知识产权领域的反不正当竞争保护

第二节　知识产权领域的反不正当竞争保护

一、不正当竞争主体的认定

知识产权同一般财产权一样，其最重要的特点是专有性，即未经权利人同意，任何人都不得使用权利人的专利、商标、版权或者有着保密措施的技术秘密。如果仅仅侵犯知识产权各单行法中具体规定的各项知识产权，可以按照民商法中的侵权进行认定和处理。然而，如果要界定为知识产权领域的不正当竞争行为，其“主体”的资格则要首先进行认定。

市场主体资格有一般资格与特殊资格之分。一般资格是指各种主体进入市场都必备的资格，即民法所规定的一般民事主体资格。特殊资格指各种主体进入特定市场，即从事特定项目、行业、地域、场所等的交易与竞争资格。^[12]知识产权领域的反不正当竞争保护，认定不正当竞争主体，除了要具备一般民事权利能力与行为能力的构成要件以外，还要注意审查是否发生在“竞争市场主体”之间的竞争关系。具体体现为：(1)反不正当竞争法所调整的竞争关系限于作为平等主体的市场经营者之间，非市场经营者之间不存在竞争关系。而所谓经营者是指在竞争市场上从事提供商品或服务的法人、其他组织和自然人，其行为具有直接或间接的营利目的。(2)竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务，或者其经营业务虽不相同，但行为违背了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德(《反不正当竞争法》第2条)，也可以认定具有竞争关系。(3)存在特定的、具体的竞争关系亦是经营者提起不正当竞争诉讼的前提。在此基础之上，某些不正当竞争行为导致不特定的经营者受到损害，但只要侵权人、侵权行为和损害后果是特定的、具体的，就可以认定在不特定的受损害的经营者与特定侵权人之间形成的竞争关系是特定的、具体的，因此任何受损害的不特定的经营者原则上都可以主张诉权。

由此可见，不正当竞争行为是“平等主体”(经营者)间所实施的行为。不正当竞争行为已超过了一般民法行为性质，已不是单纯的私权侵犯，而是滥用私权侵犯了社会权益，必须依照反不正当竞争法对其进行规范和控制。

二、不正当竞争行为的种类

为了依法规范市场秩序、维护公平竞争和保护知识产权，我国《反不正当竞争法》第5条、第9条、第10条和第14条，对知识产权的不正当竞争行为进行了专门规定。此外，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释(2007)》，则明确了涉及仿冒、虚假宣传和侵犯商业秘密、商业诋毁等与知识产权有关案件审理的一些重要法律界限。综而观之，我国知识产权领域的不正当竞争行为主要有以下几种：

(一)假冒、仿冒行为

根据《反不正当竞争法》第5条第1、2、3项的规定，经营者损害竞争对手的假冒仿冒行为表现为：

1.假冒他人的注册商标

即未经注册商标权利人的许可(仅限对注册商标的保护，未注册商标被假冒的，按照仿冒知名商品的名称、包装、装潢来处理)，在相同或类似的商品上使用与注册商标相同或近似的商标，以造成市场的误认、混淆而获利的行为。当然，此时会产生商标法与反不正当竞争法的适用竞合问题，根据《反不正当竞争法》第21条第1款的规定，应当优先适用商标法。

【案例17-2】

昆仑商标与昆仑商号之争^[13]

2003—2006年，中国石油天然气集团公司分别以“昆仑”、“KunLun”文字及图形商标向国家工商总局商标局提出商标申请注册，并取得了商标专用权。2005年兰州天鸿昆仑工贸公司注册成立：以“昆仑”为企业字号，以润滑油、化工产品等批发零售为经营范围。其后该公司在其产品上标识“天鸿昆仑油品”字样及图形，并投入市场进行销售。2006年底，中石油以侵犯商标专用权和不正当竞争为由，将兰州天鸿昆仑公司告上兰州市中级人民法院。法院认为，中石油的昆仑品牌经过合法注册，并经过广泛使用和市场宣传已经成为公众熟知并认可的品牌。依《商标法》第14条，昆仑已经成为驰名商标。被告企业名称虽经工商登记使用，但其商号中的核心部分“昆仑”与中石油的“昆仑”商标完全相同。其作为在后使用的权利，理应知晓昆仑这一知名品牌，但仍将其注册为字号在具有竞争关系的商品上标识使用，足以造成公众的混淆与误购，是攀附名牌的故意行为。2007年初，兰州中院判决：责令兰州天鸿昆仑公司停止使用“昆仑”二字作为公司名称的侵权行为。在判决生效之日起30日内变更公司名称中的“昆仑”文字；立即停止生产、销售带有“天鸿昆仑”及标识的润滑油产品；销毁带有“天鸿昆仑”及标识的产品、宣传资料和产品包装；赔偿中石油经济损失5000元。

