合同不履行的法律效果

第八节　合同不履行的法律效果

一、合同不履行的概念

合同不履行，简称“违约”，是指合同当事人不履行合同债务或者履行合同债务不符合约定的行为。

合同不履行有如下法律特征：

1.不履行的主体为合同当事人，通常为债务人。即使涉及第三人履行的，合同不履行的后果也由债务人承担。

2.不履行的是约定义务，包括主给付义务、从给付义务和依诚实信用原则而派生的附随义务。

3.不履行产生债务不履行的后果。大陆法系国家将该后果定位为“二次债务”，英美法系国家称为“违约责任”。《合同法》采用的是违约责任的表述。依法成立的合同，当事人应当按照约定履行债务，任何一方违反约定不履行债务或者履行债务不当，都应向对方承担相应的违约责任。

【司考真题】2007－卷三－1.

某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的?

A.关某应按标价付款　　　　　B.关某应按市价付款

C.关某不应付款　　　　　　　D.关某应按标价的一半付款

答案：A

二、合同不履行的样态

（一）预期违约

预期违约也称先期违约，是指在履行期限到来之前，当事人一方无正当理由明确表示在履行期届满后将不履行合同义务，或者以其行为表明在履行期届满后将不可能履行合同义务的行为。根据《合同法》第108条的规定，预期违约分为明示毁约和默示毁约两种。

1.明示毁约

明示毁约，是指一方当事人无正当理由，明确向对方表示将在履行期限到来时不履行合同主要义务的行为。明示毁约应当具备以下几个条件：①合同一方当事人向另一方明确表示将不履行合同。②须当事人明确表示不履行合同的主要义务，从而使另一方不能实现订约目的，或严重损害对方的期待利益。③须当事人不履行合同无正当理由。如果有法律规定的正当理由则不构成明示毁约。

2.默示毁约

默示毁约，是指一方当事人以自己的行为表明在履行期限到来时将不履行合同义务的行为。根据法律规定，默示毁约应当具备以下条件：①合同一方当事人以行为表明其将不会履行合同。②合同当事人须有证据证明“对方的行为表明其将不履行合同”。③以其行为表明不履行合同的当事人不提供履行担保。合同一方当事人有足够的证据证明对方不履行合同时，为保证债权实现，可以要求对方提供适当的履行担保，若对方不提供担保，则可确定对方当事人的行为表明不履行合同，构成默示预期违约。

（二）现实违约

现实违约，是指在合同约定的履行期届至时，债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同。现实违约又可分为全部不履行和部分不履行；根本违约和非根本违约等样态。

1.全部不履行和部分不履行

（1）全部不履行

全部不履行，指根本不履行债务的行为。包括拒绝履行和不能履行。拒绝履行，是指债务人在履行期限届满前，能够履行而不履行其债务。构成拒绝履行应当具备以下条件：①有有效合同存在；②债务人有拒绝履行的表示；③不履行的表示在履行期限届至时作出；④当事人有履行的条件；⑤不履行无正当理由。债务人有抗辩事由拒绝的，不构成拒绝履行。

不能履行，是指当事人一方由于某种原因不能履行其债务，又称履行不能。履行不能与拒绝履行都是当事人不履行合同的行为，但两者存在本质区别。拒绝履行是因义务人主观上的原因而不履行合同；而履行不能是因义务人客观上的原因导致其不履行合同。

（2）部分不履行

部分不履行又称不适当履行，是指债务人虽然履行了债务，但履行的内容不符合法律规定或者当事人的约定，即不符合债务的本旨。不适当履行又可分为迟延履行（包括给付迟延和受领迟延）、不完全履行、瑕疵履行、加害履行以及其他不适当履行。具体内容参见本书关于债的效力一节中的内容。

2.根本违约和非根本违约

根本违约是指是对方订立合同的目的不能实现的违约。非根本违约，是指虽使对方受到损失，但是尚不损害其订约目的或尚不致对方重大损害的违约。

二者的法律效果有实质区别：①是否发生合同解除权效果不同。根本违约的，成立合同解除条件，守约方得主张合同解除权、违约赔偿请求权；非根本违约的，不构成合同解除条件，守约方得主张违约赔偿请求权，但没有合同解除权。②拒绝受领给付的范围不同。根本违约的，守约方有权拒绝受领任何给付，或者有权退回质量瑕疵标的物等；非根本违约的，守约方仅得就瑕疵给付部分主张违约赔偿请求权，在没有特别约定的条件下，无权受领无瑕疵的部分。

【司考真题】2010－卷三－13.

