这是反种族歧视方面的主要人权公约，其主要内容有：

（1）种族歧视的定义

种族歧视是指基于种族、肤色、世系或原属国或民族本源之任何区别、排斥、限制或优惠，其目的或效果为取消或损害政治、经济、社会、文化或公共生活任何其他方面人权及基本自由在平等地位上之承认、享受或行使。

（2）缔约国的义务

所有缔约国应“谴责种族歧视并承诺立即以一切适当方法实行消除一切形式种族歧视与促进所有种族间的谅解的政策”，“应以一切适当方法，包括依情况需要制定法律，禁止并终止任何人、任何团体或任何组织所施行的种族歧视”。《消除一切形式种族歧视国际公约》所规定的禁止种族歧视的条款包括禁止政治生活、就业及职业、教育、宗教等方面的歧视。

表7-1　联合国通过的一系列反歧视国际公约和文件一览表

（二）禁止奴隶制、强迫劳动、贩卖人口及意图营利使人卖淫

奴隶制、强迫劳动、贩卖人口及意图营利使人卖淫集中行为有着共同的特征，那就是役使他人。役使他人，必然意味着剥夺被役使者的自由权，是对人权核心内容的破坏。因此，它们必然受到国际社会的废止。

表7-2　国际上通过的禁止奴隶制、强迫劳动、贩卖人口及

1.禁止奴隶制、奴隶贩卖及类似制度与习俗

这方面的国际公约主要有：

（1）《禁奴公约》

《禁奴公约》全称《废除奴隶制及奴隶贩卖之国际公约》，主要内容如下：

奴隶制定义：奴隶制是指为对一人行使附属于所有权的任何或一切权力的地位或状况。奴隶就是指处于这种状况的人。

奴隶贩卖：奴隶贩卖是指意在以一人沦为奴隶之掳获、取得或处置行为；以转卖或交换为目的取得奴隶之一切行为；将以转卖或交换为目的所取得之人出卖或交换之一切处置行为；以及，一般而论，以任何运送方式将奴隶贩卖或运输之一切行为。

（2）《补充公约》

《补充公约》全称《废止奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制之制度与习俗补充公约》，主要内容如下：

以任何运输方式将奴隶从一国运至他国之行为或企图，或为此等行为从犯之行为，应由本公约缔约国法律规定为刑事罪；凡经判决之此等罪犯应受极严厉之刑罚。

各缔约国还应该采取有效措施制止悬挂各该国旗帜之船舶、飞机从事奴隶贩运，并将犯有此等罪行或为此目的利用该国旗帜之人予以惩罚。

应废止类似奴隶制的制度与习俗，主要有：①债务质役；②农奴制；③奴役女子的习俗：女子的父母、监护人、家属或任何其他人或团体受金钱或实物之报酬，将女子许配或出嫁，而女子本人无权拒绝；女子的丈夫，其夫家属或部落，在取得代价的情况下将女子转让他人；女子于夫亡故之后可为他人继承；④役使儿童或少年：儿童或18岁以下少年的父母、监护人不论是否取得报酬，将儿童或少年交他人以供利用或剥削其劳动力等。

2.强迫劳动

《强迫劳动公约》规定除因法院判定有罪而被迫从事劳动等例外情形，缔约国不得以惩罚相威胁，强使任何人从事本人不曾表示自愿从事的所有工作和劳务。

《废止强迫劳动公约》规定，缔约各国承诺制止和不利用任何方式的强迫或强制劳动：（1）作为政治压迫或政治教育的工具或作为对持有或发表政见或意识形态上与现存政治、社会或经济制度相反的意见的惩罚；（2）作为为经济发展目的的动员和使用劳工的方法；（3）作为劳动纪律的工具；（4）作为对参加罢工的惩罚；（5）作为实行种族、社会、民族或宗教歧视的工具。

3.贩卖人口和为营利使人卖淫

《禁止贩卖人口及取缔意图营利使人卖淫的公约》规定，缔约国承诺惩罚任何引诱或介绍他人卖淫的人以及任何参与经营或资助妓院的人。

（三）妇女、儿童和老人的权利保护

联合国人口基金、儿童基金会、妇女发展基金、世界卫生组织等10个联合国机构于2008年2月27日发表联合声明，呼吁在2015年前大量减少因宗教和传统等多方面原因导致的女性割礼行为，并在一代人时间里消灭这一陋习。在非洲不少国家，判定少男少女是否成年，不是根据其年龄，而是看其是否举行过成年礼。所谓成年礼，就是割礼。长到一定年龄，男子必须割除阴茎的包皮，而女子则必须部分或全部割除阴核和小阴唇，甚至将阴道口部分缝合。女性割礼会给女性一生带来无法弥补的身心伤害，还可能导致死亡。虽然世界各国和国际组织在消灭这一陋习方面进行了数十年的努力，但女性割礼现象仍在很多地方存在。全球大约有1亿至1.4亿女性经历过某种形式的割礼，每年还有大约300万女童面临割礼危险。声明说，传统力量往往比法律作用更强，消除这一陋习不能仅靠法律行动，而必须从内到外地发生变化，因此各机构将与各方，特别是存在这种做法的社区，共同合作，推动消除陋习。

表7-3　保护妇女、儿童的有关公约和文件

1.妇女权利保护

妇女权利保护一是消除性别歧视，二是对妇女的特殊保护。

（1）《妇女政治权利公约》

该公约规定：妇女有权参加一切选举；妇女有资格当选任职于依国家法律设立而由公开选举产生的一切机关；妇女有权担任依国家法律而设置之公职及执行国家法律所规定之一切公务。

（2）《消除对妇女一切形式歧视公约》

这是至今为止妇女权利保护方面最重要的国际公约，主要内容包括：

①“对妇女的歧视”的定义。对妇女的歧视是指基于性别而作的任何区别、排除和限制，其作用或目的是要妨碍或破坏对在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由的承认以及妇女不论已婚未婚在男女平等基础上享有或行使这些人权和基本自由。

②缔约国的义务。缔约国应采取一切适当措施，消除任何人、团体或组织对妇女的歧视；所有领域，特别是在政治、经济、社会、文化领域，采取制定法律等措施来实现男女平等原则，并通过防止对妇女的歧视，消除基于男尊女卑思想的偏见和习俗以及确认教养子女是父母的共同责任等措施来确保提高妇女的地位。这样，缔约国不仅自身负有不采取任何歧视妇女行为的义务，而且还负有确保消除个人、非政府社会团体或组织对妇女歧视的义务。

③妇女的权利。妇女的权利有妇女的政治权利和已婚妇女的国籍权；妇女的经济、社会、文化方面的平等权利；妇女在法律人格、家庭、婚姻方面的平等权利。

④设立“消除对妇女歧视委员会”作为实施公约的机构。该公约不仅全面规定了妇女的各项具体权利，并且力求使其所确认的权利不只是形式上的，而是具有真实性的。公约允许对妇女实行特别的或临时的保护措施改善其地位，以合理的区别待遇尽速提高妇女的地位，以保证妇女平等权的真实性。公约在坚持妇女平等权利的同时，还适当兼顾了一些国家的历史传统，如伊斯兰教国家的历史传统，增强了公约的普遍性。

1999年10月6日联合国大会通过了《消除对妇女一切形式歧视公约任择议定书》。该议定书授权联合国消除对妇女歧视委员会受理缔约国管辖下的妇女声称缔约国侵犯其权利的来文（简称“来文机制”），并授权委员会调查缔约国非常严重或大规模侵犯妇女权利的情况（简称“调查机制”）。

2.儿童权利保护

《儿童权利公约》是保护儿童权利的最全面的国际文件。截至2008年3月，缔约国多达193个。该公约主要内容如下：

（1）公约适用对象：18岁以下的任何人。

（2）缔约国对儿童承担义务。

（3）儿童享有的各项权利：生命权、国籍与姓名权、受教育权、自由发表意见的权利、言论自由、接受及传递各种信息和思想的自由、思想、信仰和宗教自由、结社及和平集会自由以及尊重儿童的隐私、荣誉和名誉等公民权利或政治权利。

