5.4 劳动合同的解除和终止
劳动合同的解除和终止，都是消灭劳动法律关系的行为，但二者之间有着明显的区别。劳动合同可以基于一定的法律事实而成立，也可以基于一定的法律事实而终止。广义的劳动合同终止包含了劳动合同的解除；狭义的劳动合同终止与劳动合同的解除是并行的制度。《劳动法》和《劳动合同法》采用了狭义的劳动合同终止的概念，分别对劳动合同的解除和终止作出了规定。
5.4.1 劳动合同的解除与终止的概念
劳动合同的解除，是指当事人双方或一方依法提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系。
劳动合同的终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。
从理论上来说，广义上的合同终止，应该包括合同的解除，这一点在我国《合同法》中就得到了体现。根据《合同法》第91条的规定，合同解除是合同终止的一种情形。但《劳动法》和《劳动合同法》所确立的却是劳动合同终止与解除并列存在的体制，也就是说二者之间有区别，劳动合同的解除基于当事人的行为而提前终止劳动合同的效力，劳动合同的终止一般是基于当事人行为以外的法律事实导致劳动合同效力的终结。根据《劳动合同法》，劳动合同解除和终止时，用人单位支付经济补偿金的规定不同。
5.4.2 劳动合同的解除
根据《劳动合同法》第四章的规定，劳动合同的解除分为三种，即双方协商解除劳动合同、劳动者单方解除劳动合同和用人单位单方解除劳动合同。
1.双方协商解除劳动合同
双方协商解除劳动合同，是指劳动合同的双方当事人经过协商一致，提前终止劳动合同的效力。法律对于协商解除劳动合同的具体方式和程序并无强制性规定，可以遵循劳动合同订立的程序。
2.劳动者单方解除劳动合同
（1）劳动者可以随时通知解除劳动合同
根据《劳动合同法》第38条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；②未及时足额支付劳动报酬的；③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；⑤因用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，或用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，以及劳动合同内容违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效的；⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
（2）劳动者试用期内解除劳动合同
根据《劳动合同法》第37条的规定，在试用期内，劳动者需提前3日通知用人单位，才可以解除劳动合同。
（3）劳动者预告通知解除劳动合同
根据《劳动合同法》第37条的规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。也就是说，提前30日以书面形式通知用人单位，既是劳动者在一般情形下解除劳动合同的权利，也是劳动者在一般情形下解除劳动合同的义务。只要劳动者提前30日以书面形式通知了用人单位，就有权解除劳动合同，用人单位不得阻挠（依法约定了培训服务期的，劳动者应当按照依法约定的违约金承担违约责任）；但是，如果劳动者没有提前30日以书面形式通知用人单位，则属于违法解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
3.用人单位单方解除劳动合同
（1）用人单位可以随时解除劳动合同
根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度；③严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；⑥被依法追究刑事责任的。
（2）用人单位预告通知解除劳动合同
根据《劳动合同法》第40条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
（3）用人单位在法定情形下可以经济性裁员
根据《劳动合同法》第41条的规定，在下列情形下，用人单位可以裁减人员：①依照企业破产法规定进行重整的；②生产经营发生严重困难的；③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
根据《劳动合同法》的规定，用人单位裁减人员，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，才可以裁减人员。用人单位裁减人员，应当优先留用下列人员：①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；②与本单位订立无固定期限劳动合同的；③家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的；用人单位裁减人员后，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
（4）用人单位不得解除劳动合同的法定情形及相关规定
根据《劳动合同法》第42条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定与其解除劳动合同：①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；④女职工在孕期、产期、哺乳期的；⑤在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。
劳动者患病或非因工负伤医疗期，根据原劳动部1994年发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。实际工作年限10年以下的，在本单位工作5年以下的为3个月；5年以上的为6个月。实际工作年限在10年以上的，在本单位工作5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。
女职工的产假和哺乳期，根据《劳动法》、《女职工劳动保护规定》等法律、法规的规定。处在孕期、产期和哺乳期的女职工，用人单位不得将其辞退，除非用人单位能提供证据证明引起劳动合同解除的事由在法定禁止性条件的适用范围之外。[6]
（5）用人单位单方解除劳动合同的法定手续
根据《劳动合同法》第43条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
5.4.3 劳动合同的终止
1.劳动合同终止的法定事由
劳动合同的终止必须符合法定的条件。根据《劳动合同法》第44条的规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：
（1）劳动合同期满的；
（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（4）用人单位被依法宣告破产的；
（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（6）法律、行政法规规定的其他情形。
2.劳动合同的延期终止
劳动合同的延期终止是指劳动合同期满时因存在法定的特殊情形，劳动合同应当续延至相应的情形消失时为止。[7]
根据《劳动合同法》第45条的规定，延期终止的法定事由包括：
（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（6）法律、行政法规规定的其他情形。
劳动合同期满，发生以上情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是因在本单位患职业病或者因工负伤丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
5.4.4 劳动合同解除和终止的经济补偿
1.劳动合同解除的经济补偿
（1）双方协商解除劳动合同的经济补偿
根据《劳动合同法》第46条规定，用人单位首先提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位必须向劳动者支付经济补偿金；劳动者首先提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。
（2）劳动者单方提出解除劳动合同的经济补偿
根据《劳动合同法》第46条的规定，劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的，也就是在用人单位存在违法行为的情况下劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
劳动者依照本法第37条规定解除劳动合同，即劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，以及劳动者在试用期内解除劳动合同的，用人单位不必向劳动者支付经济补偿。
（3）用人单位单方提出解除劳动合同的经济补偿
根据《劳动合同法》第46条的规定，下列情形下，用人单位单方解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿：
一是用人单位依照本法第40条规定解除劳动合同的。即劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后解除劳动合同的。
二是用人单位依照本法第41条第1款规定解除劳动合同的。即用人单位依法裁减人员的。
2.劳动合同终止的经济补偿
根据《劳动合同法》第46条的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订劳动合同的情形外，用人单位依照本法第44条第1项规定（即劳动合同期满）终止固定期限劳动合同的；用人单位被依法宣告破产或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
3.解除或者终止劳动合同的经济补偿的标准
根据《劳动合同法》第47条的规定，解除或者终止劳动合同的经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。这里的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。
根据《劳动合同法》第97条第3款的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
5.4.5 用人单位违法解除或终止劳动合同的后果
根据《劳动合同法》第48条、第87条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。
5.4.6 劳动合同解除或终止后双方当事人的义务（后合同义务）
1.劳动合同解除或者终止后，用人单位应当履行的义务
根据《劳动合同法》第50条的规定，劳动合同解除或者终止时，用人单位应当给劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；应当向劳动者支付经济补偿的，在办理工作交接时支付；对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存两年备查。
2.劳动合同解除或者终止后，劳动者应当履行的义务
根据《劳动合同法》第50条的规定，劳动合同解除或者终止时，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接；同时，在劳动合同解除或者终止后，劳动者应当按照劳动合同的约定，保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，履行竞业限制义务。
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