甲、乙订立一份价款为十万元的图书买卖合同，约定甲先支付书款，乙两个月后交付图书。甲由于资金周转困难只交付五万元，答应余款尽快支付，但乙不同意。两个月后甲要求乙交付图书，遭乙拒绝。对此，下列哪一表述是正确的?

A.乙对甲享有同时履行抗辩权

B.乙对甲享有不安抗辩权

C.乙有权拒绝交付全部图书

D.乙有权拒绝交付与五万元书款价值相当的部分图书

答案：D

三、合同不履行的效果

合同不履行的效果就是当事人不履行合同义务时所产生的法律效力，也就是债务不履行的效果。《合同法》称之为“违约责任”。

（一）违约责任的一般构成要件

1.须合同有效。合同有效才有履行的效力，不履行才发生违约责任。未生效的合同、无效合同都没有履行效力，当然不会发生违约责任。

2.须有违约行为。无论是预期违约还是现实违约、全部违约还是部分违约、根本违约还是非根本违约都属于违约行为。

3.须违约方没有法定或约定的免责事由。免责事由是法律规定的或当事人约定的不承担违约责任的事由。合同有违约行为但有免责事由的，违约方可以要求减轻或免除责任。

（二）违约责任的形式

我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”依照《合同法》的规定，违约当事人承担违约责任的形式主要有以下几种：

1.继续履行

继续履行是指在一方当事人违反合同时，另一方当事人有权要求其依据合同的规定实际履行合同义务。继续履行是违约后的一种补救方式，其基本内容是要求违约方继续依合同规定作出履行。我国《合同法》区分金钱债务和非金钱债务分别作出了继续履行的规定。对于金钱债务，根据我国《合同法》第109条的规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”对于非金钱债务，根据我国《合同法》第110条的规定，原则上适用继续履行，但下列情形下不适用继续履行：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。

2.赔偿损失

赔偿损失，又称支付损害赔偿金，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或依合同的规定应承担的损害赔偿的责任。根据我国《合同法》的规定，确定赔偿损失的规则如下：

第一，完全赔偿规则。完全赔偿规则，是指违约当事人一方应当对因其违约给对方造成的全部损失予以赔偿。根据我国《合同法》第113条的规定，违约方应当赔偿的范围包括受害人的实际损失和可得利益损失。实际损失，又称直接损失，是指受害方因违约当事人的违约行为而遭受到的现有财产的损失。如现有财产的毁损、灭失、减少等。可得利益损失，也称间接损失或履行利益损失，是指因当事人一方违约给对方造成的可以得到的利益而未能得到的损失。所谓可得利益，是指合同在履行以后可以实现和取得的利益。可得利益是必须通过合同的实际履行才能实现的未来利益，是当事人订立合同时能够合理预见到的利益，尽管它没有为当事人所实际享有，但只要合同如期履行，就会由当事人所获得。因此，如果某项利益即使违约方实际履行合同，权利人也不可能得到，则不属于可得利益。

第二，合理预见规则。合理预见规则，又称可预见规则，是指违反合同的当事人承担赔偿损失责任的范围，以当事人于订约时应当预见到的违约造成的损失为限。合理预见规则实际上是以当事人订约时预见到或应当预见到一方违约给对方造成的损失，作为赔偿的最高限额。对于当事人不可预见的损失，违约当事人不予赔偿。对于合理预见的认定，应当坚持客观标准与主观标准相结合。在考虑社会一般人的预见能力的同时，还要考虑违约人的预见能力。如果该损失是一般人在订约时能够预见到的，应视为是违约当事人应当预见到的损失，如果违约当事人主张自己没有预见到，应负举证责任；如果该损失是一般人在订约时不能预见到的，应视为是不可预见的损失，如果非违约当事人主张违约人订约时应当预见到，应负举证责任。