（4）设立儿童权利委员会。委员会监督各缔约国为实现儿童权利所采取的措施及进展情况。

公约有两个任择议定书：

《关于儿童卷入武装冲突的儿童权利公约任择议定书》旨在限制在武装冲突中使用儿童、提高征兵的最低年龄限制、18岁以下的人实际参与敌对行动。

《关于贩卖儿童、儿童卖淫和儿童色情的儿童权利公约任择议定书》旨在把公约中有关禁止贩卖儿童、对儿童的性剥削和性侵犯的简单规定具体化，给缔约国提出具体的实施措施。

此外，还有以下关于儿童权利保护的国际文件：第二届禁止对儿童商业色情剥削世界大会通过的《2001年横滨全球承诺》；《关于婚姻的同意、结婚最低年龄及婚姻登记的公约》；《关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言》。

联合国儿童基金会是联合国大会的附属机构，前身为1946年12月11日成立的联合国国际儿童紧急基金会，原为第二次世界大战中受害儿童提供紧急救济，1953年改为现名，并致力于解决发展中国家儿童中的营养不良、疾病和教育问题。现业务范围扩大到儿童生存、发展和保护领域，尤以保护女童为优先。

3.老人权利保护

老龄化已成为全球性的问题，联合国采取了一些初步行动：

（1）1982年，召开第一次老龄问题世界大会，批准《国际老龄问题行动计划》。

（2）1991年，联合国大会通过《联合国老年人原则》。

（3）1992年，联合国大会召开了老年问题国际会议，通过了《老龄问题宣言》，指明了进一步执行《行动计划》的方向，并宣布1999年为国际老年人年。

（4）2002年在马德里召开的第二次老龄问题世界大会通过了《政治宣言》和《2002年马德里老龄问题国际行动计划》。

确保世界各地的人上年纪后能够享有安全与尊严，是国际社会持续的努力目标。

（四）关于非居住国公民和移徙者的权利

随着各国关系的紧密，侨居他国或到他国工作是件普通的事。居住国及其国民能否善待这些外来人口，尊重他们的各项权利，也是国际人权面临的一大问题。事实上，不少外来人口在不同程度上都会受到歧视甚至虐待。例如，20世纪70年代中越边境冲突的导火索之一便是越南疯狂迫害和驱赶华侨；而印尼的多次骚乱都伴随着对华侨的无端袭击；即便在美国，对外来人口的歧视也非罕见，其“秘密证据法”给了美国移民归化局“拘留移民却不用告诉他们为什么”的权力，有些无辜的移民只要被认定对美国国家利益有危害，就不明不白地被抓捕入狱。

“秘密证据法”给了美国移民归化局“拘留移民却不用告诉他们为什么”的权力。2000年6月初，美国迈阿密地方法院破天荒地判决：美国移民归化局利用“秘密证据”将一位巴勒斯坦移民哈尼·卡尔丁判刑3年的裁定，系违反了人身自由权。两年前，联邦特工冲入他在新泽西州帕塞伊克的电器商店里，将他用手铐铐了起来，并根据“秘密证据法”将他拘留了长达19个月的时间。几个月后他才明白，原来他是因为联邦特工听信了谣传，说他属于一个恐怖分子团伙，曾参与过爆炸世界贸易中心，所以才将他逮捕。当时他的前妻与他陷入一场争夺女儿抚养权的纠纷中，怨恨丈夫的她不断地对卡尔丁进行莫须有的指控。移民局的秘密证据声称，卡尔丁在他迁移到这里之前的18个月中，曾在新泽西州纽特利的一套公寓里与恐怖分子进行了接触。卡尔丁如今获释了，这是在7名法官的共同努力下获得的。他们审阅了他的案卷，坚决抵制了政府的所谓“他对国家利益构成威胁”的指控。然而迄今，他仍无法看到将他送入监狱的那份秘密证据的报告。事实上哈尼·卡尔丁仅仅是众多“秘密证据法”的受害者之一。近年来这种以莫须有罪名被抓捕的案件涉案人数猛增，震惊美国国会和法院，他们对这种不分青红皂白抓人的不太为人所知的法律是否符合宪法提出质疑。社会各界强烈反应，要求立即撤销这个不公平的执行了多年的“秘密证据法”。秘密证据法从20世纪50年代以来就存在了，美国反恐怖战争开始后这类法律得到了空前的加强和扩展。⁽²⁾

联合国进行了一系列的努力，通过了一些文件和公约，以图改善这些外来人员的人权状况，它们包括：1985年12月13日《非居住国公民个人人权宣言》；1990年12月18日《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》；2002年12月18日联合国大会关于保护移徙者的第57/218号决议。此外，1951年还建立了一个负责移民问题的人道主义机构——国际移民组织（International Organization for Migration，IOM）。

1.《非居住国公民个人人权宣言》

该宣言规定了非居住国公民应享有的主要权利。例如，生命和人身安全的权利；在居住国司法机关或其他当局前获得平等待遇的权利；思想、意见、良心和宗教自由的权利；保持其语言文化和传统的权利；依照有关规定将私人财产转移到居住国以外的权利；离开居住国的权利；家庭团聚的权利；不被非法驱逐的权利；与本国领事或外交代表自由联系的权利；等等。

2.《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》

该公约体现了国际社会对移徙工人的关注和保护。其主要内容包括：

（1）公约的保护对象

公约的保护对象为移徙工人及其家庭成员。“移徙工人”，是指在“其非国民的国家将要、正在或已经从事有报酬的活动的人”，其实就是指外来劳工；“移徙工人”的“家庭成员”，是指“移徙工人的已婚配偶或依照适用法律与其保持具有婚姻同等效力关系的人，以及他们的受抚养子女和经适用法律或有关国家间适用的双边或多边协定所确认为家庭成员的其他受养人”。公约适用于“移徙工人及其家庭成员的整个移徙过程，包括准备移徙、离开、过境和整个逗留期间，在就业国的有报酬活动以及回返原籍国或惯常居住国”。

（2）缔约国的义务

缔约国保证移徙工人及其家庭成员不受歧视地享受权利。缔约国应保证所有移徙工人及其家庭成员享有公约规定的权利，不分性别、种族、肤色、语言、宗教或信念、政治见解或其他意见、民族、族裔或社会根源、国籍、年龄、经济地位、财产、婚姻状况、出身或其他身份地位等任何区别。

（3）移徙工人及其家庭成员的人权

公约所规定的人权，几乎就是“国际人权宪章”所规定的人人都应当享有的公民权利和政治权利，以及经济、社会和文化权利内容的翻版。这反映了公约的目的，就是使移徙工人及其家庭成员不受歧视地享有“国际人权宪章”规定的人权。

（4）“有证件或身份正常的移徙工人及其家庭成员”的权利

这类移徙工人因为身份合法而享有更多的权利。例如，除享有所有移徙工人的权利外，还可在就业国享有该国“行使主权所给予他们的政治权利”，在受教育等事项上享有国民待遇等。

（5）“特殊类别的移徙工人及其家庭成员”的权利

公约规定了边境工人、季节工人、自营职业工人、特定聘用工人等特殊类别的移徙工人及其家庭成员的更多的权利。公约还规定缔约国不得逼迫移徙工人及其家庭成员放弃权利，或以合同方式克减他们依公约享有的权利。

3.联合国大会关于保护移徙者的第57/218号决议

决议呼吁，所有国家按照国家立法就移徙工人工作条件违反劳工法的案件坚决提起诉讼；吁请所有国家审查并在必要时修改移民政策，以便消除针对移徙者的一切歧视政策和做法。

4.国际移民组织

为在全世界范围内确保移民有序流动并协助有关国家处理移民问题，1951年12月5日布鲁塞尔“国际移民会议”成立了现在称为“国际移民组织”的非政治性的人道主义组织（当时另有名称，1989年改用现名称），在联合国具有观察员地位。该组织主要从事下列活动：