点评：本案商标与商号都是经过注册的，理应在各自的范围内有效。因为商标用来区分产品，商号用来区分企业，二者分属不同领域的权利。但是如果将他人注册商标相同或相近的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易造成相关公众产生误认、破坏市场竞争秩序。此时，假冒对象即使不是驰名商标，而仅仅是一般的注册商标，亦构成不正当竞争。由此可见，不仅通过商标假冒商标需要规制，而且经过突出使用商号来假冒注册商标，也是不正当竞争行为。

2.仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢

即擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。其中：(1)所谓“知名商品”是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，并经过人民法院通过考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断而认定知名的商品。(2)所谓“特有名称、包装”是指具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装。该名称与包装不能是商品的通用名称、图形、型号，不能是仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称，不能是仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状。(3)所谓“装潢”是指由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象。(4)所谓“使用”是指在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动。

【案例17-3】

九头鸟诉九头鹰仿冒知名服务名称^[14]

九头鸟酒店管理有限责任公司(以下简称九头鸟公司)与九头鹰地坛酒家有限公司(以下简称九头鹰公司)原本是一家。九头鸟酒家是周某某与妻子芦某某1995年在北京创办的。1998年因为家庭矛盾，对财产进行了分割：约定将“九头鸟”名称的使用权和商标专有权作价200万元归属于妻子和两个女儿。周某某则以缴纳管理费的方式经营九头鸟地坛分店。2001年10月起地坛分店不按协议约定缴纳管理费。2002年4月周某某将地坛分店店铺名变更为“九头鹰”。在经营中，九头鹰公司使用了与九头鸟公司服务相似的户外广告、装饰、装修、菜谱、菜肴、火柴盒、纸巾袋等。九头鸟公司认为，这足以造成消费者对“九头鸟”和“九头鹰”所提供的服务的混淆，已经构成不正当竞争。

九头鹰公司提出，九头鸟公司今天的格局是周某某夫妇经过十几年的努力形成的，周某某也有权使用，并且妻女只拥有九头鸟的商标权和名称使用权。法院认为“九头鹰”与“九头鸟”仅存在“鹰”与“鸟”之差，二者在字体、字义上相近。被告又与原告同为湖北风味的餐饮企业者，易使相关消费者产生混淆、误认。九头鹰公司也没有提出足够的证据证明其使用“九头鹰”服务名称是经过原告认可的，因此构成对九头鸟公司的不正当竞争。据此，北京市二中院一审判决：九头鹰地坛酒家有限公司立即停止使用与“九头鸟”相近似的“九头鹰”餐饮服务名称；赔偿九头鸟公司经济损失25万元及其因诉讼支出的合理费用3513元。

点评：原被告之间的《财产分割协议》仅仅对“九头鸟”服务名称权益进行了明确，而没有对“九头鸟”服务相关的权益归属进行约定。因此，周某某使用“九头鹰”名称属于仿冒知名服务名称。但使用与九头鸟公司相似的包装、装潢设计(户外广告、装饰、装修、菜谱、菜肴、火柴盒、纸巾袋等)，仍属于对自己权益的行使，并不构成不正当竞争。

3.假冒他人企业名称或姓名

即擅自使用他人的“企业名称”(具体指工商机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称)或者“姓名”(具体指具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名)，使人误认为是他人的商品的行为。其中，“使用”，具体是指在中国境内进行商业使用，包括将企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动。

(二)虚假表示、虚假宣传行为

1.虚假表示行为

即经营者在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示行为。其可以细化为：(1)伪造或者冒用质量标志。其中“认证标志”是指质量认证机构准许经其认证产品质量合格的企业在产品或包装上使用的质量标志。而“名优标志”是指经国际或国内有关机构或社会组织评定为名优产品而发给经营者的质量荣誉标志。(2)伪造产地。所谓产地是指商品的制造、加工地或者商品生产地。比如阳澄湖产的大闸蟹、青岛本地酿制的啤酒，因自然环境、地区信誉而使其具有较高的商品声誉，于是就有相应的商品原产地证明、地理标志证明，以制止产地假冒。(3)产品质量的虚假表示。这是指经营者在商品上对商品质量的若干内容作虚假或引人误解的标注，使公众发生误认、误购的行为。

2.虚假宣传行为

即经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传行为。而“引人误解的虚假宣传行为”具体表现为：(1)对商品作片面的宣传或者对比的；(2)将科学上未定论的观点、现象等当做定论的事实用于商品宣传的；(3)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。当然，以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。对此，人民法院可以根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

需要注意的是，经营者作为广告主是虚假宣传的规制主体，广告的经营者(电视、广播、报纸、广告公司等)亦不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告(方式既包括电视广播媒体、平面媒体、网络媒体的传媒手段，也包括召开新闻发布会、印制宣传小册子等)。

【案例17-4】

弗朗克(北京)公司诉温州诺托公司虚假宣传案^[15]

弗朗克建筑五金(北京)有限公司于1997年成立，经营范围包括加工生产、销售建筑门窗、建筑五金件等。公司以“诺托”为字号的企业名称和“诺托”牌系列商品在中国境内具有较高的知名度。为促进产品的推广宣传，公司自2001年就已经在经营活动中使用《公司及产品简介》等广告宣传资料。