第三，减轻损失规则。减轻损失规则，是指因债权人一方的原因而扩大的损失，债务人不承担赔偿损失的责任。当事人一方违约后给对方造成损失，这种损失虽然可以从违约方获得赔偿，但非违约方应当采取适当措施，防止损失扩大。这是诚实信用原则的要求，也是非违约方的一项法定附随义务。如果能够采取措施而不采取，致使损失扩大的，非违约方无权就扩大的损失要求违约方赔偿。我国《民法通则》第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”《合同法》第119条也规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”值得注意的是，减轻损失规则在民法理论中又被称之为“债权人不真正义务”。

3.支付违约金

违约金，是指由当事人依照法律规定或通过协商预先确定的，在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。我国《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”

（1）支付违约金的条件

支付违约金作为一种违约责任，以合同当事人违反合同作为前提条件。除此以外，违约方承担支付违约金的责任还必须具备以下条件：

第一，合同中有关于违约金的约定。我国《合同法》基于合同自由原则，仅仅对约定违约金作了规定，没有规定法定违约金。因此，在我国当事人要承担支付违约金的责任，必须在合同中预先约定有违约金。如果当事人没有在合同中约定违约金，当事人一方发生违约后只能要求赔偿损失和继续履行。支付违约金属于从债务，应以主债务的存在为前提，主债务无效，违约金条款无效；主债务被免除，违约金债务也被免除。但是主合同债务解除的，违约方支付违约金的责任不能免除。因为根据法律的规定，合同解除后当事人有权要求赔偿损失，而违约金本来就属于预定赔偿损失的一种。

第二，违约行为属于应支付违约金的情形。当事人在合同中可以约定多种形式的违约金，如迟延履行违约金、部分履行违约金、瑕疵履行违约金等，只有在当事人的违约行为属于应支付违约金的情形时，违约方才承担支付违约金责任。一般而言，支付违约金并不以违约方的过错为前提，因为我国《合同法》规定的违约责任的归责原则一般采用的是严格责任，因此只要有违约行为，并且该违约行为不属于不可抗力或当事人约定的免责事由，就应当根据违约情形，承担相应的违约金。

第三，约定的违约金应当符合法律规定。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

（2）违约金与定金的关系

违约金和定金都是一方应给付对方的款项，但两者的性质和作用不同：首先，违约金是当事人事先约定，一方违约后由违约方支付的一定数额的货币或其他替代物；而定金则是在合同履行前一方给付另一方一定数额的货币，并且以实际交付作为定金的成立和生效条件。其次，定金有证约和预先给付的作用，在合同履行后可以抵作价款；而违约金无证约作用，不是预先给付，不可能抵作价款。第三，定金是合同的担保方式，确保双方合同的履行；而违约金虽然有促使一方当事人履行债务的作用，但主要不是担保方式，而是违约责任形式。

当事人在合同中既约定有违约金又约定有定金的，两者只能择一适用，不能同时并用。根据《合同法》第116条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”当然，违约金与定金条款的选择适用，是以同一违约行为既可以适用违约金条款又可以适用定金条款为前提。如果违约方的违约行为只属于应支付违约金的违约情形，如没有按照合同约定的履行地点履行，则只能适用违约金而不能适用定金。

【司考真题】2009－卷三－10.

甲公司与乙公司签订服装加工合同，约定乙公司支付预付款一万元，甲公司加工服装1 000套，3月10日交货，乙公司3月15日支付余款九万元。3月10日，甲公司仅加工服装900套，乙公司此时因濒临破产致函甲公司表示无力履行合同。下列哪一说法是正确的?