（1）安排由于现有设施服务不足或没有特别协助不能移民者有组织地迁移至那些提供有秩序移民机会的国家。

（2）参与对难民、流离失所者和其他需要国际移民服务的个人进行有组织的迁移，对这些人可由本组织和有关国家，包括承诺接受这些人员的国家作出安排；应有关国家的要求并同其达成协议，提供移民服务，如招募、选择、分类、语言培训、定向活动、医疗检查、安置、有助于接收和融合的活动，并就移民问题提供咨询服务和符合本组织目标的其他协助。

（3）应各国要求或同其他有关国际组织合作，为移民自愿返回包括自愿遣返提供类似的服务；为各国及国际组织和其他组织提供论坛。

（4）交换意见和经验，促进国际移民问题上各种努力的合作和协调，包括对这些问题进行研究以寻求切实的解决方法。

（五）关于被拘留或监禁者的权利

被拘留或监禁者即囚犯，包括被拘留、逮捕、羁押或监禁于任何监所的人。酷刑和虐囚，自古便是个丑恶的社会顽症。无论是商纣炮烙和肉脯之类的酷刑，还是美军在阿布格莱布监狱的虐囚，无不令世人震惊和厌恶。阶下囚的地位注定了被拘留或监禁者的人权最易受到践踏。

联合国多年来通过了一些国际文件和公约来保护对这一特殊群体的人权，见表7-4。

表7-4　保护被拘留或监禁者权利的国际文件和公约

中国于1988年10月4日批准加入《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。该公约的主要内容如下：

1.酷刑的定义

酷刑是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作和涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。

2.缔约国的义务

缔约国应采取有效措施防止出现酷刑行为。免受酷刑是一项不得克减的人权：在任何特殊情况，不论为战争状态、战争威胁、国内政局动荡或任何其他社会紧急状态，均不得援引为施行酷刑的理由；缔约国应保证将一切酷刑行为定为刑事犯罪，依法予以惩处；缔约国对酷刑受害者给予保护和赔偿；对酷刑罪行规定了普遍管辖权；设立反对酷刑委员会。

2002年12月18日《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约任择议定书》规定了由国际和国内的独立机构对关押被剥夺自由的人们的地方进行定期查访的防范制度。

2002年12月18日联合国大会关于酷刑问题的第57/200号决议要求各国防范和禁止生产、交易、出口和使用专门用于实施酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格待遇的设备。

三、区域性人权文书

（一）《欧洲人权公约》、《欧洲社会宪章》与《赫尔辛基宣言》

1.《欧洲人权公约》

欧洲，既是人权思想的发祥地，又是两次世界大战的策源地；既是崇尚人权的天堂，也是践踏人权的地狱。两次世界大战，两度沦为废墟，两度生灵涂炭，劫后余生的欧洲人对人权保护的渴望也最强烈。因此，欧洲的区域性人权保护制度，建立得最早也最有成效。1950年11月4日在欧洲理事会主持下于罗马签署《欧洲人权公约》，又名《保护人权与基本自由公约》，共5章66条，1953年9月3日生效，截至1997年1月1日，缔约国为34个。它是第一个区域性国际人权条约。它规定了集体保障和施行《世界人权宣言》中所规定的某些权利及基本自由。

（1）《欧洲人权公约》的主要内容

该公约的主要内容有：规定了公民权利和政治权利，对所规定的权利下了比较严密的定义，详细地规定了例外或限制；设立欧洲人权委员会；设立欧洲人权法院。

此外有一系列议定书修订公约。其中第6议定书废除了和平时期的死刑制度，第13议定书彻底废除了死刑。

（2）欧洲人权委员会

根据该公约第19条组成的常设机构，由同缔约国数目相等的委员组成。每个缔约国只能有一个国民当选该委员会委员，委员不是作为国家的代表，而是以个人的身份行使其职权。委员会有权受理、调解和调查关于缔约国违反公约的申诉，包括国家提出的申诉和个人、非政府组织或个别团体提出的申诉。但委员会受理个人、非政府组织和个别团体对缔约国提出的申诉，按照《欧洲人权公约》第24条，以被指控的缔约国事先已声明它承认委员会拥有此种权限为前提条件，受理国家的申诉则不需要这个条件。个人或团体的申诉可以针对已接受公约任择条款的任何缔约国。委员会只能在用尽国内补救办法、国内机关作出最后决定之日起6个月之内处理申诉事项。

（3）欧洲人权法院

欧洲人权法院是根据《欧洲人权公约》于1959年成立的常设司法机构，受理欧洲人权方面的案件。涉案国家必须是《欧洲人权公约》签署国，且已申明完全接受该公约的约束，或就某一案件表明接受法院的审理，法院才有权管辖。以前，案件审理程序比较复杂，个人和民间组织都不能直接向法院起诉。1998年改革后简化了审理程序，成员国公民、民间团体和非政府组织可以直接向法院起诉。其审理结果为终审判决，成员国必须执行，欧洲理事会部长委员会负责监督。此外，根据欧洲理事会部长委员会的要求，法院可以提供在解释公约和议定书方面的法律问题的咨询意见。

2.《欧洲社会宪章》

1961年欧洲国家又通过了《欧洲社会宪章》，以弥补《欧洲人权公约》所没有的经济、社会和文化权利；并特别强调和重视劳动权、结社权、集体谈判权、享受社会保障的权利、享受社会和医疗援助的权利、家庭享受社会、法律和经济保护的权利、移民劳动者及其家庭享受保护和援助的权利。

3.《欧洲关于指导与会国间关系原则的宣言》（简称《赫尔辛基宣言》）

1975年，除阿尔巴尼亚以外的全体欧洲国家、美国、加拿大等35个国家，签署了欧洲安全与合作会议的最后文件——《赫尔辛基宣言》。《赫尔辛基宣言》强调“尊重人权和基本自由，包括思想、道德、宗教和信仰的自由”。《赫尔辛基宣言》虽然没有法律拘束力，但作为冷战时期东西方国家共同签署的包括人权问题的文件，产生了深远的影响。此后，欧洲安全与合作会议与会国还达成了一些在人权问题上进行合作的协议和文件。

（二）《美洲人权公约》

1969年11月22日，美洲国家通过了《美洲人权公约》，1978年7月18日生效。目前，除美国、加拿大、巴西和墨西哥以外，其他美洲国家组织成员均已参加了该公约。它是继《欧洲人权公约》后的第二个区域性人权保障公约。（但值得一提的是，美洲国家1948年5月通过的《美洲人的权利和义务宣言》却早于《世界人权宣言》，且该宣言除了包括公民权利和政治权利，也包括经济、社会和文化权利）《美洲人权公约》包括序文和82条正文，是现有人权文书中最长的一个。

1.《美洲人权公约》的内容

（1）人权的范围

《美洲人权公约》所保护的主要是公民权利和政治权利，但比《公民权利和政治权利国际公约》多了至少5项权利：财产权、不被流放的自由、禁止集体驱逐外国人、答辩权、政治避难权。

公约基本没有规定经济、社会和文化权利。为此，公约要求各缔约国应采取措施以求这方面的实现。1988年美洲国家组织大会通过了公约的《圣萨尔瓦多议定书》，补充了上述内容，规定了工作权、工会权、罢工权、社会保障权、健康权、环境权、受教育权、文化利益权等经济、社会和文化权利。

