第六节 知识产权保护和规制知识产权滥用之关系
知识产权制度是一种激励知识创造，促进经济发展、科技进步和文化繁荣的重要法律制度，但是这一制度的运行需要社会公众付出一定的代价，也就是对信息自由流动的一定限制。因此，“给予个人对权利主张以最大范围的要求，也许必须同要求公益的论点进行平衡”。(39)有必要在保护专有私权和维护社会公益之间、在保护与限制之间构建知识产权的均衡机制。(40)从知识产权本身的权利配置来看，适度和合理要求知识产权的权利设置既符合激励知识创造的需要，又使得知识产权的授予不至于成为社会公众获得知识和信息的障碍。知识产权保护在本质上是一个利益的界定和调整问题，它在国内层面涉及知识产权所有人(社会个体)与公众(消费者、竞争者及其所代表的社会整体)之间的利益平衡以及公平与效率的协调，而在国际层面则涉及不同国家、地区之间的利益调整。为此，从知识产权法的创建到今天知识产权法在各国均被重视和利用，对知识产权进行适当和合理的限制一直就是知识产权法的题中应有之义。
任何合法的权利都有可能发生滥用的问题，知识产权作为一种民事权利、一种私权利，也完全存在被滥用的可能。一方面，由于与物权相比，知识产权的对象不能依靠实际占有进行控制，更容易受到侵害，从而更需仰仗完备的保护制度。另一方面，知识产权的行使范围不受权利对象的物理限制，也容易为滥用提供条件。而且，由于权利滥用要以权利本身的存在为基础，加上权利本身的优势越明显，其被滥用的可能性也就越大，滥用的后果也会越严重，因此，知识产权是一种既容易受侵害、又容易被滥用的民事权利。这要求：越对知识产权进行高水平的保护，就越要对知识产权滥用进行规制。从法理上看，这种规制并不意味着对知识产权本身基本性质的否定，而恰恰是符合法律设定任何权利的目的，因为任何权利都不可能是绝对的，它有自身正当与合法行使的界限，防止和控制权利和权力的滥用是法律的重要原则，也是实现法治的必然要求。(41)
在合法、合理地获得知识产权的前提下，知识产权实际的行使行为也存在一个正当与否的问题，也就是说，正当获得的知识产权也有一个不正当行使(即滥用)的问题。在这里，知识产权的获得与知识产权的行使是两个问题，不能因为知识产权是合法获得的权利就忽视、甚至否认其也有滥用的问题。禁止知识产权的滥用与保护合法的知识产权是一致的。这实际上就划定了正确行使知识产权的界限。在这一界限内行使权利时，个人利益与社会利益是协调一致的，而超过了这一界限，就侵害了社会利益，也违背了知识产权法本身的宗旨。(42)
因此，规制知识产权滥用与保护知识产权是不矛盾的，它们在本质上是一致的。权利保护针对“正当行使”，禁止滥用针对“不正当行使”，二者没有冲突。知识产权保护和规制知识产权滥用，是从积极与消极的两个角度同时描述知识产权的保护范围。保护知识产权的正当行使与禁止滥用知识产权，都是知识产权制度设计中不可或缺的两个方面。这两个方面应该统一服务于知识产权制度的目标与宗旨。这正如埃尔曼所指出的：“今天，大多数法律制度都在试图对不受约束的个人主义表现加以控制，控制的方式是通过法院判决或立法发展出一种广泛而略失雅致地称作‘滥用权利’的概念。这种概念认为一项权利，即使是被合法地取得，也不能用来满足与其原始目的相悖的目的。”(43)
禁止知识产权滥用，并非是要弱化知识产权保护。一国兼有知识产权保护与禁止知识产权滥用制度，表明该国的知识产权法制健全，而不是意味着保护水平降低。凡知识产权制度比较成熟的发达国家，都兼有完备的知识产权保护与禁止滥用规则。而且，越注重知识产权保护的国家，往往也非常注重对知识产权滥用行为的规制。以最为注重知识产权保护的美国为例，早在1942年就通过Morton Salt.一案确立了“专利权滥用”相关的原则；(44)并且有包括反托拉斯法、知识产权相关部门法在内的一系列成文法专门规制知识产权中的滥用行为，例如美国《与知识产权许可有关的反托拉斯指南》等。
当前，我国知识产权立法基本健全，但是知识产权法律制度的整体状况与发达国家成熟的保护体系差距较大，现状不容乐观。我们在充分认识到中国知识产权法律制度还不够完善、侵犯知识产权现象无法得到有效遏制的同时，也应该充分认识到我们尚未建立起完整有效的规制知识产权滥用的体系。近年来，随着我国对外贸易的不断发展，滥用知识产权的情况日益严重，特别是加入世界贸易组织以来，外国企业对我国企业提起的知识产权诉讼中，不乏滥用知识产权、恶意阻碍竞争的情况，导致我国遭受巨大经济损失。基于此，在实施国家知识产权战略，进一步完善知识产权制度的过程中，不仅需要完善保护知识产权的制度，而且也需要建立和完善规制知识产权行使、防止知识产权滥用的制度。(45)
在充分注重规制知识产权滥用的同时，我们应该注意到，知识产权滥用是一个严格的法律概念，具有相应的认定标准与构成要件。如果知识产权所有人是在知识产权法赋予的合法权限范围内行事，对社会公众利益没有造成额外的损害，则法律不应对此予以干预。对于“知识产权滥用”这一概念的界定应该建立在理性、合理的基础之上。对于对外贸易中发生的知识产权纠纷，应当理性地分析，在规则内寻求合理的解决之道，不能非理性地任意使用“知识产权滥用”的概念。
【注释】
(1)【美】理查德·波斯纳.法律的经济分析.蒋兆康，译.北京：中国大百科全书出版社，1997：47.