A.因乙公司已支付预付款，甲公司无权中止履行合同

B.乙公司有权以甲公司仅交付900套服装为由，拒绝支付任何货款

C.甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由，请求乙公司承担违约责任

D.因乙公司丧失履行能力，甲公司可行使顺序履行抗辩权

答案：C

小结

本章是关于合同法的一般原理。通过本章的学习，掌握合同法的一般原理，包括合同的概念与特征，合同法的概念，合同的分类，合同的订立，合同的效力，缔约过失责任，合同的履行，合同的变更和终止以及合同不履行的法律效果等内容。合同属于民事法律行为，同时又是债产生的原因之一，所以与民事法律行为和债有密不可分的联系。有关合同效力部分，应参考民事法律行为的效力学习，有关合同履行部分，应结合债的效力和债的清偿部分学习。

司考、考研提示

本章在司考中出题最多，常结合债的总论部分出题，类型最常见的是选择题和案例题。在考研方面应当掌握格式合同的特征及规制体系，同时履行抗辩权的法律效力，缔约过失责任的规定，不安抗辩权与根本违约，合同解除的原因等内容。

模拟练习

一、单项选择题

1.甲与乙离婚并达成协议：婚生男孩丙（3岁）由乙（女方）抚养，如双方中一方再婚，丙则由另一方抚养。后乙在丙6岁时再婚，甲去乙家接丙回去抚养，乙不允。甲即从幼儿园将丙接回，并电话告知乙。为此，双方发生争执，诉至法院。下列有关表述不正确的是?（　）

A.甲、乙均为丙的监护人

B.乙的行为是违约行为，受合同法调整

C.甲欲行使对丙的抚养权，应通过诉讼程序解决

D.甲、乙的协议违反了法律

2.乙公司向甲公司发出要约，要求甲公司在7日内给予答复。后又发出一份“要约作废”的函件，在要约到达后的第二天到达。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么?（　）

A.要约已被撤回　　　　　　　　　　B.要约已被撤销

C.甲公司对要约作了实质性改变　　　D.甲公司承诺超过了有效期间

3.甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的?（　）

A.买卖合同于6月5日成立

B.买卖合同于6月10日成立

C.买卖合同于6月15日成立

D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任

4.甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性?（　）

A.欺诈　　　　　　　　　B.以合法形式掩盖非法目的

C.恶意磋商　　　　　　　D.正常的商业竞争

5.甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的?（　）

A.甲公司不承担责任　　　B.甲公司应与丙公司分担损失

C.甲公司应负主要责任　　D.甲公司应当承担签约后果

6.张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，该购销协议的性质应如何认定?（　）

A.不成立　　B.无效　　　C.可撤销　　　D.成立并生效

7.甲将其电脑借给乙使用，乙却将该电脑卖给丙。依据我国《合同法》的规定，下列关于乙丙之间买卖电脑的合同效力的表述哪一是正确的?（　）

A.无效　　　B.有效　　　C.效力待定　　D.得变更或撤销

答案：1.B；2.C；3.D；4.C；5.D；6.D；7.B。

二、多项选择题

1.甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知。甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。下列说法中哪些是正确的?（　）

A.甲的行为属于正常的商业竞争行业B.甲的行为违反了先合同义务

C.甲的行为侵犯了乙的商业秘密D.甲应承担缔约过失责任

2.甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字画挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画以3万元价格卖给丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中，询问情况后，向法院起诉。下列有关该纠纷的表述中哪些是正确的?（　）

A.乙与丙之间的买卖合同属于无效合同

B.乙与丙之间的买卖合同属于有效的合同

C.甲对该幅字画享有所有权

D.丙对该幅字画享有所有权

3.依我国法律，当事人对下列哪些合同可以认定无效?（　）

A.因重大误解订立的合同

B.包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同

C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同

D.无权代理订立的合同，被代理人部分履行的

4.甲向首饰店购买钻石戒指一枚，标签标明该钻石为天然钻石，买回后即被人告知实为人造钻石，甲遂多次与首饰店交涉，历时一年零六个月，未果。现甲欲以欺诈为由诉请法院撤销该买卖关系，下列表述不正确的是?（　）