（2）限制性条款

根据《美洲人权公约》的规定，在战争、公共危险或威胁到一缔约国的独立与安全的其他紧急情况下，该缔约国可以采取措施，解除其根据公约所承担的义务，但此等措施不得违反其所负的其他国际义务，且不得造成基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的歧视。但公约关于法律人格权、生命权、人道待遇权、不受奴役的自由、不受有追溯力的法律的约束、良心和宗教自由、家庭权、姓名权、儿童权、国籍权、参政权的规定不得被暂停实施。

（3）建立美洲国家人权委员会和美洲国家人权法院

建立美洲国家人权委员会和美洲国家人权法院，作为履行该公约的主要机构。

2.美洲国家人权委员会

根据《美洲国家组织宪章》和《美洲人权公约》设立的美洲国家人权委员会，由7人组成，以个人身份工作。其权限主要有：

（1）开展尊重和保护人权方面的研究和宣传工作。

（2）提供咨询服务，就促进和保护人权的途径和方式、方法问题向有关国家或机构提出建议。

（3）要求美洲国家组织各成员国政府向委员会提供在人权问题上采取措施的报告。

（4）受理成员国之间的违约指控以及个人对国家的申诉和请愿。

3.美洲国家人权法院

美洲国家人权法院是根据《美洲人权公约》建立的司法机构，由7名法官组成。

（1）主要职责：负责裁决缔约国之间关于侵犯人权问题的指控或争端，还有权对《美洲人权公约》及其他有关人权的公约作出解释。

（2）管辖权：只有缔约国和人权委员会有权向法院提交案件，个人没有诉讼权。且只有缔约国声明接受法院管辖或作出特别安排时，法院才对某一缔约国有管辖权。法院的判决为终审判决，不得上诉。

（3）执行手段：法院的判决无强制执行的手段，只靠各国自愿遵守。如某国不遵守，法院只能求助于美洲国家组织大会，请其采取一切必要手段，主要是政治措施，以保障法院判决的执行。

（三）《非洲人权和人民权宪章》

1981年非洲统一组织通过了《非洲人权和人民权宪章》，内容包括：

1.权利和义务的规定

除了个人人权，宪章还规定了人民权利（集体人权）、个人的义务，有着鲜明的特色。

2.规定设立非洲人权和人民权委员会

非洲人权和人民权委员会由11名委员组成。委员会的主要职责是：

（1）促进人权和人民权，保证人权和人民权在宪章规定的条件下受到保护。

（2）解释宪章：应缔约国或非洲统一组织等机构的要求解释宪章的所有条款。

（3）处理人权纠纷案件：委员会可以诉诸任何适当的调查方法，并有权处理各缔约国的来文。委员会对其受理的国家来文提请处理的事项，在查明一切地方救济办法已援用无遗后，方可处理。委员会审查发现有严重或大肆侵犯人权和人民权的特殊案件时，应提请国家或政府首脑会议注意。对于其他来文，包括个人来文，如经委员会过半数决定，也可以审议，而无须缔约国另行接受宪章的任何规定或另行同意。

（4）委员会适用的原则：除宪章外，还包括《联合国宪章》，“国际人权宪章”，有关人权和人民权的国际法，专门性和区域性人权文件，“符合人权和人民权利的国际法规范和非洲惯例，公认为法律的习惯，由非洲国家确认的法律原则以及法定的判例和教义”。

结构和组织形式_法学通论

第三节　国家的基本制度、结构和组织形式

一、国体

1.国体概念

国体亦称国家性质，即国家的阶级本质，是由社会各阶级、阶层在国家中的地位所反映出来的国家的根本属性。它包括两个方面：

(1)是各阶级、各阶层在国家中所处的统治与被统治地位;

(2)是各阶级、阶层在统治集团内部所处的领导与被领导地位。

不同类型国家的宪法对国体的表现方式很不一致。资本主义国家宪法通常以“主权在民”、“全民国家”等超阶级的字样规定国体，否认国家的阶级本质。而社会主义国家则公开表明国家的阶级本质，宣布自己是无产阶级专政或人民民主专政的国家。

人民民主专政是我国的国体。人民民主专政实质上是无产阶级专政。

2.我国人民民主专政的主要特色

我国人民民主专政的主要特色如下：

(1)我国实行中国共产党领导的多党合作制。

(2)我国实行爱国统一战线。

二、国家的基本经济制度

(一)全民所有制经济

它是通过没收官僚资本、改造民族资本以及国家投资兴建各种企业等途径建立起来。根据宪法和有关法律的规定，我国自然资源的所有权结构是：

(1)城市的土地属于国家所有。

(2)农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。

(3)矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有，由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。

(4)水资源属于国家所有，但农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水属于集体所有。

(5)森林法把林权分为国家林权、集体林权、机关团体林权和公民个人林权。农村居民在房前屋后、自留地、自留山种植的林木归个人所有，城镇居民在自有房屋的庭院内种植的林木归个人所有。

(6)集体或个人承包国家所有和集体所有的宜林荒山荒地造林的，承包后种植的林木归承包的集体或个人所有。

(7)草原只能归国家和集体所有。

(8)矿藏资源和野生动物资源只能归国家所有。

(二)集体所有制经济

农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济、参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。

城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。

国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。

(三)非公有制经济

非公有制经济包括个体经济和私营经济等经济形式。非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。国家对非公有制经济的政策是：国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。

(四)分配制度

我国实行各尽所能、按劳分配的原则。国家在社会主义初级阶段，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的制度。

三、政权组织形式

1.政权组织形式的种类

资本主义国家政权组织形式：

2.人民代表大会制度是我国的政权组织形式

国家的一切权力属于人民是人民代表大会制度的逻辑起点;选民民主选举代表是人民代表大会制度的前提;以人民代表大会为基础建立全部国家机构是人民代表大会制度的核心;对人民负责、受人民监督是人民代表大会制度的关键。

人民代表大会制度是实现人民当家做主的形式。从人民代表大会的组成来说，各级人民代表大会由人民通过民主选举方式产生的代表组成;从人民代表大会的职权来说，人民代表大会代表人民行使国家权力;从人民代表大会的责任来说，它对人民负责，受人民监督。

在各种实现社会主义民主的形式中，人民代表大会制度居于最重要的地位，它无限制地、全面地、全权地保障人民实现当家做主的权力。人民代表大会制度是我国根本的政治制度。

四、国家结构形式

(一)国家结构形式的种类

1.现代国家的国家结构形式主要有两大类：

(二)决定国家结构形式的因素

一个国家采取何种国家结构形式取决于很多因素，但最主要的并起决定作用的是统治阶级的需要，其他因素的影响作用都必须通过统治阶级意志的认可而得以发挥出来。其中历史因素和民族因素则是影响国家结构形式的其他因素中最主要的两种。

历史因素是指一个国家形成和发展的历史传统。它既包括统治阶级在国家结构形式方面代代相沿的统治经验，也包括国民在历史发展过程中，就国家结构形式问题形成的稳定的心理定势。

民族因素则是指一个国家的民族构成、分布状况、民族关系、民族经济的发展等要素。

2.我国宪法规定的行政区划

全国分为省、自治区、直辖市;国家在必要时设立特别行政区。

省、自治区分为自治州、县、自治县、市。直辖市和较大的市分为区、县。

县、自治县分为乡、民族乡、镇。自治州分为县、自治县、市。

五、选举制度

(一)我国选举制度的基本原则

1.选举权的普遍性原则

享有选举权的基本条件有三个：具有中国的国籍，是中华人民共和国公民;年满18周岁，依法享有政治权利。三种情况不享有选举权和被选举权：依法被剥夺政治权利的人;精神病患者不能行使选举权利的，经选举委员会确认而不列入选民名单;因犯违反国家安全罪或其他严重刑事犯罪案件被羁押以及正在受侦查、起诉、审判的人，经人民法院或者人民检察院决定，在被羁押期间停止行使选举权利。

2.选举权的平等性原则

选举权的平等性是指每个选民在每次选举中只能在一个地方享有一个投票权，每票的效力相等。不允许任何选民享有特权，更不允许对任何选民非法加以限制或歧视;在各级人民代表大会代表名额的分配上，采取以一定人口数为基础的原则。