(2)冯晓青.知识产权法利益平衡理论.北京：中国政法大学出版社，2006： 82.
(3)袁泳.知识产权法与技术、文化创新.北京大学学报：哲学社会科学版，1997(5)．
(4)冯晓青.知识产权法利益平衡理论.北京：中国政法大学出版社，2006： 62.
(5)冯晓青.试论以利益平衡为基础的知识产权制度.江苏社会科学，2004(1)．
(6)任寰.论知识产权法的利益平衡原则.知识产权，2005(3)．
(7)冯晓青.知识产权法利益平衡理论.北京：中国政法大学出版社，2006： 72.
(8)TRIPS协定，第7条
(9)《中华人民共和国技术进出口管理条例》，第2条
(10)商务部统计数据.［2007－01－27］．http://kjs.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/dwmyxs/u/200601/20060101418975.html.
(11)商务部统计数据，http://kjs.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/dwmyxs/u/200601/20060101418975.html，2007年1月27日。
(12)商务部统计数据，http://kjs.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/dwmyxs/u/200601/20060101418975.html，2007年1月27日。
(13)商务部、发改委、科技部、财政部、海关总署、税务总局、知识产权局、外汇局：关于鼓励技术引进和创新，促进转变外贸增长方式的若干意见.［2007－01－27］．http://fwmys.mofcom.gov.cn/aarticle/a/ae/200607/20060702743403.html.
(14)“对外贸易法”重修：能否消解中国企业专利之痛?［2007－01－24］．http://www.hebiic.gov.cn/zhuanti/09.htm.
(15)赵维田.世界贸易组织的法律制度.长春：吉林人民出版社，2000：411.
(16)张志新.知识产权保护与国际贸易自由化.兰州商学院学报，2006(2)．
(17)同上。
(18)乔生，陶绪翔.国际知识产权保护和自由贸易原则的协调研究.政治与法律，2006(4)．
(19)殷宝庆.出口企业遭遇知识产权壁垒的原因及对策.江苏商论，2004(11)：121.
(20)张志新.知识产权保护权利滥用：国际贸易自由化的新障碍.贵州经济学院学报，2006(3)．
(21)李华，赵洋，王卓亚.维护自由贸易与保护知识产权权利的内在冲突和司法考量之进路.河北法学，2005，23(10)．
(22)TRIPS协定，绪言。
(23)TRIPS协定，第8条第2款。
(24)TRIPS协定，第40条第2款。
(25)Joseph Stiglitz，The roaring nineties.A new history of the world's most prosperous decade，W.W.
Norton＆Company，New York-London，2003，p.208.
(26)但是，大量发展中国家还没有制定类似的竞争法，也缺乏相应的主管机构来实施竞争规则。
(27)盂德斯鸠.论法的精神：上册.张雁深，译.北京：商务印书馆，1961： 154.
(28)汪渊智.论权利滥用原则.法学研究，1995(5)．
(29)例如：《德国民法典》第226条规定：“权利之行使，不得专以损害他人为目的”；《瑞士民法典》第2条第2项规定：“权利之显然滥用，不受法律保护”；台湾民法典第148条第1款规定：“权利之行使，不得违反公共利益或以损害他人为主要目的”；《韩国民法典》第2条第2款：“权利不得滥用”；1804年《法国民法典》尽管强调绝对的所有权，但是它在相邻关系、取水、通行、眺望等许多问题上对所有权进行了限制。法国的立法者也曾经多次暗示应该对权利的过分行使加以限制，但从未以概括方式形成一个原则，也没有尝试形成一套完整制度。自1855年法国科尔玛上诉法院的判决之后，关于禁止“权利滥用”的判例就接踵而至。起初是从不动产所有权滥用的限制，后来又扩展到了合同权利、家庭关系内权利、公司股东权利、罢工权和诉权等。
(30)李海昕，郭凌.“权利不得滥用”历史新探.四川教育学报，2006，22(7)．
(31)汪渊智.论权利滥用原则.法学研究，1995(5)．
(32)杨春福.权利法哲学研究导论.南京：南京大学出版社，2000：184－185.
(33)梁慧星.民法总论.北京：法律出版社，1996：251－252.
(34)王先林.知识产权和反垄断法.北京：法律出版社，2001：92.
(35)王家福.中国民法学·民法债权.北京：法律出版社，1991：234.
(36)《民法通则》，第7条。
(37)陈华彬.物权法原理.北京：国家行政学院出版社，1998：222.
(38)汪渊智.论权利滥用原则.法学研究，1995(5)．
(39)【美】E.博登海默.法理学——法律哲学与法律方法.邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004：470.
(40)吴汉东，胡开忠.无形财产权制度研究.北京：法律出版社，2005：111.
(41)王先林.实施国家知识产权战略与规制知识产权滥用.美中法律评论，2005(6)．
(42)同上。
(43)［美］埃尔曼.比较法律文化.贺卫方，高鸿钧，译.三联书店，1990： 76.
(44)G.S.Suppiger Co.v.Morton Salt Co.，314 U.S.488(1942)
(45)王先林.实施国家知识产权战略与规制知识产权滥用.美中法律评论，2005(6)．
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