温州诺托五金公司于2004年注册成立，从事传动器、五金制品的生产和销售。公司制作的宣传册在产品图片、产品名称、规格型号说明、产品价目表、技术参数等多方面70%与弗朗克(北京)公司的完全相同或实质相似，在产品上亦使用弗朗克(北京)公司的母公司注册商标“ROTO”的字母组合。并且公司并未从德国进口产品或引进德国专利技术，却在宣传册显著位置使用“品质来自德国专业技术”的广告语。

法院认为温州诺托公司的上述使用行为容易使相关公众对其产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、产地等产生误解，误认为其产品与弗朗克五金公司存在特定联系，构成了虚假宣传的不正当竞争行为，应承担相应的法律责任。

点评：弗朗克(北京)公司和温州诺托公司均为从事五金行业的经营者，二者存在竞争关系。温州诺托公司利用广告或者其他方法，对商品的质量、性能、生产者、产地等作引人误解的虚假宣传。因此，温州诺托公司应当停止使用涉案的宣传册，赔偿原告弗朗克(北京)公司经济损失，并承担案件受理费。

(三)侵犯商业秘密行为

商业秘密是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中所谓“不为公众所知悉”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。以下信息不属于“不为公众所知悉”：(1)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；(2)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；(3)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；(4)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；(5)该信息从其他公开渠道可以获得；(6)该信息无须付出一定的代价而容易获得。所谓“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。所谓“保密措施”，是指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。人民法院可根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，来认定权利人是否采取了保密措施。

根据《反不正当竞争法》第10条的规定，经营者侵犯商业秘密的行为包括：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。当然，通过自行开发研制或者反向工程(指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息)等方式获得的商业秘密，不应认定为侵犯商业秘密行为。

需要注意的是，第三人明知或者应知经营者有上述违法行为，仍获取、使用或者披露他人的商业秘密，亦被视为侵犯商业秘密，而不论其是企业还是自然人。

(四)商业诽谤行为

根据《反不正当竞争法》第14条的规定，商业诽谤行为是指经营者故意捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。其中“捏造、散布虚伪的事实”表现为向不特定的公众或特定的客户或同行经营者实施以下行为：(1)刊登对比性广告或声明性公告等，贬低竞争对手声誉；(2)唆使或收买某些人，以客户或消费者名义进行恶意投诉，败坏竞争对手声誉；(3)通过商业会议或者发布商业信息的方式对竞争对手的商品质量进行贬损。所谓“商业信誉”是指社会公众对某一经营者的经济能力、信用状况等所给予的社会评价，即该经营者在经济生活中信用、名誉的地位。而所谓“商品声誉”是指社会公众对一经营者的商品性能、品质所给予的社会评价，即该商品在经济生活中的地位。总之，商业诽谤是指侵犯同业竞争者的商业信誉、商品声誉的，旨在谋取竞争优势的不正当竞争行为。

三、不正当竞争行为的责任

(一)行政责任

《反不正当竞争法》第16、17条规定，县级以上工商部门有权采用询问当事人，查询、复制与不正当竞争行为有关的资料以及现场检查的方式，对经营者涉嫌不正当竞争的行为进行主动的监督检查。也就是说，《反不正当竞争法》主要是以授权专门行政部门采取主动干预的方式来实现反不正当竞争。因此不正当竞争行为一旦被工商部门认定，首先面临的是行政处罚。比如：(1)经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《商标法》、《质量法》的规定处罚；(2)经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；(3)经营者(广告主)的虚假广告行为，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，还可根据情节处1万元以上20万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，由监督检查部门责令其停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款；(4)侵犯商业秘密行为，由监督检查部门责令停止违法行为，还可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

(二)民事责任

根据《反不正当竞争法》第20条第2款的规定，经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以提起民事诉讼追究侵权人的民事责任。该损害赔偿责任在落实的过程中，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。当然，除了赔偿方式之外，不正当竞争行为的民事责任承担方式还包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、恢复名誉(适用于诋毁商誉行为)以及修理、更换、退货(适用于虚假表示行为)等。

(三)刑事责任

经营者实施假冒仿冒行为，生产、销售伪劣商品，构成犯罪的，依《刑法》第140、225条以“生产、销售伪劣产品罪”或“非法经营罪”追究刑事责任。经营者作为广告主，以及与广告主串通的广告经营者、广告发布者，对商品或服务作虚假表示、宣传，构成犯罪的，依《刑法》第222条以“虚假广告罪”追究刑事责任。此外，经营者侵犯权利人商业秘密，非法获取、披露、使用，情节严重的，依《刑法》第219条以“侵犯商业秘密罪”追究刑事责任。而经营者实施商业诽谤，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，则依《刑法》第221条以“损害商业信誉、商品声誉罪”追究刑事责任。