3.直接选举和间接选举并用的原则

由选民直接投票选举国家代表机关代表和国家公职人员的是直接选举;不是由选民直接投票选出，而是由下一级国家代表机关，或者由选民投票选出的代表选举上级国家代表机关的代表和国家公职人员的是间接选举。

在我国，不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇的人民代表大会的代表，由选民直接选举。而其余级别的人大代表的选举都由下一级人民代表大会选举。

4.秘密投票的原则

秘密投票或称无记名投票，选举人在选举时只需在正式代表候选人姓名下注明同意或不同意，也可以另选他人或弃权，而无须署名。选票填好后亲手投入票箱。选举人的意思是不公开进行的，他人无权干涉，也无从干涉。

在我国，全国和地方各级人民代表大会代表的选举，一律采用无记名投票的方法。对于少数文盲或者因残疾不能写选票的人，选举法规定可以委托其信任的人代写。

(二)我国选举的组织与程序

1.选举的组织

实行直接选举的各级人大代表的选举工作由选举委员会主持，即不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇设立选举委员会，主持本级人民代表大会代表的选举。不设区的市、市辖区、县、自治县的选举委员会受本级人民代表大会常委会的领导，乡、民族乡、镇的选举委员会受上一级人民代表大会常委会的领导。

实行间接选举的各级人大的代表的选举由本级人大常委会主持。

2.划分选区和选民登记

选区可以按居住状况划分，也可以按生产单位、事业单位、工作单位划分。在划分选区时，选区的大小按照每一选区选1－3名代表划分。

选民登记。“一次登记，长期有效”。选民名单应在选举日的二十日以前公布，实行凭选民证参加投票选举的，并应当发给选民证。对于公布的选民名单有不同意见的，可以向选举委员会提出申诉。选举委员会对申诉意见，应在三日内作出处理决定。申诉人如果对处理决定不服，可以在选举日的五日以前向人民法院起诉，人民法院应在选举日以前作出判决。人民法院的判决为最后决定。

3.代表候选人的提出

推荐代表候选人。各政党、各人民团体单独或联合;选民或者代表10人以上联合。全国和地方各级人民代表大会的代表候选人，按选区或者选举单位提名产生。

各政党、各人民团体，可以联合或者单独推荐代表候选人。选民或者代表，十人以上联名，也可以推荐代表候选人。推荐者应向选举委员会或者大会主席团介绍候选人的情况。

4.投票选举

选举人对于代表候选人可以投赞成票，可以投反对票，可以另选其他任何选民，也可以弃权。如果选民在选举期间外出，经选举委员会同意，可以书面委托其他选民代为投票，每一选民接受的委托不得超过3人。

5.代表的去职：罢免和辞职

对直接选举产生的代表的罢免可以分别以下情况，向县级的人民代表大会常务委员会书面提出罢免要求：县级的人民代表大会代表，原选区选民50人以上联名;乡级的人民代表大会代表，原选区选民30人以上联名。

对间接选举产生的代表的罢免：县级以上的地方各级人民代表大会举行会议的时候，主席团或者1/10以上代表联名，可以提出对由该级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表的罢免案。在人民代表大会闭会期间，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会主任会议或者常务委员会1/5以上组成人员联名，可以向常务委员会提出对由该级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表的罢免案。

全国人民代表大会代表，省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民代表大会代表，可以向选举他的人民代表大会的常务委员会书面提出辞职。县级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会常务委员会书面提出辞职，乡级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会书面提出辞职。

六、民族区域自治制度

民族区域自治制度是指在中华人民共和国范围内，以少数民族聚居区为基础，建立相应的民族区域自治地方，并设立民族自治机关，行使宪法和法律规定的自治权的制度。

民族区域自治地方是指我国境内少数民族聚居并实行区域自治的行政区域，分为自治区、自治州、自治县三级。

民族乡不属于民族自治地方，其人民代表大会和人民政府不属于自治机关，也不享有宪法和有关法律规定的自治权。但民族乡可以依据法律的规定，结合本民族的具体情况和民族特点，因地制宜发展经济、文化、教育和卫生等事业。

民族自治机关包括自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府;自治地方的审判机关和检察机关则不是自治机关，不行使民族自治权。

民族区域自治地方的人大及其常委会、人民政府在组成方面又有不同于一般行政区域的地方国家权力机关和人民政府的民族特点和要求：

民族自治地方的人大中，除实行区域自治的民族外，其他少数民族代表也应当有适当的名额和比例;民族自治地方的人大常委会中应当由实行区域自治的民族公民担任主任或副主任;自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任;民族自治地方的人民政府的其他组成人员和自治机关所属工作部门的干部中，要尽量配备实行区域自治的民族和其他少数民族的人员;民族乡尽管不属于民族自治地方，但其乡长应由建立民族乡的少数民族公民担任。

制定自治条例和单行条例。自治地方的人民代表大会有权制定自治条例和单行条例;自治区制定的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效;自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。

根据当地民族的实际情况，贯彻执行国家的法律和政策。上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准变通执行或停止执行;该上级国家机关应当在收到报告之日起60日内给予答复。

自主管理地方财政。民族自治地方的自治机关对本地方的各项开支标准、定员、定额，根据国家规定的原则，结合本地力的实际情况，可以制定补充规定和具体办法。自治区制定的补充规定和具体办法，报国务院备案;自治州、自治县制定的补充规定和具体办法，须报省、自治区、直辖市人民政府批准。

自主管理地方经济建设。民族自治地方依照国家规定可以开展对外经济贸易活动，经国务院批准、可以开辟对外贸易口岸。与外国接壤的民族自治地方经国务院批准，开展边境贸易。

自主管理教育、科学、文化、卫生、体育事业。民族自治地力依照国家军事制度和当地的实际需要，经国务院批准，可以组织本地方维护社会治安的公安部队。

使用本民族语言文字自治权。

七、特别行政区制度

国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。特别行政区的特点是特别行政区直辖于中央人民政府，是与省、自治区、直辖市处于同等级而又享有高度自治的一种新的地方行政区域;特别行政区所实行的制度与内地不同，它可以保留原有的资本主义社会，经济制度和生活方式，50年不变;特别行政区实行“高度自治”，即“港人治港”、“澳人治澳”。特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。特别行政区通用自己的货币，财政独立，收入全部用于自身需要而不上缴中央人民政府。

(一)中央与特别行政区的关系

中央，是指全国人民代表大会及其常委会、国务院;根据基本法的规定，凡是主权范围内的事务均应由中央行使权力、负责管理。这些事务是指：

1.负责管理与特别行政区有关的外交事务

中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。中华人民共和国外交部在香港设立机构处理外交事务。中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。

2.负责管理特别行政区的防务

中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务。

香港特别行政区政府负责维持香港特别行政区的社会治安。

3.任命行政长官和主要官员

中央人民政府依法任命特区行政长官及行政机关的主要官员以及澳门检察院检察长。

4.决定特别行政区进入紧急状态

全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。

5.解释特别行政区基本法

基本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

6.修改特别行政区基本法

基本法的修改权属于全国人民代表大会。

基本法的修改提案权属于全国人民代表大会常务委员会、国务院和香港特别行政区。

(二)特别行政区高度自治权的内容

1.行政管理权

凡属于特别行政区自治范围内的行政事务，均由特别行政区政府负责管理或处理。

2.立法权

除了有关外交、国防和其他按基本法规定不属于特别行政区自治范围的法律，特别行政区不能自行制定外，其余所有民事、刑事、商事和诉讼程序方面的法律都可以制定。

3.独立的司法权和终审权

(1)特别行政区各级法院依法行使审判权，不受任何干涉;

(2)终审权属于特别行政区终审法院。

(3)特别行政区各级法院在行使审判权时，应继续保持港澳原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制。