A.不可以，因已超过行使撤销权的一年除斥期间

B.可以，因首饰店主观上存在欺诈故意

C.可以，因未过两年诉讼时效

D.可以，因双方系因重大误解订立合同

5.合同当事人一方违约后，守约方要求其承担继续履行的违约责任，在下列哪些情况下人民法院对守约方的请求不予支持?（　）

A.违约方所负债务为非金钱债务

B.债务的标的不适于强制履行

C.继续履行费用过高

D.违约方已支付违约金或赔偿损失

答案：1.BCD；2.BD；3.BC；4.BCD；5.BC。

三、简答题

1.简述合同之债的成立与生效。

2.简述格式合同的特征及规制体系。

3.简述同时履行抗辩权的法律效力。

4.简述缔约过失责任的规定。

5.简述不安抗辩权与根本违约。

6.简述合同解除的原因。

四、案例分析题

1.某食品加工厂因公司业务扩大，急需包装材料，于是向甲、乙两家包装材料公司发出函电。函电中称：“我公司急需A4型包装纸，如贵公司有货，请速来函电，我公司愿派人前去购买。”甲、乙两公司在收到函电后，都先后向食品加工厂回复了函电，在函电中告知他们备有现货，且告知了A4型包装纸的价格，而甲公司在发出函电的同时，派车给食品加工厂送去了5 000令A4型包装纸。在该批货物送达之前，食品加工厂得知乙公司的包装纸质量较好，而且价格合理，因此，向乙公司致电，称：“我公司愿购买贵公司的10 000令A4型包装纸，盼速发货，运费由我公司承担。”在发出函电的第二天上午，乙公司发函称已准备发货。下午，甲公司将5 000令包装纸运到，食品加工厂告知甲公司，他们已决定购买乙公司的货物，因此不能购买甲公司的货物。甲公司认为，食品加工厂的拒收货物行为已构成违约，双方协商不成，甲公司向法院起诉。问题：

（1）食品加工厂向甲、乙两公司分别发函的行为，在合同法上属于什么行为?

（2）甲、乙两公司的复函行为是什么行为?

（3）食品加工厂第二次向乙公司发函的行为是什么行为?

（4）食品加工厂与乙公司之间的买卖合同是否成立?为什么?

（5）食品加工厂与甲公司之间的买卖合同是否成立?为什么?

（6）食品加工厂有无义务接受甲公司的包装纸?本案中甲公司的损失应由谁承担?

2.2001年6月30日，被告某职业学校公开招标采购学生双层铁床，原告曾某向被告学校提供了学生双层铁床样品三张，以其中的一张铁床作为实物样品，并报名参加投标，领取了《某职业学校双层铁床公开招标采购须知》。该《采购须知》载明：采购货物名称、规格型号及数量详见明细表及实物样品（明细表的规格栏上注明“见附图”）；投标人在交标书前交纳投标保证金1万元；买卖合同签订后，中标人的投标保证金自动转为履约定金；中标人产生后，不得拒绝签订买卖合同，否则将没收其投标保证金等。2001年7月4日，曾某按照《采购须知》的要求向职业学校交纳了保证金l万元。同日，曾某以19.5万元的报价取得中标候选人资格。次日，职业学校向曾某发出中标通知书。同年7月7日当原被告双方欲签订合同时，曾某以铁床质量作了特殊要求为由拒绝签订合同，职业学校于同年7月12日决定没收其交纳的保证金1万元。曾某诉至法院，称直至签订合同时才发现合同上附有图纸，因此，要求修改合同内容或重新确定价格，被告不允，由于被告擅自修改合同内容，应承担违约责任，要求退还保证金1万元。问题：

（1）本案中，原被告间买卖合同是否已经成立?为什么?

（2）本案中，原被告间买卖合同是否已经生效?为什么?

（3）本案中，原告能否要求返还1万元?为什么?

【注释】

[1]周枬.罗马法原论.北京：商务印书馆，1994：661.