(4)它们对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇到有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。

(三)特别行政区政治体制

特别行政区行政长官。行政长官由年满40周岁，在当地通常居住连续满20年并在外国无居留权的永久性中国公民担任。行政长官由当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命。任期5年，可连任一次。行政长官是特别行政区的首长，代表特别行政区，对中央人民政府和本特别行政区负责。行政长官短期不能履行职务时，由政务司长、财政司长、律政司长依次临时代理其职务。特区政府是特别行政区的行政机关。行政官员必须是在当地连续居住15年并在外国无居留权的永久性居民中的中国公民担任。香港特别行政区律政司主管刑事检查工作，不受任何干涉。

八、国家机构

(一)全国人民代表大会

全国人民代表大会是最高的国家权力机关，也是最高的国家立法机关。全国人民代表大会统一行使全国人民赋予的最高权力;最高国家行政机关、审判机关、检察机关都由它产生，对它负责。全国人民代表大会制定的法律、通过的决议和决定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织以及所有公民都必须遵守。

全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。各少数民族都应当有适当名额的代表。代表的选举由全国人大常委会主持。特别行政区出席全国人大的代表选举办法另有法律规定。中国人民解放军出席全国人大的代表，按照全国人大常委会分配的名额，由军人代表大会产生。

全国人大代表大会每届任期为5年。全国人民代表大会任期届满的2个月以前，全国人民代表大会常务委员会必须完成下届全国人民代表大会代表的选举。如果遇到不能进行选举的非常情况，由全国人民代表大会常务委员会以全体组成人员的2/3以上的多数通过，可以推迟选举，延长本届全国人民代表大会的任期。在非常情况结束后1年内，必须完成下届全国人民代表大会代表的选举。

1.全国人民代表大会的职权

修改宪法和监督宪法实施。现行宪法规定，宪法的修改由全国人民代表大会常务委员会或者1/5以上的全国人大代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上的多数通过。全国人大还有权监督宪法的实施，制定和修改国家基本法律。全国人大有权制定刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;对国家机构组成人员的选举、决定和罢免;决定国家的重大事项;对其他国家机关予以监督。

由全国人大选举产生的机关都由全国人大来监督。听取和审议全国人大常委会、国务院、最高人民法院、最高人民检察院的工作报告，是目前全国人民代表大会对这些机关实行监督的基本形式。现行宪法规定全国人大有权行使“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，这以概括的方式为全国人大处理这些新问题提供了宪法依据。

2.全国人民代表大会代表

全国人民代表大会代表有出席全国人大会议、参与讨论和决定国家重大问题的权利。代表未经批准两次不出席会议的，其代表资格终止。

有根据法律的规定提出议案、建议和意见的权利。有依照法律规定的程序提出质询案或者提出询问的权利。有依法提出罢免案的权利。有人身特别保护权、“言论免责”权。

有物质保障权以及其他权利，如参观、视察。

全国人民代表的义务：模范遵守宪法和法律，宣传法制，协助宪法和法律的实施。保守国家秘密。接受原选举单位和群众的监督。全国人大代表经原选举单位过半数同意可以被罢免。密切联系群众和原选举单位，倾听广大人民群众的意见，经常列席原选举单位的人民代表大会会议。

(二)中华人民共和国主席

中华人民共和国主席是中国的国家元首，是中国国家机构的重要组成部分，对内对外代表中华人民共和国。中华人民共和国主席、副主席由全国人民代表大会选举产生。其具体程序是：首先由全国人大会议主席团提出国家主席和副主席的候选人名单，然后经各代表团酝酿协商，再由会议主席团根据多数代表的意见确定候选人名单，交付大会表决，由大会选举产生国家主席和副主席。

在我国，有选举权和被选举权的年满45周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。

国家主席、副主席的任期同全国人大每届任期相同，都是5年，而且连续任职不超过两届。

1.国家主席具有以下职权：

(1)公布法律、发布命令。中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律;发布特赦令，发布戒严令，宣布进入紧急状态，宣布战争状态，发布动员令。

(2)任免国务院组成人员和驻外全权代表。中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长。根据全国人民代表大会常务委员会的决定，派遣和召回驻外全权代表。

(3)外交权。中华人民共和国主席代表中华人民共和国，进行国事活动，接受外国使节;根据全国人民代表大会常务委员会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。

(4)荣典权。中华人民共和国主席根据全国人大常委会的决定，授予国家的勋章和荣誉称号。

2.国家主席职位的补缺

中华人民共和国主席缺位的时候，由副主席继任主席的职位。

中华人民共和国副主席缺位的时候，由全国人民代表大会补选。

中华人民共和国主席、副主席都缺位的时候，由全国人民代表大会补选;在补选以前，由全国人民代表大会常务委员会委员长暂时代理主席职位。

(三)国务院

国务院即中央人民政府。对外而言，就是中华人民共和国政府;对内而言，它统一领导地方各级人民政府的工作。国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人大及其常委会行使立法权，在法律制定和颁布后，需要组织其他机关去执行法律、适用法律。国务院便是最高权力机关的执行机关。除法律外，最高权力机关就国家重大事务所作出的决定，也由国务院执行。国务院是最高国家行政机关。国务院是行使行政权的机关。在国家行政机关系统中，地位最高：统一领导各部、各委员会的工作;统一领导全国地方各级国家行政机关的工作。

1.国务院的组成

国务院由总理、副总理若干人、国务委员若干人、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长组成。

国务院总理由国家主席提名，由全国人大决定;其他组成人员，由总理提名，由全国人大决定，在其闭会期间由全国人大常委会决定。

2.国务院的任期

与全国人民代表大会每届任期相同，均为5年，总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届。国务院其他组成人员无任届限制。

3.国务院的领导体制

国务院实行总理负责制。

总理负责制是指国务院总理对他所主管的工作负全部责任，与负全部责任相联系的是他对自己主管的工作有完全的决定权。

由总理提名组织国务院。总理有向最高国家权力机关提出任免国务院组成人员议案的权利。

总理领导国务院的工作，副总理、国务委员协助总理的工作，国务院其他组成人员都是在总理领导下工作，向总理负责。

总理召集和主持国务院常务会议和国务院全体会议。总理拥有最后决定权，并对决定的后果承担全部责任。国务院发布的决定、命令、行政法规、提出的议案，任免国务院组成人员的决定，都得由总理签署。

4.会议制度

国务院全体会议由国务院全体成员组成。国务院常务会议由总理、副总理、国务委员、秘书长组成。

5.国务院的职权

国务院具有以下职权：

(1)根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布行政决定和命令;

(2)对国防、民政、文教、经济等各项工作的领导和管理权;

(3)对所属部、委和地方各级行政机关的领导权及行政监督权;

(4)提出议案权;

(5)行政人员的奖惩权;

(6)全国人大及其常委会授予的其他职权。

(四)中央军事委员会

中央军事委员会是国家的最高军事领导机关，领导全国武装力量，是国家机构的重要组成部分。党的中央军事委员会组成人员经过党和各民主党派的协商，由全国人民代表大会通过，成为国家的中央军事委员会的组成人员。这就把党的中央军委同国家军委统一起来了。中央军委由主席、副主席若干人、委员若干人组成。

中央军委主席由全国人民代表大会产生并向它负责。根据军委主席的提名，全国人大决定其他组成人员的人选。全国人大有权罢免中央军委主席和中央军委其他组成人员。

中央军委的每届任期与全国人大相同，为5年。但宪法没有对军委主席连续任职问题作出规定。

中央军委实行主席负责制。军委主席有权对中央军委职权范围内的事务作出最后决策。

中央军委是国家最高的军事决策机关。它行使的职权有：统一指挥全国武装力量;决定军事战略和武装力量的作战方针;领导和管理中国人民解放军的建设，制定规划、计划并组织实施;制定军事法规以及发布决定和命令，等等。

(五)地方国家机构

1.地方人大是地方国家权力机关

本级的地方国家行政机关、审判机关和检察机关都由人民代表大会选举产生，在本行政区域内要对它负责、受它监督。

地方各级人大在本级国家机构中处于首要的地位。省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会代表由下一级的人民代表大会选举。县、自治县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会由选民直接选举产生。地方各级人民代表大会每届任期都为5年。

2.地方各级人民政府

地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关，地方各级人民政府由本级人大选举产生，并对人大负责并报告工作;人大闭会期间，对本级人大常委会负责并报告工作。地方各级人民政府的任期与本级人民代表相同，都为5年。

我国各省、自治区、直辖市、自治州、市、县、自治县、市辖区、乡、民族乡、镇的人民政府都实行省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长、乡长、镇长负责制。

(六)司法机关

司法机关在不同国家有不同的认定。大陆法系国家把法院和检察机关同时认定为司法机关，英美法系国家则只把法院认定为司法机关。西方国家一般把检察机关定位为国家公诉机关，社会主义国家把检察机关确定为国家法律监督机关。司法独立包括司法权独立、司法机关独立、法官独立三个部分。

1.人民法院

人民法院是国家审判机关。通过行使审判权来惩治犯罪、保障权利。法院实行四级两审终审制。

法院由最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院和专门人民法院组成。上下级法院之间是监督与被监督、指导与被指导关系。各级法院分别有自己的职权。

依法独立审判。公民在适用法律上一律平等。公开审判。被告人有权获得辩护。使用当地通用的语言文字进行诉讼。合议制。回避制度。两审终审制。审判监督程序。担任法官必须具有相关条件。法官分为12级。初任法官采用考核办法。法官享有相关权利，也必须履行相关义务。

2.人民检察院

人民检察院是国家法律监督机关。通过行使检察权，维护社会制度。由最高人民检察院、地方各级人民检察院和专门人民检察院组成。人民检察院实行双重领导。职权包括法纪监督、侦查监督、支持公诉和审判监督、监所监督。依法独立行使检察权、公民在适用法律上一律平等、重证据不轻信口供、使用本民族语言文字进行诉讼。检察官担任检察官必须具备有关条件。检察官有自己的权利，但必须履行相关的义务。

破坏社会主义市场经济秩序罪_法学通论

第三节　破坏社会主义市场经济秩序罪

一、破坏社会主义市场经济秩序罪概说

(一)刑法分则概说

与刑法总则是对犯罪、刑事责任和刑罚作出一般性规定不同，刑法分则是对各类、各种犯罪的刑事责任和刑罚作出具体规定。刑法分则按照犯罪所侵犯的同类客体的不同将全部犯罪划分为十大类，并进而按照各种具体犯罪所侵犯的直接客体的不同而再细分为四百多种犯罪;在这种科学分类基础上按照一定次序排列而形成的具体罪刑规范的总和就是刑法分则体系。

罪名是犯罪的名称或称谓，指对犯罪本质特征或主要特征的高度概括。确定罪名的依据目前是6个：《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》(1997年)、《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》(2002年)、《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(二)》(2003年)、《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》(2007年)、《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(四)》(2009年)和《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(五)》(2011年)。截至全国人大常委会2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》，迄今共有452个罪名。

(二)破坏社会主义市场经济秩序罪概说

刑法分则第三章是“破坏社会主义市场经济秩序罪”，也即狭义的经济犯罪。与传统常见犯罪如侵犯公民人身权利民主权利、侵犯财产、危害公共安全等犯罪相比，破坏社会主义市场经济秩序罪成为在市场经济条件下当代中国大学生应当重点掌握的犯罪类型。限于篇幅和课时，本书不能对刑法分则全面阐述，故仅对破坏社会主义市场经济秩序罪进行介绍。该类犯罪又包括八节(小类)，共约100余个罪名(已有的一个单行刑法和八个刑法修正案对具体罪刑规范修改颇多)。应当注意，在学习本节内容时则应结合最新通过的刑法修正案来进行理解和掌握。

这类犯罪的共同构成要件是：犯罪客体是我国社会主义市场经济秩序;犯罪客观方面是违反国际经济管理法规，在市场经济运行或经济管理活动中进行非法经济活动，严重破坏经济秩序的行为;犯罪主体包括自然人和单位，而不能由单位构成的非常少;犯罪主观方面主要是故意(一部分还要求有特定目的)，个别只能是过失。另外，在刑罚方面，《中华人民共和国刑法修正案(八)》取消了1997年刑法典总共68个死刑罪名中的13个罪名的死刑规定，其中破坏社会主义市场经济秩序罪就占8个，具体是：走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，故我国现行刑法只保留了55个死刑罪名。

二、生产、销售伪劣商品罪

(一)罪名体系

续表

(二)法律适用

(1)生产、销售伪劣产品罪是数额犯(结果犯)：销售金额达5万元以上;如果尚未销售，但货值金额达三倍以上的，可定未遂。销售金额包括生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。货值金额是以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算;货值金额难以确定的，委托指定的估价部门确定。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经过处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。

(2)本节罪有行为犯、危险犯和结果犯三种类型：一是生产、销售伪劣产品罪(第140条)要求达到法定数额，故是结果犯。二是特殊的伪劣产品犯罪(第141－148条)根据其犯罪对象可分为三类形态：行为犯针对假药和有毒、有害食品，危险犯针对不符合安全标准的食品、不符合标准的医用器材，结果犯针对劣药、不符合安全标准的产品、伪劣农药、兽药、化肥、种子、不符合卫生标准的化妆品。其中行为犯和危险犯，即使只有生产行为而没有销售行为，仍可能构成犯罪。

(3)法条竞合关系：第149条规定了适用原则是，符合第140条的数额要求和第141－148条的可能后果或者已然后果要求的，应从一重处罚;不是同时符合的，则按所符合的第140条或者第141－148条的罪处罚。

三、走私罪

(一)罪名体系

1.走私违禁物品类犯罪

其包括：走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私贵重金属罪，走私文物罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪(由2009年《中华人民共和国刑法修正案(七)》取消原走私珍稀植物、珍稀植物制品罪而来)，走私淫秽物品罪，走私废物罪。除走私废物罪要求情节严重外，都是行为犯。

2.走私其他物品类犯罪

罪名为走私普通货物、物品罪。本罪要求“偷逃应缴税额5万元以上”(未处理的累计计算)。

(二)法律适用

1.走私罪是个类罪名，基本犯罪是走私普通货物、物品罪，与其他走私罪的区别在于走私的对象不同

(1)特殊的走私对象——武器弹药、核材料、伪造的货币、文物、贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品、淫秽物品、废物，共计9种。刑法其他章节还有关于这些特殊对象的其他犯罪类型，区别的界限在于有关它们的其他犯罪都不包括“走私”手段。(2)毒品——刑法在第347条规定走私、贩卖、运输、制造毒品罪，故走私毒品罪不在本节内。(3)其他物品(即普通货物、物品)——走私普通货物、物品罪是指违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄除武器、弹药、核材料、伪造的货币、文物、贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品、淫秽物品以及毒品之外的其他货物、物品进出国(边)境，偷逃应缴关税及工商税数额较大的行为。

2.走私普通货物、物品罪

本罪的构成要件要求走私普通货物、物品，偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私。值得注意的是，2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》将本罪原来规定“应缴税额5万元以上”的具体数额犯改为了抽象数额犯。应缴税额是指进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。如果行为人多次走私未经处理，必须按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额计算和处罚。第154条关于保税货物和特定减税、免税货物的变相走私也定走私普通货物、物品罪。“变相走私”有两种：一是保税货物的走私行为;二是特定减税、免税货物的走私行为。

3.间接走私

(1)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的;(2)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。以本节罪名或刑法第347条走私毒品罪定罪。

4.走私犯罪的加重与数罪并罚

以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚。第157条武装掩护走私的，按第151条第1、4款从重处罚，但罪名仍为本来的罪名。

四、妨害对公司、企业的管理秩序罪

(一)罪名体系

1.与公司、企业的组织或行为相关的犯罪

其包括：虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪，欺诈发行股票、债券罪违规披露、不披露信息罪，妨害清算罪隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪(第162条之一)，虚假破产罪(第162条之二)。

2.与公司、企业或者其他单位的工作人员相关的犯罪

其包括：非国家工作人员受贿罪，对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪(由2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》所新增)。

3.国有公司、企业、事业单位人员的犯罪

其包括：非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。

4.损害上市公司利益的犯罪

这主要是背信损害上市公司利益罪(第169条之一)。

具体是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事：(1)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产;(2)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产;(3)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产;(4)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保;(5)无正当理由放弃债权、承担债务;(6)采用其他方式损害上市公司利益，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，以本罪论处。

(二)法律适用

本节罪犯罪主体为国有单位人员的有：第165－169条的非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职/滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的。第163条非国家工作人员受贿罪和第164条对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，分别是第385条受贿罪和第389条行贿罪的特例，主要特殊在主体是否具有国家工作人员这一特殊身份。第168条国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，与第397条玩忽职守罪和滥用职权罪，也主要在于主体不同，后者要求是国家机关工作人员。背信损害上市公司利益罪的实质也是公司人员的滥用职权和玩忽职守，只是主体要求是上市公司的董事、监事、高级管理人员或(对上市公司的董事、监事、高级管理人员进行指使的)上市公司的控股股东或者实际控制人。

本节罪有三个纯正单位犯罪，即违规披露、不披露信息罪，妨害清算罪，虚假破产罪，但都采单罚制。

五、破坏金融管理秩序罪

(一)罪名体系

(1)货币类犯罪。包括：伪造货币罪，出售、购买、运输假币罪，金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪，持有、使用假币罪，变造货币罪。

(2)金融票证、有价证券类犯罪。伪造、变造金融票证罪，妨害信用卡管理罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，伪造、变造国家有价证券罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪。

(3)金融业务类犯罪。擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，高利转贷罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，非法吸收公众存款罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪，违法发放贷款罪，吸收客户资金不入账罪，违规出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪。

(4)外汇类犯罪。如逃汇罪，骗购外汇罪。

(5)洗钱类犯罪。主要就是刑法分则第191条的洗钱罪。

(6)证券期货类犯罪。内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪(由2009年《中华人民共和国刑法修正案(七)》新增加)，编造并传播证券、欺货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货市场罪。

(二)法律适用

(1)出售、购买、运输假币罪是一个选择性罪名，三种行为之一就构成该罪;都以行为人明知是假币为前提。持有、使用假币罪要求明知是伪造的货币而持有、使用，且数额较大(假币的总面额应在四千元以上);确实不知道所持有、使用的是伪造的货币，则主观上没有持有、使用伪造的货币的故意，不能认定为犯罪。

(2)高利转贷罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪与贷款诈骗罪三种犯罪虽然都与贷款有关，但主观目的和行为方式等方面有明显区别。

(3)洗钱罪：为所有犯罪洗钱都是犯罪，但7类之内构成洗钱罪。7类上游犯罪是：毒品、黑社会性质、恐怖活动、走私、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗犯罪。7类以外则构成隐瞒、掩饰犯罪所得、犯罪所得收益罪。

六、金融诈骗罪

(一)罪名体系

金融诈骗罪主要包括8个罪名：集资诈骗罪，贷款诈骗罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，信用卡诈骗罪，有价证券诈骗罪，保险诈骗罪。

(二)法律适用

(1)本节规定的8种诈骗罪，都是诈骗罪的特例，所以都以非法占有为目的。根据“特别法优于普通法”的原则，只要能构成本节罪的，就一律不能对其罪名定诈骗罪。贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪3个罪不能由单位构成。

(2)信用卡诈骗罪的行为表现可归纳为两类：一类是对非真实、合法的信用卡的使用——使用伪造的或以虚假的身份证明骗领的或作废的信用卡，或冒用他人信用卡的。另一类是利用真实、合法的信用卡恶意透支——持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚;拾得信用卡，在自动取款机上提取的，定盗窃罪;通过银行柜台提取的，定信用卡诈骗罪;因为机器不会被骗，故不能基于错误认识而处分财产。

(3)保险诈骗罪主体只能是保险人、投保人或者受益人。刑法还明确规定：保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处(不得认定为提供虚假证明文件罪);保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，对非国有公司的，定职务侵占罪，对国有公司的(含其委派人员)，定贪污罪。只有开始实施索赔行为或者开始向保险公司提出支付保险金请求的行为，才是本罪的着手。犯本罪并故意制造保险事故的，还应依法进行数罪并罚。

七、危害税收征管罪

(一)罪名体系

1.税款类犯罪

其包括：逃税罪(由2009年《中华人民共和国刑法修正案(七)》取消原偷税罪而来)，抗税罪，逃避追缴欠税罪，骗取出口退税罪。

2.发票犯罪

按发票种类又可分为三类(其中的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪是跨类的选择性罪名)：

(1)增值税专用发票犯罪：虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，非法出售增值税专用发票罪，非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪。

(2)用于骗取出口退税、抵扣税款发票犯罪：虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。

(3)普通发票犯罪：虚开发票罪(第205条之一，由2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》所新增)，非法制造、出售非法制造的发票罪，非法出售发票罪，持有伪造的发票罪(第210条之一，由2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》所新增)。

(二)法律适用

(1)骗取出口退税罪的“一行为两罪”即想象竞合犯却数罪并罚(第204条第2款)。纳税人缴纳税款后，采取欺骗方法骗取所缴纳的税款的，依偷税罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分，依骗取出口退税罪处罚。

(2)“购买后又虚开或出售”增值税专用发票的法定一罪(第208条第2款)。非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照第205条虚开增值税专用发票罪、第206条出售伪造的增值税专用发票罪、第207条非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。发票犯罪的罪名多是选择性罪名，即只要实施其中行为之一，即构成罪;实施两种以上行为的仍以一罪论处。

(3)抗税罪实际上是妨害公务罪的特例;实施抗税行为致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，分别依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚;与纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的，以抗税罪的共同犯罪依法处罚。单位不能构成抗税罪。

(4)逃税罪由原偷税罪修改而来，其构成要件要求：纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。有前述行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，也应处罚;逃税行为未经处理的，按照累计数额计算。

八、侵犯知识产权罪

(一)罪名体系

1.商标犯罪：包括：假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

2.专利犯罪：主要就是假冒专利罪。

3.著作权犯罪：侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪。

4.商业秘密犯罪：主要就是侵犯商业秘密罪。

(二)法律适用

1.假冒注册商标罪。若假冒商标成为生产、销售伪劣产品罪的一种手段，形成牵连关系，只能择一重罪处罚，不实行数罪并罚;犯本罪又销售该假冒注册商标的商品的，只定本罪不另定销售假冒注册商标的商品罪;犯本罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，数罪并罚。

2.侵犯著作权罪。以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品的，定侵犯著作权罪(第217条第4项)，而不是诈骗罪;因为诈骗罪的普通法条与特殊法条的适用原则只有一种，即特殊法优先。犯侵犯著作权罪，又销售该侵权复制品的，只定侵犯著作权罪一罪;犯侵犯著作权罪，又销售明知是“他人的”侵权复制品的，应数罪并罚。

3.侵犯他人商业秘密罪行为方式包括不正当获取及在违约基础上的披露、使用等，具体是：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取→披露、使用或者允许他人使用;(合法掌握)→违约披露、使用或者允许他人使用;明知或者应知前述行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的。这实际上是出于保护诚实商业信用的精神。“给商业秘密的权利人造成重大损失”(50万元以上)是构成犯罪的不可忽略的要件。